HR, 14-03-2014, nr. 13/01456

Het geschil spitst zich in cassatie toe op de uitlegvraag of de TOP-verplichting voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is. De daarbij door het hof gehanteerde beoordelingsmaatstaf (rov. 5 en 9) wordt blijkens de cassatiedagvaarding (p. 9) tot uitgangspunt genomen: HR 17 december 1976, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens) en HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Ermes/Haviltex). Uitgangspunt in cassatie is ook dat bij de totstandkoming van de TOP-verplichting Electrabel en Nuon niet werden bijgestaan door deskundige juristen (rov. 16 en 21), maar door vaktechnisch terzake kundige managers uit hun beider onderneming.

Het middel, dat uit vier weer verder onderverdeelde (sub)onderdelen bestaat, richt zich hoofdzakelijk tegen rov. 10 – 24 van het bestreden arrest en klaagt met rechts- en motiveringsklachten in wezen5.dat het hof de overeenkomst tussen deze professioneel gelijkwaardige partijen niet heeft uitgelegd in het licht van Electrabels algemene voorwaarden, die door Nuon aanvaard waren, en de vaste technische betekenis van daarin gebruikte uitdrukkingen niet heeft gevolgd. Ook klaagt het middel dat het hof bij deze uitleg ten onrechte niet alle gezichtspunten (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken volgens de sinds het arrest Bunde/Erkens toepasselijke beoordelingsmaatstaf, maar in plaats daarvan ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs heeft geoordeeld dat Electrabel als vertrouwende partij niet had voldaan aan haar onderzoeksplicht (art. 3:35 BW), om in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop te kunnen en mogen vertrouwen dat Nuon een onvoorwaardelijke TOP-verplichting aanvaardde. Voor de leesbaarheid geef ik deze hofoverwegingen hier weer:

10. Electrabel stelt gemotiveerd dat haar wil ontbrak om een voorwaardelijke TOP-verplichting met Nuon overeen te komen. Nuon stelt daarentegen gemotiveerd dat haar wil ontbrak om zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting.

Aldus bestaat tussen partijen geen wilsovereenstemming en kan een overeenkomst tussen partijen niet worden gegrondvest op artikel 3:33 BW. Als één der partijen de overeenkomst niet wilde, maar de andere het tegendeel mocht aannemen, dan komt op grond van artikel 3:35 B.W. de rechtshandeling toch tot stand ondanks het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil.

11. Beide partijen beroepen zich op de opgewekte schijn van artikel 3:35 B.W.

Electrabel beroept zich voornamelijk op de letterlijke tekst van de e-mail van 8 december 2006. Door ondertekening van deze e-mail heeft Nuon bij haar de schijn gewekt zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting, aldus Electrabel. Nuon daarentegen beroept zich vooral op de context en de e-mail van [betrokkene 2] van 6 december 2006 waarin [betrokkene 2] verklaart een TOP-verplichting te aanvaarden onder de voorwaarde dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt.

12. Voor een beroep op de opgewekte schijn van artikel 3:35 B.W. is vereist dat de wederpartij de verklaring of gedraging onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten als hij heeft gedaan. De eis van gerechtvaardigd vertrouwen laat zich vertalen in de vraag of de betreffende persoon in de zin van artikel 3:11 B.W. te goeder trouw is afgegaan op de door zijn wederpartij gewekte schijn. Dit betekent dat de vertrouwende persoon niet alleen de bescherming van artikel 3:35 BW ontbeert indien hij wist dat er aan de zijde van de wederpartij sprake was van een discrepantie van wil en verklaring, maar ook indien hij dat behoorde te weten. Die laatste zinsnede wijst op de gelding van een onderzoeksplicht aan de zijde van de vertrouwende persoon. In verband hiermee acht het hof de volgende punten van belang:

a. in de periode gelegen tussen 1 januari 1987 en 1 januari 2007 was er geen sprake van enige TOP;

b. het was Electrabel bekend dat Nuon de van Electrabel af te nemen stoom op haar beurt leverde aan een drietal afnemers, te weten [A], [B] en [C];

c. partijen konden het moeilijk eens worden over de door Electrabel gewenst tarieven voor stoom en suppletiewater. De door Electrabel voorgestelde nieuwe tarieven behelsden een aanzienlijke verhoging. Het stoomtarief zou van € 2,90 per GJ naar € 7,38 stijgen en het tarief voor een ton suppletiewater zou van € 1,- naar € 7,50 stijgen. Nuon heeft bewaar gemaakt tegen aanzienlijke tariefstijgingen. Bij brief van 6 juni 2006 (productie 2 bij conclusie van antwoord) schreef Nuon aan Electrabel: Indien u de in uw offerte opgenomen buitensporige prijzen bij ons in rekening zou brengen, noodzaakt u ons deze extra kosten door te berekenen aan onze afnemers op locatie. Dit zal op korte termijn leiden tot het faillissement van onze grootste afnemer. Indien dit scenario zich voltrekt zijn er slechts verliezers. Wij gaan ervan uit dat u dit punt voldoende hebt meegewogen in uw voornemen tot tariefsverhoging en bereid bent alsnog een marktconform tarief voor 2007 aan te bieden.

Electrabel heeft laten weten niet in staat te zijn om stoom tegen lagere tarieven te leveren. Volgens Electrabel zou de hogere prijsstelling worden veroorzaakt door de gestegen gas- en kolenprijzen. Bij brief van 8 augustus heeft [betrokkene 2] aan Electrabel (zie productie 3 bij conclusie van antwoord) als volgt geschreven: Deze overeenkomst loopt op 31 december 2006 af, en Electrabel heeft een nieuw voorstel gedaan. Dit nieuwe voorstel betekent een verdrievoudiging van de tarieven. Dit zal voor de eindgebruikers van stoom een stevig probleem vormen, zelfs de continuïteit van de bedrijven zal ernstig in gevaar worden gebracht. Ter onderbouwing van deze uitspraak stuur ik u de brieven van onze klanten als bijlage met deze brief mee.

Ik wil u in overweging geven dat een niet meer bestaande klant ook geen stoom (en/of andere producten die u al dan niet levert) meer afneemt, en dus ook geen omzet en marge meer genereert. Mijn verzoek aan u is dan ook de prijsstelling meer in overeenstemming te brengen met de draagkracht van de klanten. En dat betekent ruwweg een halvering van de nu door u voorgestelde prijzen.

Als bijlage bij de brief van 8 augustus 2006 zond [betrokkene 2] reacties van [A], [B] en [C], waarbij zij protesteren tegen de door Electrabel voorgestane tarieven,

d. bij brief van 4 augustus 2006 (productie 6 bij conclusie van antwoord) schreef [C] aan Nuon:

Door uw keus, de eindgebruikers zijn in een wurgconstructie veroordeeld tot de aanwezige infrastructuur en dus de huidige leverancier, komt het voortbestaan van [C] in gevaar. Zowel uit milieuoverwegingenalsook om economische redenen is dit niet te verdedigen. Het kan niet de bedoeling van u als leverancier zijn om de bedrijvigheid zo effectief om zeep te helpen in Nijmegen. U geeft aan dat uw standpunt onveranderbaar is omdat de producent, Electrabel, ook u voor het blok zet.

Wat [C] betreft kunt u mijn opmerkingen onverkort overbrengen naar Electrabel. Door uw keuze ons als eindklant niet te betrekken bij uw onderhandelingen met de producent, ben ik genoodzaakt mijn kritiek aan u te richten.

Ik wil u en daarmee ook uw leverancier dringend wijzen op de uiteindelijke consequenties. Bedrijfssluiting, voor [C] op korte termijn, verslechtering van het gebruik van de restwarmte door Electrabel en het vernietigen van arbeidsgelegenheid in Nijmegen op aanzienlijke schaal, zullen het gevolg zijn van uw beleid Dit alles in een situatie waarbij de eindgebruikers zich in een wurgcontractsituatie bevinden.

e. als gevolg van de door Electrabel voorgestelde tariefstijging heeft [B] in november 2006 aan Nuon definitief laten weten dat zij per 1 januari 2007 geen stoom meer zou gaan afnemen. [B] besloot om in eigen stoomketel te investeren, waarmee zij zelfstandig stoom zou kunnen opwekken.

[C] en [A] zijn na 1 januari 2007 wel doorgegaan met het afnemen van stoom, kennelijk omdat er geen goedkopere alternatieve stoomvoorziening voorhanden was. Electrabel heeft de door haar voorgestelde tarieven niet verlaagd.

f. gelet op het voorgaande was partijen ten tijde van een contractsluiting bekend dat de voortgezette afname van stoom door [C] en [A] onzeker was.

g. Electrabel heeft eerst in een laat stadium van de onderhandelingen, namelijk bij haar e-mail van 6 december 2008, de TOP ter tafel gebracht;

h. Nuon had geen alternatief voor de stoom als haar afnemers afvielen;

i. Nuon heeft aan Electrabel bij de e-mail van 6 december 2006 [betrokkene 2] kenbaar gemaakt dat een TOP-verplichting slechts aanvaardbaar was op voorwaarde dat deze zou komen te vervallen indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt;

j. uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]6.volgt dat zij de e-mail van [betrokkene 2] van 6 december en de door hem genoemde voorwaarde in een team besproken hebben en dat zij het een onzinnig7.voorwaarde vonden;

k. uit de getuigenverklaringen blijkt het hof dat de enige reactie op de e-m van [betrokkene 2] is geweest de e-mail van [betrokkene 1] van 8 december 2006.

13. Een eventueel nadeel aan de zijde van de verklarende partij vormt een belangrijk gezichtspunt voor het aannemen van een onderzoeksplicht als onder 12 bedoeld.

Een nadelige verklaring zal onder omstandigheden twijfel moeten wekken bij de wederpartij, en dus aanleiding moeten vormen tot het doen van nader onderzoek.

Anders gezegd: naarmate de handeling voor degene die zich op het opgewekte vertrouwen beroept voordeliger en voor de verklarende partij nadeliger is, zal het vertrouwen dat de verklaring werkelijk gewild is minder snel gerechtvaardigd zijn, en zullen er meer redenen bestaan voor degene tot wie de verklaring gericht is om zich van de werkelijke bedoelingen van de wederpartij te vergewissen. Als uitgangspunt kan derhalve worden aanvaard: hoe nadeliger de verklaring, hoe zwaarder de onderzoeksplicht.

14. Gelet op het feit dat het voor Electrabel kenbaar was dat een onvoorwaardelijke TOP voor Nuon een aanzienlijk nadeel met zich bracht en het feit dat Nuon bij e-mail van 6 december 2006 kenbaar had gemaakt zich alleen te willen verbinden voor een voorwaardelijke TOP, kon Electrabel aan de handtekening van [betrokkene 2] op de e-mail van 8 december 2006 alleen niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Nuon zich daadwerkelijk wenste te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP. Anders dan Electrabel betoogt in Grief 3, had het naar het oordeel van het hof op de weg van Electrabel gelegen om te onderzoeken of Nuon, in de omstandigheden van het geval en in weerwil van haar e-mail van 6 december 2006, toch akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting.

15. Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven 1 tot en met 3 in het principaal; en grief 3 (ten onrechte genummerd als 4) in het incidenteel appel.

16. Grief 4 in het principaal appel komt op tegen het oordeel van rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van 17 november 2010 dat Electrabel als professionele partij zich in de gegeven omstandigheden had moeten realiseren dat voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij haar wederpartij (Nuon) ook het uitblijven van een mededeling of gedraging op een verzoek voldoende kan zijn (HR 27 februari 2004, LJN: AO 1228 (Meplax/[...])).

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank op dit punt en neemt dit oordeel en de daartoe gegeven motivering over en maakt die tot de zijne.

De grief faalt.

17. Grief 5 richt zich tegen rechtsoverweging 5.17 en 5.19 van het tussenvonnis van 24 juni 2009 en bevat de klacht dat de rechtbank de bewijslast bij Electrabel heeft gelegd. De grief berust op verkeerde lezing van de betreffende overwegingen van de rechtbank.

In rechtsoverweging 5.17 stelt de rechtbank voorop dat gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de door Nuon gestelde voorwaarde op Nuon rust. Het is immers Nuon die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde voorwaarde (bevrijdende omstandigheid).

Vervolgens komt de rechtbank in rechtsoverweging 5.19 tot het oordeel dat Nuon in het bewijs is geslaagd: Gelet op het vorenstaande mocht Nuon, naar het voorshandse oordeel van de rechtbank, de toevoeging van de hiervoor aangegeven passage in de e-mail van 8 december 2006 opvatten als een acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde inhoudende de mogelijkheid van aanpassing van de TOP-verplichting ingeval van structurele wijzigingen in de stoomafname. Gelet op het feit dat de rechtbank de door Nuon gegeven uitleg aan de overeenkomst voorshands bewezen acht, zal de rechtbank Electrabel in de gelegenheidstellen tegenbewijs te leveren.

18. Anders dan in grief 5 wordt gesteld, verschuift door een voorshandse bewezenverklaring de bewijslast - en daarmee het bewijsrisico - niet: in casu blijven bewijslast en bewijsrisico bij Nuon als steller van het bevrijdende rechtsfeit, te weten: de acceptatie door Electrabel van de door Nuon gestelde voorwaarde, inhoudende de mogelijkheid van aanpassing van de TOP-verplichting ingeval van structurele wijzigingen in de stoom-afhame. De rechtbank heeft Electrabel in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs heeft betrekking op de gerechtvaardigdheid van de door de rechtbank voorshands acceptabel geachte gevolgtrekking uit de vaststaande feiten dat Nuon de bewuste passage in de e-mail van 8 december 2006 mocht opvatten als een acceptatie van de door Nuon gestelde voorwaarde. Als die gerechtvaardigdheid wordt ontzenuwd, dan komt de bewijslast - en daarmee het bewijsrisico - van Nuon weer aan de orde. (HR 2 mei 2003, LJN: AF 3807).

In zoverre faalt de grief.

19. Voorzover in grief 5 nog zijdelings naar voren wordt gebracht dat de rechtbank een uitleg aan de e-mail van 8 december 2006 heeft gegeven die door geen der partijen is gesteld - waarbij Electrabel doelt op de zin dat zij het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs bij tussentijdse structurele afwijkingen in de afname - gaat het hof daaraan voorbij, nu de rechter een contractsbepaling immers zelfstandig mag uitleggen en daaraan een uitleg mag geven die door geen der partijen is verdedigd (HR 23 juni 1995, LJN: ZC 1770; HR 21 juni 1996, LJN: ZC2107).

Ook op dit onderdeel faalt de grief.

20. De grieven 7 en 8 liggen in het verlengde van de voorgaande grieven en behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.

21. Grief 6 betoogt dat de rechtbank de Haviltex-maatstaf onjuist heeft toegepast nu zij voorbij gegaan zou zijn aan de vraag wat de letterlijke betekenis is van de contractsbepaling. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag, dat uit rechtsoverweging 5.18 van het vonnis van 24 juni 2008 niet blijkt dat de rechtbank heeft miskend dat de letterlijke bewoordingen van een contract bij de uitleg daarvan een rol spelen, doch slechts dat deze bewoordingen geen steun bieden voor de door Electrabel voorgestane uitleg. Voor het overige faalt de grief nu het hof van oordeel is dat de overeenkomst niet primair taalkundig moet worden uitgelegd nu er geen sprake is van een gedetailleerd contract bij de totstandkoming waarvan partijen zijn bijgestaan door deskundige juristen.

22. Grief 9 strekt ertoe dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het vonnis van 17 november 2010 ten onrechte de stelling van Electrabel heeft verworpen dat uit de eerdere offertes van 5 en 18 april 2006 en 22 september 2006 en de daarin van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden zou blijken dat er sprake is van een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. De rechtbank is tot haar oordeel gekomen nu zij heeft vastgesteld dat de Algemene Voorwaarden wel naar Nuon zijn toegestuurd, maar inhoudelijk nooit zijn besproken. Nu partijen in onderhandeling waren over een nieuw door Electrabel bij haar e-mail van 6 december 2006 voor het eerst ingebracht bestanddeel van de overeenkomst tussen partijen, de TOP-verplichting, welk bestanddeel voor partijen van groot belang is, kan Electrabel voor de uitleg van de TOP-verplichting geen beroep doen op de Algemene Voorwaarden nu Electrabel heeft nagelaten bij de totstandkoming van de overeenkomst toe te lichten dat de TOP-verplichting is uitgewerkt in haar Algemene Voorwaarden.

De grief treft geen doel.

23. Grief 10 komt op tegen het in de rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 van het eindvonnis neergelegde oordeel van de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering van Electrabel. Electrabel beroept zich voor haar subsidiaire vordering op haar Algemene Voorwaarden. Op grond van artikel 9.2 van deze Algemene Voorwaarden zou gelden, voor zover moet worden aangenomen dat de TOP-verplichting voorwaardelijk is in de zin dat de TOP-verplichting kan worden aangepast ingeval van structurele wijziging in de stoomafhame, Electrabel alsdan het recht heeft de leveringsprijs van de geleverde stoom (met terugwerkende kracht) te verhogen.

24. Het hof stelt voorop dat nu gesteld noch gebleken is dat de Algemene Voorwaarden op enig moment tijdens de onderhandelingen tussen partijen zijn besproken, ze geen rol spelen bij de vraag naar de uitleg van hetgeen partijen met betrekking tot de TOP-verplichting zijn overeengekomen. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat tussen partijen een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen op grond van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de e-mail van 8 december 2006 mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Nu het hof tot het oordeel komt dat er geen sprake is van een TOP-verplichting van Nuon, kan Electrabel niet met een beroep op niet nader toegelichte en besproken Algemene Voorwaarden alsnog de door haar gewenste omzetgarantie bewerkstelligen en feitelijk derhalve nakoming van de onvoorwaardelijke TOP-verplichting van 400.000 GJ realiseren.

Grief 10 faalt derhalve.

Uitleg

Uitleg van overeenkomsten is volgens vaste rechtspraak8.hoofdzakelijk feitelijk en voorbehouden aan de feitenrechter. Als deze de juiste maatstaven hanteert, is diens beslissing in principe niet aantastbaar in cassatie9.. De uitlegrechtspraak van Uw Raad heeft gemeen dat bij uitleg van een schriftelijk contract uiteindelijk alle omstandigheden van het geval beslissend zijn, gewaardeerd naar wat de redelijkheid en billijkheid meebrengt10.. Een uitwerking hiervan vormt de bekende Haviltex11.-norm: voor de uitleg van een schriftelijk beding is en blijft zo in de eerste plaats leidend de zin die partijen daar in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Die subjectief-objectieve uitlegmethode komt er op neer, in de woorden van Hartkamp en Sieburg t.a.p., “dat het relatieve gewicht van de taalkundige betekenis en andere objectieve aanknopingspunten respectievelijk van de (subjectieve) betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van de omstandigheden van het geval.”

Er is aanvankelijk tegenover gezet een meer objectieve uitlegmethode, die de cao-norm is gaan heten12.. Die behelst niet louter letterlijke uitleg, omdat ook andere objectief kenbare gegevens daarbij worden betrokken, zoals de elders in de cao gebruikte termen en het al dan niet aannemelijk zijn van rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg. Die uitlegmethode is in de rechtspraak ook gehanteerd voor uitleg van een arbitragereglement13.en een registergoed-leveringsakte14.. Maar het DSM/Fox-arrest15.heeft duidelijk gemaakt dat dit niet als een tegenstelling moet worden gezien, maar als een continuüm met vloeiende lijnen. Zo kan de bedoeling van partijen toch bij cao-uitleg een rol spelen, voor zover deze bijvoorbeeld blijkt uit objectief kenbare gegevens als een schriftelijke toelichting bij de cao. Maar binnen de Haviltex-norm is ook ruimte voor objectieve elementen, zo maakt DSM/Fox duidelijk, bijvoorbeeld als een uit te leggen beding naar zijn aard bestemd is om de rechtspositie van niet betrokken derden te beïnvloeden.

De ontwikkellijn tot en met DSM/Fox en tot aan de “in beginsel” taalkundige uitleg-arresten voor commerciële contracten, die in 2007 is ingezet met PontMeyer en [...]/[...]16.en voorlopig is geëvalueerd tot Mexx/Lundiform17.en Gem. Rotterdam/Eneco18.in 2013 – daarover meer in het volgende nummer – laat zich kenschetsen als drie in elkaar overvloeiende uitlegnormen met als uiterst objectief element de cao-norm, de mogelijk uiterst subjectieve Haviltex-variant waar de partijbedoeling de doorslag geeft en een tussencategorie waarin de Haviltex-norm ruimte biedt voor objectieve elementen19..

Voor commerciële contracten gesloten tussen professionele partijen, die over de inhoud daarvan hebben onderhandeld en waarbij de wederzijdse rechten en plichten nauwkeurig zijn vastgelegd met betrokkenheid van juridisch gekwalificeerde bijstand, past volgens de in 2007 ingezette lijn “in beginsel”een taalkundige uitleg. Naast de genoemde arresten PontMeyer en [...]/[...] valt bijvoorbeeld te wijzen op UPC/Land20.en HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546 voor een ter zitting door de voorzieningenrechter opgesteld commercieel contract getekend door beide advocaten. Overigens plaatste Uw Raad deze in beginsel-leer in PontMeyer meteen al uitdrukkelijk binnen de Halviltex-norm. Het recente Mexx/Lundiform-arrest maakt duidelijk dat “in beginsel” niet zonder betekenis is in dit verband: Leidend blijven alle omstandigheden van het geval. Wanneer, zoals in Mexx/Lundiform, gemotiveerd getornd wordt aan het uitgangspunt van het in beginsel grote waarde hechten aan de taalkundige betekenis en die motivering hout snijdt, is er geen reden om aan dat uitgangspunt vast te houden en keert het Leitmotiv van Haviltex weer nadrukkelijk op de voorgrond21.. Mexx/Lundiform stelt ook buiten twijfel dat niet alle commerciële contracten als uitgangspunt taalkundig dienen te worden uitgelegd – dat hangt maar van de omstandigheden af en gaat bijvoorbeeld al niet op als geen sprake is geweest bijstand door juristen. Bovendien is hierin uitgemaakt, dat wanneer al van een in beginsel taalkundige uitleg moet worden uitgegaan, dit een bewijsvermoeden betreft, dat openstaat voor tegenbewijs.

Dit is een belangrijke ontwikkeling voor onze zaak. Het maakt duidelijk dat ook voor commerciële contracten tussen professioneel opererende partijen Haviltex voorop blijft staan22.. In Mexx/Lundiform rees verschil van inzicht over het aantal vierkante meters dat Mexx van Lundiform moest afnemen. Mexx wilde aan de tekst vasthouden, maar Lundiform beriep zich op een schriftelijke verklaring van Mexx’ inkoopmanager, op het opereren van partijen voorafgaand aan sluiting van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de door haar, Lundiform, bepleite contractsuitleg. Het hof houdt vast aan de in PontMeyer gekozen lijn van taalkundige uitleg en wijst op de entire agreement clause, maar dat gaat niet op volgens Mexx/Lundiform:

“3.4.2 De toepasselijkheid van dit uitgangspunt23.in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden (…) De toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het ‘legal department’ van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een ander (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Ten aanzien van algemene voorwaarden zijn geen bijzondere uitlegregels ontwikkeld door de Hoge Raad.24.De feitenrechter is vrij hoofdzakelijk betekenis toe te kennen aan wat er heeft plaatsgevonden in het kader van de onderhandelingen als dat het meest in overeenstemming is met de omstandigheden van het geval. Er is geen rangorde tussen algemene voorwaarden en andere geschriften, die kunnen helpen om te bepalen wat partijen hebben bedoeld. Wel is het zo dat een uitdrukkelijke overeenkomst – ook in het licht van de uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad – gelding heeft boven afwijkende bepalingen in algemene voorwaarden25..

De feitenrechter komt een aanzienlijke mate van vrijheid toe bij contractsuitleg. De gekozen uitleg is niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is26.. Het staat de rechter vrij een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen van partijen aangevoerd of verdedigd27..

Drion heeft een aantal keer gewezen op de diverse problematiek van het hanteren van Anglo-Amerikaanse contractstermen in door Nederlands recht beheerste overeenkomsten28.. Ik zie in de rechtspraak van Uw Raad geen andere benadering dan die hiervoor is geschetst bij uitleg van dergelijke begrippen29.. De kennis van partijen over vreemd recht mag in ogenschouw worden genomen30., maar als Nederlands recht van toepassing is, zal de rechter naar Nederlands recht de overeenkomst moeten uitleggen en vooral centraal moeten stellen wat partijen redelijkerwijs onder de Anglo-Amerikaanse term verstonden en welke rechtsgevolgen werden bedoeld. Vervolgens zal de rechter aan de hand van dat onderzoek het Anglo-Amerikaanse begrip in moeten passen in het Nederlands recht31.. Bij een term als Take or Pay – of dat nu een specifiek Angelsaksisch of in de energiewereld gehanteerde clausule is, doet er mijns inziens niet toe – is daarom bepalend wat onderhavige partijen ermee bedoelden, mede in het licht van het verloop van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen. Er is vanwege het primaat van de Haviltex-norm slechts een beperkte rol weggelegd voor wat de “technische betekenis” is van dit begrip. Ik verwijs daartoe opnieuw naar Mexx/Lundiform. Daar was een zogenoemde entire agreement clause aan de orde. Een dergelijke clausule beoogt te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere afspraken, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. Zo’n clausule vormt volgens dit arrest geen uitlegbepaling, maar kent een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Het begrip vormt wel een omstandigheid om rekening mee te houden, maar de betekenis van de clausule is naar Nederlands recht afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden, aldus rov. 3.5.3. Die “Nederlandse uitleg” kan dus uiteindelijk opleveren dat de clausule er niet aan in de weg staat om voor de uitleg beslissende betekenis toe te kennen aan verklaringen en gedragingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

Dit overzicht maakt naar mijn mening duidelijk dat wat het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan geheel past in de geschetste lijn. Haviltex staat voorop en toepassing daarvan is “het prerogatief van de rechter”, zoals Van Wechem dat raak typeert32.. De omstandigheden van het geval zijn beslissend en dan gaat het vaak om nuances. Het middel wijst op enkele aanknopingspunten uit de uitlegjurisprudentie van Uw Raad, die hadden kunnen leiden tot een meer objectieve en “letterlijke” uitleg van de contractsterm Take or Pay, beschouwd in het licht van de bewoordingen van de toepasselijke algemene voorwaarden en de omstandigheid dat het gaat om grote professionele partijen. Deze zaak kenmerkt zich evenwel door bijzondere omstandigheden, die de gekozen benadering mijns inziens zonder meer toelaatbaar maken. Hoewel het een commercieel contract is tussen grote partijen, is er door managers op (hoofdzakelijk) medium niveau zonder bijstand van juristen onderhandeld over de hoofdlijnen van voortzetting van stoomlevering door Electrabel aan Nuon. De toegezonden algemene voorwaarden zijn daarbij niet besproken. De factoren a. tot en met k. die het hof meeweegt blijkens rov. 12 vormen relevant te achten omstandigheden van het geval. Het is begrijpelijk en ingegeven door de redelijkheid en billijkheid dat door rechtbank en hof met name centraal is gesteld wat tussen de onderhandelaars over het springende punt van het al dan niet voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting (die in een laat stadium door Electrabel in ingebracht) is uitgewisseld. Voor die benadering is evenzeer ruimte binnen de Haviltex-norm – ook bij uitleg van commerciële contracten tussen grote professionele partijen. Zij ligt ook voor de hand in dit geval, waarin over het verloop van de onderhandelingen veel bekend is, zodat de rechter zich over de bedoelingen van partijen een oordeel kan vormen. Er kan niet worden gezegd dat de formulering van de TOP-verplichting geen andere conclusie toeliet dan dat deze onvoorwaardelijk zou zijn en dat de uitleg die het hof heeft gekozen tot onwenselijke gevolgen leidt33.. Dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest en de feitenrechter ook een andere keuze had kunnen maken, maakt de gegeven uitleg nog niet onbegrijpelijk. Bovendien geldt ook tussen professionele partijen dat voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij het uitblijven van een mededeling of gedraging op een verzoek voldoende kan zijn.34.Het is begrijpelijk dat het hof hier heeft geoordeeld dat Electrabel in dit feitencomplex had moeten onderzoeken of Nuon inderdaad toch een onvoorwaardelijke TOP-verplichting wenste aan te gaan, hoewel zij duidelijk had aangegeven deze in een laat stadium door Electrabel opgeworpen clausule alleen aanvaardbaar te vinden bij een ingebouwde aanpassingsmogelijkheid bij stoomvraaguitval.

Bij andere omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld in de onderhandelingen nadrukkelijker aan de orde was gekomen dat er na al het besprokene een (nieuwe) definitieve set algemene voorwaarden was geformuleerd, met een voorstel voor een nadere uitwerking van de TOP-verplichting daarin en/of waarbij wel juristen waren betrokken in het onderhandelingstraject, ligt een keuze van de feitenrechter voor een meer objectieve benadering binnen het Haviltex-spectrum mogelijk eerder voor de hand, bijvoorbeeld door meer aansluiting te zoeken bij de tekst van de algemene voorwaarden.

Het hof is binnen de marges van het aanvaardbare gebleven. In cassatie moet immers vooral centraal staan of het hof een juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. Dat is het geval. Ik meen daarom dat het middel faalt. Ik zal niettemin de verschillende klachten per (sub)onderdeel (ik telde 36 deelklachten) bespreken.

Onderdeel 1: Ook volgens Nuon is de TOP-verplichting steeds onvoorwaardelijk geweest

Onderdeel 1.1.a klaagt dat het oordeel in rov. 24 “dat er geen sprake is van een TOP-verplichting” innerlijk tegenstrijdig is met, althans onbegrijpelijk is in het licht van zijn vaststelling in rov. 7 dat, blijkens de e-mail van 8 december 2008, partijen een TOP-verplichting van 400.000 GJ per jaar zijn overeengekomen. Voor zover al belang bestaat bij deze klacht – bij vernietiging op alleen dit punt mist GDF belang – mist dit feitelijke grondslag. Het gaat uit van een te beperkte taalkundige en te geïsoleerde lezing van de gewraakte passage. Gelet op de context en de hele opzet van rov. 4 en 10 is in rov. 24 natuurlijk bedoeld dat geen sprake is van een onvoorwaardelijke TOP-verplichting, maar van een voorwaardelijke TOP (zoals ook eerder in rov. 24 staat: “Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat tussen partijen een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen (…)”)35..

Onderdeel 1.1.b lijdt aan hetzelfde euvel. Het voegt toe dat voor zover het hof in rov. 24 heeft bedoeld aan te geven dat een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen met verdiscontering van de Haviltex-norm, dat dan in het licht van Nuons processuele opstelling onbegrijpelijk is dat géén sprake is van een TOP-verplichting van Nuon. Ook dit gaat uit van een lezing van de betreffende overweging, die daar, in context bezien, niet in te lezen valt. Dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden, zoals het subonderdeel nog aanvoert, zie ik niet. Ook dit faalt, voor zover er al belang zou bestaan bij deze klacht.

Onderdeel 1.2 voert in wezen aan dat het hof essentiële stellingen van Electrabel ongemotiveerd heeft gepasseerd, die erop neerkomen dat nu Nuon vanaf 2007 uitvoering heeft gegeven aan de nieuw gemaakte afspraken voor stoomlevering door conform die afspraken af te nemen en te betalen, zij daarmee zou hebben erkend dat er sprake was van een onvoorwaardelijke TOP. Er is hetzij volgens subonderdeel 1.2.a sprake van een onjuiste rechtsopvatting, mocht het hof met deze miskenning hebben geoordeeld dat gedragingen van partijen na contractssluiting niet van belang kunnen zijn voor de uitleg, danwel is volgens subonderdeel 1.2.b sprake van motiveringsgebreken, omdat de betreffende stellingen dan niet kenbaar in de overwegingen van het hof zijn betrokken.

Ik zie hier geen onjuiste rechtsopvatting, passage van essentiële stellingen of motiveringsgebrek in. Het hof was kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de enkele omstandigheid van voortgezette stoomlevering door Electrabel, afname daarvan door Nuon en betaling door haar van daadwerkelijk afgenomen stoom op zich beschouwd – gelet op de overige relevante omstandigheden van het geval – niets zegt en dus niet relevant is voor de vraag of sprake is van een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Dit geldt met name, omdat de TOP-verplichting pas actueel werd bij het wegvallen van [C] als stoomafnemer. Daarvoor was van het in rekening brengen van de TOP-bedragen immers geen sprake, alleen van ook in feite afgenomen stoom.

Onderdeel 2: Uitleg van de overeenkomst in het licht van (de inhoud van) Electrabel's algemene voorwaarden

Onderdeel 2 ziet op de toevoegingen, die [betrokkene 1] in zijn e-mail van (vermoedelijk) 8 december 2006 heeft gegeven, ten opzichte van zijn eerdere e-mail van 6 december 2006 naar aanleiding van de reactie op die eerste mail van [betrokkene 2]. Kort gezegd heeft Electrabel in feitelijke instanties aangevoerd dat deze toevoegingen36.alleen zijn te begrijpen als gebaseerd op of in samenhang met artt. 9.2 en 10.2 van de algemene voorwaarden, waarvan de relevante passages luiden:

“(...) Afnemer [verbindt) zich op gelijke voet (…)die Elektrische Energie in bedoelde periode op de Aansluiting uitsluitend van Leverancier af te nemen. Leverancier is bij het aangaan van de Leveringsovereenkomst uitgegaan van de Specificaties als met Afnemer overeengekomen. Voor zover en zolang gewijzigde omstandigheden leiden tot een Verbruiksprofiel dat naar het oordeel van Leverancier niet (meer) overeenstemt met deze Specificaties (...), is Leverancier gerechtigd de prijs voor de Levering naar billijkheid op grond van deze gewijzigde omstandigheden, terugwerkende kracht, vanaf het moment dat deze gewijzigde omstandigheden zich naar het oordeel van Leverancier manifesteerden, bij Afnemer in rekening te brengen en deze (op die omstandigheden aangepaste) prijs te hanteren voor toekomstige Leveringen".. (…) "

respectievelijk:

“Onverminderd het recht van Leverancier tot facturering van een hogere prijs conform het bepaalde in artikel 9 lid 2 (...) is Afnemer verplicht (...) de leverancier zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen: (...) 10.2b. door hem voorziene substantiële afwijkingen van de in de Leveringsovereenkomst bepaalde (...) te verwachten afname”

Het onderdeel geeft aan dat in rov. 2.14 van het eindvonnis deze argumentatie van Electrabel is verworpen, omdat – kort gezegd – tijdens de onderhandelingen de algemene voorwaarden niet aan de orde zijn geweest. Daar was grief 9 tegen gericht. Onderdeel 2 bouwt hierop voort met klachten over de verwerping van deze grief door het hof.

Subonderdeel 2.1.a is een motiveringklacht tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 22 dat grief 9 ertoe strekt dat de rechtbank in rov. 2.14 ten onrechte Electrabels stelling heeft verworpen dat onder andere uit haar algemene voorwaarden zou blijken dat er sprake is van een onvoorwaardelijke TOP. Volgens de klacht is dit onbegrijpelijk in het licht van Electrabels positie in feitelijke instanties, omdat zij niet heeft gesteld dat uit haar algemene voorwaarden zou blijken dat sprake is van een onvoorwaardelijke TOP, maar dat de toegevoegde passage over het minimaal 1 maand tevoren melden van tussentijdse structurele afnameafwijkingen met alsdan prijsaanpassingsbevoegdheid moet worden uitgelegd tegen de achtergrond en in het licht van genoemde algemene voorwaardenbepalingen. Subonderdeel 2.1.b behelst de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 22 tot het oordeel komt dat Electrabel voor de uitleg van de TOP-verplichting geen beroep kon doen op de algemene voorwaarden, nu zij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet heeft toegelicht dat de TOP-verplichting is uitgewerkt in haar algemene voorwaarden. Subonderdeel 2.1.c voert aan dat het hof zodoende in rov. 22 bij de beoordeling van grief 9 art. 24 Rv heeft geschonden door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden.

Ook deze klachten falen. Zij gaan uit van een verkeerde lezing van rov. 22. Die overweging bouwt voort op de met grief 9 aangevallen rov. 2.14 van de rechtbank. Het hof geeft aan dat Electrabel voor de uitleg van de TOP-verplichting geen beroep kan doen op haar algemene voorwaarden. Daarvoor zijn volgens het hof drie redenen: 1) partijen onderhandelden over een geheel nieuw, door Electrabel ingebracht element TOP, 2) dat voor partijen van groot belang was en waarbij 3) Electrabel heeft verzaakt een koppeling aan te brengen tussen TOP-verplichting en de algemene voorwaarden, in die zin dat zij heeft nagelaten bij de totstandkoming van de overeenkomst toe te lichten dat de TOP-verplichting is uitgewerkt in haar algemene voorwaarden. Hier sluit vervolgens rov. 24 op aan: nu de algemene voorwaarden geen rol hebben gespeeld in de onderhandelingen, kunnen ze ook niet bij de uitleg van de TOP-verplichting worden betrokken. Nuon geeft in haar schriftelijke toelichting aan dat deze lezing van het hof aansluit bij de posities van Nuon bij cvd/cvr (rec) 6.15. en 6.17 en mva/mvg(inc) 3.105-3.108 en cva na enquête 7.937.Van onvoldoende motivering of buiten de rechtsstrijd treden door het hof, is geen sprake.

Dan volgt subonderdeel 2.1.d met een motiveringsklacht tegen verwerping van grief 10 in rov. 23 en 24, voor zover het hof daarin tot uitgangspunt heeft genomen of geoordeeld dat volgens Electrabel zou zijn gesteld dat de TOP-verplichting in haar algemene voorwaarden is uitgewerkt.

Dit kan niet slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft mijns inziens niet tot uitgangspunt genomen dat de TOP-verplichting in de algemene voorwaarden was uitgewerkt, zoals het subonderdeel veronderstelt. Het hof heeft in rov. 24 aangegeven dat Electrabel niet met een beroep op niet nader toegelichte en besproken algemene voorwaarden alsnog de door haar gewenste omzetgarantie kan bewerkstelligen en zo feitelijk dus een onvoorwaardelijke TOP kan binnenhalen. Ik zie het – met Nuon38.- zo dat gegeven het oordeel dat een voorwaardelijke TOP is overeengekomen en in zoverre een voorwaardelijke omzetgarantie voor Electrabel is bedongen, er onvoldoende is aangevoerd voor een uitleg dat de algemene voorwaarden 9.2 en 10.2 aan de TOP-verplichting zouden kunnen derogeren39.. Daar is de klacht niet tegen gericht.

Onderdelen 2.2.a en 2.2.b. veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat Nuon niet aan Electrabels algemene voorwaarden is gebonden. De klachten behelzen dat het hof heeft miskend dat volgens art. 6:232 BW Nuon ook aan de algemene voorwaarden is gebonden als Electrabel bij contractsluiting begreep/behoorde te begrijpen dat Nuon de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende. Zodoende was, aldus de klachten, niet relevant dat deze voorwaarden tijdens de onderhandelingen niet aan de orde zijn geweest.

Ook dit mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens rov. 6 tot uitgangspunt heeft genomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst:

“6. In de e-mailwisseling waarvan de mail van 8 december 2008 een sluitstuk vormt, verklaren partijen dat er een overeenkomst voor levering van stoom is die door Electrabel zal worden uitgewerkt met als uitgangspunt de e-mail van 6 december 2008 het toegestuurde (indicatieve) voorstel van 22 september 2006 en de toegestuurde Electrabel Algemene Voorwaarden.”40.

Dit gelezen in combinatie met de hiervoor in 2.2 geciteerde rov. 22 en 24 kan in mijn optiek niet worden begrepen als uitdrukking van de gedachte dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn. Het hof oordeelt dat deze voorwaarden niet van belang zijn voor de uitleg van de TOP-verplichting. Dat is iets anders en staat los van de toepasselijkheid van de voorwaarden op de rechtsverhouding van partijen.

(Sub)onderdelen 2.2.c, 2.2.d en 2.3 veronderstellen dat het hof meent dat bij de uitleg Electrabels beroep op haar algemene voorwaarden ontoelaatbaar was, omdat dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Dat is volgens subonderdeel 2.2.c. onjuist, omdat voor derogerende werking nodig is dat de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Althans is dit volgens subonderdeel 2.2.d. niet toereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar zou zijn of en welk gewicht het hof heeft toegekend aan de (volgens Electrabel essentiële) stelling dat van Nuon als grote speler op de energiemarkt en professionele grote onderneming mag worden verwacht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst kennis neemt van de inhoud van de algemene voorwaarden alvorens deze te aanvaarden en dat Electrabel Nuon gelegenheid heeft geboden om eventuele onduidelijkheden nader toe te lichten, waardoor Electrabel erop mocht vertrouwen dat voor Nuon geen onduidelijkheid bestond nu Nuon zonder voorbehoud akkoord is gegaan met Electrabels laatste voorstel. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat Nuon na 1 januari 2007 stoom van Electrabel heeft afgenomen tegen de afgesproken tarieven en dat Electrabel voor de geleverde stoom facturen heeft verzonden die door Nuon zijn voldaan. Onderdeel 2.3 klaagt dat rov. 22 en 24 onbegrijpelijk zijn, indien Nuons stellingen zijn uitgelegd als beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. Het hof zou het verweer van Nuon in strijd met art. 24 Rv hebben aangevuld en/of is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Van toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door het hof in rov. 22 en 24 is geen sprake. Het gaat om uitleg, uitmondend in een door het hof aangenomen voorwaardelijke TOP-verplichting, die niet kan worden gekleurd door in het onderhandelingstraject niet-besproken algemene voorwaarden vanwege de eerder besproken specifieke omstandigheden van dit geval. De klachten falen.

In onderdeel 2.4 klagen subonderdelen a, b en d andermaal over de door het hof gegeven uitleg, waarbij ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs is voorbijgegaan aan de stelling dat de toevoeging in de e-mail van (vermoedelijk) 8 december 2006 van [betrokkene 1] was gebaseerd op/verband hield met het bepaalde in art. 9.2 en 10.2 van haar algemene voorwaarden. Onderdeel 2.4c voegt een motiveringsklacht toe voor het geval het hof meende dat Electrabel deze stelling alleen ten grondslag heeft gelegd aan haar (meer) subsidiair gevorderde verklaring voor recht, en niet tevens aan haar overige (rechts )vorderingen.

Dit lijkt op een herhaling van zetten en kan ook niet tot cassatie leiden. Subonderdelen a, b en d zien over het hoofd dat bij toepassing van de Haviltex-norm gezichtspunt kan zijn dat een specifieke contractsbepaling voorrang kan hebben boven een standaardbeding en dat bij de vraag of een standaardbeding van belang is voor uitleg van een individuele contractsbepaling van belang kan zijn hoe de standaardbepaling onderdeel van de overeenkomst is geworden en in de onderhandelingen ter sprake is gebracht. Op de eerder aangegeven gronden kon het hof mijns inziens zonder schending van rechtsregels tot het oordeel komen dat de niet besproken voorwaarden voor de uitleg van de TOP-verplichting buiten beschouwing moeten blijven en dat is afdoende gemotiveerd in de bestreden beslissing. Subonderdeel 2.4.c mist feitelijke grondslag. Omdat het hof komt tot een voorwaardelijke TOP-verplichting, komt de grond aan de primaire en subsidiaire vorderingen tot nakoming en ontbinding te ontvallen.

Onderdeel 2.5 heeft gelet op de klacht van subonderdeel 2.4.a geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die klacht. Van het hanteren van een onjuiste, want te beperkte maatstaf is geen sprake, zoals ook in het inleidende gedeelte van deze conclusie al werd geconstateerd.

Onderdeel 2.6 richt zich tegen rov. 17-19 van het bestreden arrest, waarin het hof grief 5 van Electrabel verwerpt gericht tegen rov. 5.17-5.19 van het tussenvonnis van de rechtbank over de bewijslastverdeling met betrekking tot het voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting en de voorshands bewezen geachte stelling van Nuon dat zij de “nieuwe passage” in de e-mail van (vermoedelijk) 8 december 2006 mocht opvatten als een acceptatie van de voorwaardelijke TOP-verplichting. Het hof overwoog dat grief 5 berust op een verkeerde lezing van de rechtbankuitspraak, omdat de bewijslast bij Nuon bleef rusten bij het toelaten van Electrabel tot het leveren van tegenbewijs (rov. 17-18). In rov 19 kwam aan de orde dat voor zover grief 5 zijdelings naar voren bracht dat de rechtbank aan grief 5 een uitleg gaf die door geen van beide partijen was verdedigd, het hof dat kon passeren omdat de rechter een contractsbepaling zelfstandig mag uitleggen.

Ik heb moeite te begrijpen wat de klacht van onderdeel 2.6 nu precies behelst. Het onderdeel41.voert aan dat het hof in rov. 17-19 “kennelijk en ten onrechte (de inhoud van) de regeling van art. 9.2 uit de, geldende (door Nuon aanvaarde), algemene voorwaarden van Electrabel niet (…)(heeft) betrokken in zijn oordelen met betrekking tot (de juistheid) van de stelplicht- en bewijslastverdeling in het tussenvonnis en het voorshands oordeel van de rechtbank dat Nuon (de zinnen in) de toevoeging in de e-mail van 8 december 2006 – als zodanig en zonder meer – mocht opvatten als acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde voor de gevallen van structurele wijzigingen in (het patroon) van stoomafname bij haar afnemers.” De bewijslastverdeling was in het voordeel van Electrabel, zodat belang bij deze klacht ontbreekt. Daarbij vermag ik niet in te zien welk gevolg art. 9.2 van de algemene voorwaarden heeft voor de stelplicht en bewijslast. Nuon heeft daar blijkens haar schriftelijke toelichting ook moeite mee42.. De subonderdelen a, b, c van onderdeel 2.6 stellen, voor zover ik begrijp – samengevat – aan de orde dat het hof zelfstandig tot een oordeel had moeten komen over de wijze waarop de TOP-verplichting moet worden uitgelegd. Dat heeft het hof ook gedaan in rov. 9-16 in verbinding met rov. 22. Dat is voldoende gemotiveerd, zodat de klachten ook in zoverre falen. Dat het hof specifiek had moeten onderzoeken of Nuons bekendheid met de door Electrabel bedoelde standaardbepaling in de oude overeenkomst en in haar algemene voorwaarden in de weg stond aan het voorshands oordeel dat Nuon de toevoeging in de e-mail van 8 december 2006 mocht opvatten als een acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde, miskent dat het hof begrijperlijkerwijs kon oordelen dat, gegeven de hiervoor geschetste bijzondere omstandigheden van dit geval, die voorwaarden geen rol kunnen spelen bij de centraal staande uitlegvraag, onder meer omdat zij niet zijn besproken. Dat is zelfstandig dragend.

Onderdeel 3: Uitleg van de overeenkomst volgens Bundel/Erkens en Ermes/Haviltex met/zonder art. 3:35 BW

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 9-16 over uitleg van de TOP-verplichting.

Subonderdeel 3.1.a bevat de rechtsklacht dat in rov. 12-14 bij de uitleg van de overeenkomst naast de beoordelingsmaatstaf uit Bunde/Erckens en Ermes/Haviltex ook toepassing is gegeven aan de wils-vertrouwensleer. Dat zou bij uitleg niet meer aan de orde zijn.

De rechtsklacht faalt. Tussen de totstandkomingsvereisten en de uitlegnorm bestaat een onlosmakelijk verband. Wil en vertrouwen zijn beslissend voor ontstaan van een contract, maar uitleg van die tot stand gekomen overeenkomst wordt evenzeer beheerst door de partijbedoeling of het wederzijdse vertrouwen. De norm uit Bunde/Erkens (totstandkoming hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen) resoneert door in de Haviltex-formule (het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten). Het licht dat het subonderdeel hier zoekt, zie ik niet. Het hof heeft dit niet miskend en kon (ook) toepassing geven aan art. 3.35 BW door in rov. 9 zorgvuldig te overwegen:

Zowel bij totstandkoming als bij uitleg gaat (het) (…) (er)om (…) aan wil, wilsverklaring en opgewekt vertrouwen de betekenis toe te kennen, die daaraan in de gegeven omstandigheden behoort toe te komen. Zowel (…) Haviltex (…) als (…) Bunde-Erkens (…) sluiten in hun formulering nauw aan bij artikel 3:35 BW (…) Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (…) (DSM-Fox)(…).

In rov. 12-14 onderzoekt het hof vervolgens minutieus op grond van de aan hem alsn feitenrechter voorbehouden speelruimte of Electrabel in de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen dat Nuon een onvoorwaarderlijke TOP wenste aan te gaan en komt na zorgvuldige afweging tot een ontkennend antwoord. Niets op aan te merken. Dat het hof daarmee de gezichtspunten uit Bunde/Erkens zou hebben veronachtzaamd en met toepassing van art. 3:35 BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, zoals subonderdeel 3.1.b. aanvoert, zie ik niet. Ook bij uitleg kan op contractspartijen een onderzoeksplicht rusten en dat geldt ook voor professionele partijen43.. Hetzelfde geldt voor de klacht uit subonderdeel 3.3.a dat het hof een onjuiste maatstaf zou hanteren door bij de vraag of Electrabel aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan de in Bunde/Erkens geformuleerde gezichtspunten niet te betrekken. Dit zijn aan de feitenrechter voorbehouden keuzes. Een onjuiste maatstaf is niet gehanteerd.

Onderdeel 3.2 is een rechtsklacht, die er op neerkomt dat een onderzoeksplicht uit hoofde van art. 3:35 BW niet kan worden aangenomen bij onderhandelingen tussen professioneel gelijkwaardige en vaktechnisch deskundige partijen, die een term met een vaststaande technische betekenis hanteren. Dat lijkt mij te ver gaan. Zo’n rechtsregel bestaat niet. Er is geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen als de vertrouwende partij behoorde te weten dat de verklaring van de wederpartij niet met diens wil overeenstemde. Bestaat er twijfel over of behoorde die redelijkerwijs te bestaan, dan is mogelijk een onderzoeksplicht in het geding om die twijfel weg te nemen. Dat hangt af van de omstandigheden44..

Subonderdeel 3.3.b klaagt dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de volgende essentiële stellingen:

(i) De betekenis waarin Electrabel de TOP-verplichting heeft opgevat meer voor de hand ligt dan die waarin Nuon haar stelt te hebben opgevat;

(ii) De door Electrabel opgevatte TOP-verplichting een vaststaande technische betekenis heeft, zij daarvan is uitgegaan en in de gegeven omstandigheden ook mocht verwachten dat Nuon deze betekenis zou kennen;

(iii) Zij als professioneel gelijkwaardige partijen zich van vaktechnisch deskundige bijstand hadden voorzien en ook van Nuon mocht worden verwacht dat zij met de vaststaande technische betekenis bekend was c.q. reeds voldoende was voorgelicht;

(iv) De door Nuon aan de TOP-verplichting gehechte betekenis zou leiden tot een resultaat dat niet was te rijmen met wat partijen met de overeenkomst beoogden, wat voor Electrabel veel nadeliger was c.q. meer nadeel opleverde dan voor Nuon.

In het verlangde daarvan klaagt subonderdeel 3.3.c dat, indien het hof van oordeel is geweest dat die omstandigheden geen bepalende en/of beslissende betekenis toekwam of niet relevant waren voor beoordeling van de vraag of op Electrabel op de voet van art. 3:35 BW een onderzoeksplicht rustte, het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Aan deze omstandigheden kan als gezichtspunten bij beantwoording van die vraag immers bepalende en/of beslissende betekenis toekomen.

Subonderdeel 3.3.d klaagt dat uit de gegeven motivering niet kan worden opgemaakt of, dat en op welke wijze het hof deze omstandigheden in aanmerking heeft genomen en waarom het Hof niettemin van oordeel is geweest dat aan deze omstandigheden ieder voor zich of in onderlinge samenhang bezien geen betekenis toekwam.

Subonderdeel 3.3.e klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat en waarom het Hof ten onrechte uitsluitend op grond van de in de rov. 12-14 vermelde feiten en omstandigheden tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat Electrabel aan de handtekening van [betrokkene 2] op de e-mail van 8 december 2006 alleen niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Nuon zich daadwerkelijk wenste te verbinden voor een (onvoorwaardelijke ) TOP-verplichting en dat het op de weg van Electrabel lag om te onderzoeken of Nuon daarmee toch akkoord ging.

Deze klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, kunnen ook niet tot cassatie leiden. De rechter die over de feiten oordeelt is niet verplicht op alle argumenten van partijen in te gaan en als een feit in een afweging niet uitdrukkelijk is genoemd, mag daar niet uit worden afgeleid dat de rechter die dus buiten beschouwing heeft gelaten45.. Het zijn geen essentiële stellingen, die zijn gepasseerd.

Gezichtspunt (i) ziet op de stellingen dat een voorwaardelijke TOP-verplichting een lege huls zou zijn, in strijd met het karakter van een TOP. Het hof heeft dit evenwel onder ogen gezien blijkens rov. 12 onder j. Maar daarnaast heeft Nuon aangegeven dat een TOP in de omstandigheden van dit specifieke geval die in uitzonderlijke omstandigheden kon worden gewijzigd, helemaal niet zinloos was. Voor het overige is het dan een aan de feitenrechter voorbehouden afweging, die is gemaakt.

Gezichtspunt (ii) ziet op de veronderstelde vaste technische betekenis van TOP die Nuon ook bekend was. Ook dat heeft het hof onder ogen gezien, zo volgt uit rov. 1.8. Hiervoor geldt dat [betrokkene 2] als getuige zelf heeft aangegeven dat een voorwaardelijke TOP misschien ongebruikelijk was, maar hier werd gedicteerd door de specifieke omstandigheden van Nuon als “stoomdoorgeefluik” naar een beperkt aantal afnemers46..

Ook gezichtspunt (iii), dat beide partijen vaktechnisch deskundige bijstand genoten, is door het hof onder ogen gezien door zich rekenschap te geven van de functies van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zie rov. 1.4.

Ten slotte gezichtspunt (iv) – Nuons voorwaardelijke TOP zou tot een niet beoogd resultaat leiden en veel nadeliger zijn voor Electrabel dan voor Nuon. Dat het hof met Electrabels nadeel niet kenbaar rekening heeft gehouden is niet onjuist of onbegrijpelijk, omdat Nuon heeft gesteld dat Electrabel bij afnemersuitval anders dan Nuon een alternatieve bestemming had, te weten stroomproductie, zoals erkend door [betrokkene 1] (vlg. conclusie na enquête Electrabel p. 23).

In subonderdeel 3.4.a klaagt GDF dat het oordeel van het hof in rov. 12-14 - dat Electrabel aan de handtekening van [betrokkene 2] op de e-mail van 8 december 2006 alleen niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat Nuon zich daadwerkelijk wenste te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting - onbegrijpelijk is in het licht van rov. 5.7 van het tussenvonnis van 24 juni 2009, waarin de Rechtbank al had geoordeeld dat Electrabel zich terecht had beroepen op de bescherming die haar op grond van art. 3:35 BW toekomt. Nu Nuon dat oordeel volgens Electrabel niet in incidenteel appel zou hebben bestreden, heeft het Hof aldus volgens Electrabel de negatieve zijde van de devolutieve werking en de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep miskend.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het tussenvonnis. Rov. 5.7 ziet op totstandkoming, niet op uitleg. Daarover handelt rov. 5.19 van het tussenvonnis en rov. 2.12 en 2.13 van het eindvonnis. Rov. 12-14 is in dit licht niet onbegrijpelijk.

In subonderdeel 3.4.b wordt daaraan toegevoegd dat het hof zou hebben miskend dat art. 3:35 BW in de gegeven omstandigheden meebracht dat door het achterwege blijven van een nadere mededeling of gedraging van Nuon na het ondertekenen van de e-mail van 8 december 2006 door [betrokkene 2], Electrabel gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een onvoorwaardelijke TOP-verplichting was overeengekomen, waarbij het Hof mede in aanmerking had moeten nemen dat Nuon na 1 januari 2007 stoom van Electrabel is blijven afnemen tegen de afgesproken (nieuwe) tarieven en de daarvoor door Electrabel verzonden facturen heeft voldaan. Het subonderdeel zoekt daarvoor steun bij HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1228, NJ 2004, 571 (Meplax/[...]).

Dat heeft het hof, daartoe gelegitimeerd als feitenrechter, in dit geval anders afgewogen, zoals we al zagen. Meplax/[...] helpt hier GDF niet. Weliswaar is daarin uitgemaakt dat voor gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW onder omstandigheden ook het achterwege blijven van een mededeling/gedraging kan volstaan, maar dat veronderstelt dan wel dat zo’n achterwege gebleven handeling in de gegeven omstandigheden vertrouwen moet kunnen rechtvaardigen. Dat was hier volgens het hof niet zo, zodat art. 3:35 BW niet de hier door GDF gezochte bescherming biedt. Ook het voortgezet afnemen van stoom vanaf 2007 maakt dit niet anders; dat werd al gezien bij de behandeling van subonderdeel 1.2.a.

Subonderdeel 3.5.a klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel de feitelijke grondslag van de stellingen en verweren van Nuon ontoelaatbaar heeft aangevuld. Volgens Electrabel heeft Nuon geen verweer gevoerd van de strekking als bedoeld in rov. 12-14 - dat Electrabel gelet op de onderhavige feiten en omstandigheden er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Nuon zich (daadwerkelijk) wenste te verbinden aan een onvoorwaardelijke TOP-verplichting - en heeft het Hof de zaak ten onrechte onderzocht en beslist met inachtneming van de in rov. 12-14 genoemde feiten en omstandigheden, althans de in rov. 12 onder a,c-d, f en h-i en de in rov. 14 bedoelde feiten. In subonderdeel 3.5.b klaagt Electrabel ten aanzien van enkele specifieke in rov. 12 van het bestreden arrest genoemde omstandigheden dat het, in het licht van de stellingen van Electrabel en de vaststaande feiten, onbegrijpelijk is dat het Hof die omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Het oordeel zou in strijd zijn met de artt. 24 en 129 Rv. In subonderdeel 3.5.c klaagt Electrabel ten slotte dat de in rov. 14 in aanmerking genomen feiten als vaststaand zijn aangemerkt en als zodanig zonder meer in ’s hofs beoordeling zijn betrokken, terwijl deze feiten door Electrabel gemotiveerd zijn bestreden.

Deze subonderdelen beogen in feite te komen tot een integrale feitelijke herbeoordeling en dat gaat de grenzen in cassatie te buiten. Zij missen goeddeels feitelijke grondslag. De feitenrechter mag ten processe te zijner kennis gebrachte feiten en omstandigheden in zijn beoordeling van een geschilpunt betrekken en is daarbij niet beperkt tot die feiten en omstandigheden die door een partij voor door haar ingeroepen rechtsgevolgen zijn aangevoerd47.. Gezien werd al dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd zelfstandig mag uitleggen. Dat Nuon zich niet zou hebben beroepen op de in subonderdeel 3.5.a genoemde omstandigheden uit rov. 12 en 14 wordt in de schriftelijke toelichting van Nuon minutieus weerlegd in nrs. 126-136. Ik meen dat dit feitelijke grondslag mist. Dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof omstandigheden c, e, f en i uit rov. 12 heeft meegewogen om tot zijn oordeel te komen, zie ik niet. Het betreft in overwegende mate feitelijke materie, die niet nader ten toets staat in cassatie. Van schending van artt. 24 en 149 Rv is mijns inziens geen sprake. Voor subonderdeel 3.5.c geldt ten slotte dat de klacht niet aanvoert dat de rechter essentiële stellingen van partijen heeft verzuimd te behandelen.

Onderdeel 4: Het hof heeft niet kenbaar beslist op Electrabel’s ontbindingsvordering met schadevergoeding

Onderdeel 4 klaagt dat het Hof niet (uitdrukkelijk) heeft geoordeeld over Electrabels subsidiaire vordering strekkende tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen per 1 januari 2008 en veroordeling van Nuon tot betaling van een bedrag van EUR 2.835.879,23 over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008. Subonderdeel 4.a betoogt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door niet - opnieuw rechtdoende - alsnog te oordelen op de ontbindingsvordering op de grond dat Nuon Electrabel te kennen had gegeven de overeenkomst vroegtijdig/tussentijds per 31 december 2007 te (willen) beëindigen vanwege de situatie met haar afnemers, welke tekortkoming volgens Electrabel de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Subonderdeel 4.b klaagt dat de enkele bekrachtiging onvoldoende is nu de Rechtbank niet op de subsidiaire vordering heeft beslist. Subonderdeel 4c klaagt dat, indien het Hof van oordeel is geweest dat Electrabel haar subsidiaire vordering had ingetrokken dan wel dat zij bij de beoordeling en toewijzing van die vordering geen belang meer had nu de relatie tussen partijen inmiddels was beëindigd, dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de beëindiging van hun relatie onverlet laat dat de overeenkomst per 1 januari 2008 kon worden ontbonden onder toewijzing van schadevergoeding.

Het onderdeel miskent de strekking van rov. 2.16 van het eindvonnis van de rechtbank:

Het vorenstaande impliceert dat de door Elektrabel48.in conventie gevorderde betaling van EUR 2.835.879,23 die gebaseerd is op een Top-verplichting over 2007 en 2008 van 400.000 GJ dient te worden afgewezen. Zoals is vastgesteld zijn partijen een voorwaardelijke Top-verplichting overeengekomen, zodat van de door Electrabel gestelde wanprestatie, onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking van Nuon geen sprake is. De op die grondslagen door Electrabel gebaseerde vorderingen zullen ook worden afgewezen.

De rechtbank wijdt geen nadere overweging aan de subsidiaire ontbindingsvordering van Electrabel. In combinatie met de geciteerde rov. 2.16 moet daaruit volgen dat de rechtbank die ontbindings- en betalingsvorderingen heeft begrepen als gegrond op de TOP-verplichting. Dat is ook niet onbegrijpelijk. Bij inleidende dagvaarding was de subsidiaire ontbindingsvordering gebaseerd op een andere tekortkoming, namelijk dat Nuon Electrabel had meegedeeld de overeenkomst per ultimo 2007 te zullen beëindigen. Bij conclusie van dupliek in reconventie onder 28 en het petitum onder 1049.en bij conclusie na enquête onder 51 en 5250.lijkt deze grondslag gewijzigd in niet-nakoming van Nuon van de gestelde onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Gelet op rov. 2.16 van het eindvonnis was het aan Electrabel om daartegen te grieven met de stelling dat haar subsidiaire vordering ten onrechte verkeerd is begrepen, maar zij heeft in appel niet gerept over deze aanvankelijke grondslag. Ook in hoger beroep heeft zij – en met de nodige nadruk – haar vorderingen (op het declaratoir na) gegrond op niet-nakoming van een onvoorwaardelijke TOP-verplichting51.. Het hof heeft – kennelijk en niet onbegrijpelijk – in navolging van de rechtbank in deze constellatie tot uitgangspunt genomen (en kunnen nemen) dat de feitelijke grondslag van de subsidiaire vorderingen volgens Electrabel gelegen was in de aldus gestelde niet-nakoming door Nuon van de (volgens Electrabel: onvoorwaardelijke) TOP-verplichting. Het is daarom begrijpelijk dat het hof niet uitdrukkelijk op de subsidiaire grondslagen in is gegaan. In voetnoot 53 van de cassatiedagvaarding is overigens de verwijzing weggevallen naar de plaats in de gedingstukken waar te vinden zou zijn dat Electrabel haar stellingen omtrent de subsidiaire vorderingen zou hebben herhaald en gehandhaafd in hoger beroep; het is alleen een verwijzing naar de eerste aanleg. Electrabel betoogt in cassatie in onderdeel 4.a voorts dat het hof haar subsidiaire vorderingen in rov. 2 nog wel correct had weergegeven, maar vervolgens ten onrechte onbesproken laat. Uit rov. 2 volgt evenwel duidelijk dat het steeds gaat om vorderingen, die er toe zouden moeten leiden dat een schadevergoeding betaald wordt van € 2.835.879,23. Rov. 2 is niet bestreden in cassatie. Uitgangspunt voor beoordeling in cassatie moet dus zijn dat Electrabel aanspraak heeft gemaakt op de volledige schade bestaande uit niet voldane facturen over de hele periode in verband met de onvoorwaardelijkheid van de TOP-verplichting en daarvoor verschillende grondslagen heeft aangevoerd. In dat verband is het begrijpelijk dat Electrabel volgens het hof kennelijk ook de hier bedoelde vorderingen heeft bezien als consequentie van haar eerdere betoog, zodat deze vorderingen geen afzonderlijke bespreking meer behoefde.

Aparte bespreking verdient nog het beroep van GDF op de devolutieve werking van het appel. In beginsel geldt de regel dat een hogere rechter aan een in de vorige instantie genomen eindbeslissing is gebonden als deze niet door een grief of een cassatiemiddel wordt bestreden52.. Een geïntimeerde wordt evenwel beschermd indien hij niet opkomt tegen een voor hem ongunstige eindbeslissing, die niet heeft geleid tot een voor hem ongunstig dictum. In een dergelijk geval komen zijn niet behandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en weren ambtshalve aan de orde zodra de appelrechter een van de grieven van appellant gegrond acht53.. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat de appelrechter, ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs, dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg gelet op de bewijslastverdeling ter zake diende te leveren, ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld54.. Hetzelfde geldt in het nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is55.. Dit geldt overigens niet als de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden56..

De devolutieve werking beschermt in de kern tegen de gevolgen van een wending in het juridische debat in hoger beroep, waardoor een gedeelte van de rechtsstrijd herleeft, waar in de benadering van de rechtbank nog aan voorbij gegaan kon worden. De rechtsfiguur biedt dan ook in de eerste plaats bescherming tegen de gevolgen van het niet-instellen van (incidenteel) appel. Daar mag immers niet uit worden afgeleid dat de stellingen die bij de rechtbank nog waren ingenomen inmiddels zijn prijsgegeven. In het onderhavige geval is het echter Electrabel als appellant in hoger beroep, die zich er in cassatie op beroept dat het hof de devolutieve werking zou hebben miskend. In de benadering van de rechtbank ging het in dit verband onmiskenbaar alleen om verschillende grondslagen, die onlosmakelijk verbonden waren met een onjuist bevonden betoog over de TOP-verplichting. Het is dan in de eerste plaats aan GDF als appellant om in een dergelijk geval in de grieven naar voren te brengen wat er aan die benadering niet zou deugen. De devolutieve werking wordt vooral complex als het gaat om een voor één van partijen negatieve deelbeslissing in een tussenvonnis over een deelprobleem (meestal een bewijsopdracht) die uiteindelijk toch tot een positieve uitkomst leidt voor de desbetreffende partij. Dan is immers minder duidelijk welke partij beschermd moet worden tegen de gevolgen van het niet instellen van appel of het niet (opnieuw) voeren van verweer. Een dergelijk bijzonder geval doet zich hier niet voor.

Ik zie in het onderhavige geval dan ook niet waarom het hof de devolutieve werking zou hebben miskend. GDF had zelf naar voren dienen te brengen waarom het hof wel tot een inhoudelijke beoordeling over moest gaan van de subsidiaire vordering en waarom deze vordering moest worden toegewezen. Dat heeft zij niet gedaan. Het onderdeel faalt.