HR, 30-01-2009, nr. C07/186HR

C07/186HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 14 november 2008

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het hof, dat een van de eerste rechter afwijkend bewijsoordeel heeft gegeven, op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog een oordeel had behoren te geven over de bewijslastverdeling.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Eiser in cassatie (hierna: de werknemer) is van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 in dienst geweest van verweerster in cassatie (hierna: de werkgeefster) in de functie van projectleider.

1.1.2. In het jaar 2000 heeft een aannemer, [A], verbouwingswerkzaamheden verricht in en aan de woning van de werknemer. De aannemer heeft voor deze werkzaamheden facturen toegezonden aan de werkgeefster, die deze facturen heeft voldaan tot een totaalbedrag van (omgerekend in euro's) € 18.089,30.

1.2. Op 11 december 2003 heeft de werkgeefster de werknemer gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en betaling gevorderd van € 18.019,30, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering heeft de werkgeefster samengevat ten grondslag gelegd dat zij dit bedrag in 2000 op diens verzoek aan de werknemer heeft voorgeschoten, ten behoeve van een verbouwing in de woning van de werknemer. De werkgeefster heeft deze afspraak aangemerkt als een overeenkomst van geldlening: volgens afspraak zou het geleende bedrag worden verrekend met door de werknemer te ontvangen tantièmes. Nu de werknemer sinds 1 maart 2001 niet langer bij de werkgeefster in dienst is en dus geen tantièmes meer ontvangt, is hij volgens de werkgeefster gehouden tot terugbetaling van het geleende bedrag.

1.3. De werknemer heeft tot verweer aangevoerd dat de werkgeefster hem reeds in 1997 had toegezegd dat hij, naast zijn vaste maandsalaris en de `gewone' jaarlijkse winstuitkering voor het personeel, een extra tantième zou ontvangen. Over 1997 zou dit extra tantième zijn afgerekend doordat de werkgeefster de kosten van een C.V.-ketel van de werknemer voor haar rekening nam. Over de jaren 1998, 1999 en begin 2000 zouden de extra tantièmes zijn opgelopen tot in totaal f 40.000,- (€ 18.151,21)(2). Volgens de werknemer hebben partijen in de loop van 2000 afgesproken dat de werkgeefster aan de aannemer de opdracht zou geven tot de verbouwing van de woning van de werknemer en de daarop betrekking hebbende facturen zou betalen, waarmee de tot dat tijdstip door de werkgeefster aan de werknemer verschuldigde extra tantièmes zouden zijn voldaan. De werknemer betwistte dan ook de door de werkgeefster gestelde geldlening(3). In reconventie vorderde de werknemer betaling van achterstallig loon (winstuitkering en vakantiegeld), vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente(4).

1.4. Bij vonnis van 17 maart 2004 heeft de rechtbank de zaak, als betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, verwezen naar de sector kanton, zittingsplaats Tiel. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast. In het tussenvonnis van 15 november 2004 heeft de kantonrechter als de kern van het geschil beschouwd: of het bedrag, dat in 2000 met de verbouwing was gemoeid, door de werkgeefster is betaald uit door de werknemer in de voorgaande jaren verdiende maar niet aan hem uitbetaalde tantièmes, dan wel dit bedrag aan de werknemer is verstrekt in de vorm van een (aan de werkgeefster terug te betalen) geldlening. De kantonrechter heeft als vaststaand aangenomen dat sprake is van een door de werkgeefster aan de werknemer verstrekte lening, tenzij zou komen vaststaan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende en nog niet uitbetaalde tantièmes. Om die reden heeft de kantonrechter aan de werknemer te bewijzen opgedragen dat de werkgeefster in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald.

1.5. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 januari 2006 beslist dat de werknemer het verlangde bewijs heeft geleverd. De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 2.051,49 met wettelijke rente.

1.6. De werkgeefster heeft bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 25 januari 2006, voor zover in conventie gewezen. Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof dat vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de werknemer veroordeeld tot betaling van € 18.039,30, vermeerderd met wettelijke rente. Anders dan de kantonrechter was het hof van oordeel dat de werknemer het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd.

1.7. Namens de werknemer is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de werkgeefster is in cassatie verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I bevat een reeks klachten over het impliciete oordeel dat op de werknemer de bewijslast rust en over het uitdrukkelijke oordeel (in rov. 5.8 van het arrest) dat de werknemer in dat geval als partijgetuige dient te gelden. De klachten houden achtereenvolgens in:

a. het hof heeft miskend dat de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ten aanzien van een door haar gesteld feit rust op de partij die beroep doet op het rechtsgevolg van dat feit, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (art. 150 Rv);

b. het hof heeft miskend dat de verwerende partij niet de bewijslast heeft van de feiten die hij stelt ter motivering van zijn betwisting;

c. het hof heeft miskend dat de regel dat de verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs te haren voordele kan opleveren, alleen geldt ten aanzien van feiten, waarvan die getuige tevens partij de bewijslast heeft;

d. het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult;

e. indien het hof de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet of onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast;

f. indien het hof de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan essentiële stellingen van de werknemer.

2.2. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooraf verdient opmerking dat van een geldlening ook sprake kan zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener)(5).

2.3. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, indien de rechter in hoger beroep een of meer grieven van de oorspronkelijk eisende partij gegrond bevindt, hij niet meteen de vordering toewijst. De rechter in hoger beroep behoort eerst te onderzoeken of er nog verweren zijn die aan toewijzing van het gevorderde in de weg staan en die niet in de loop van het geding ondubbelzinnig zijn prijsgegeven(6). Daarbij was het hof niet gebonden aan het tussenvonnis van de kantonrechter: de rechtsstrijd in hoger beroep was beperkt tot de vordering in conventie, maar niet verder dan dat. In de woorden van de Hoge Raad:

"Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien."(7)

Nu het hof de grieven van de werkgeefster tegen het eindvonnis van de kantonrechter gegrond achtte en tot een andere bewijsbeslissing kwam, lag de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering in conventie weer helemaal open.

2.4. De werkgeefster heeft haar vordering in conventie gebaseerd op de door haar gestelde geldlening. De werknemer heeft die gestelde geldlening betwist en daarbij het argument gebruikt dat hij, ingevolge de eerder gemaakte afspraak, in 2000 recht had op extra tantièmes over de jaren 1998, 1999 en begin 2000. Volgens de werknemer zou de werkgeefster de opdracht aan de aannemer geven en diens facturen betalen bij wijze van voldoening van die schuld van de werkgeefster aan de werknemer.

2.5. Aldus was er sprake van het tegenspreken van de stelling van de werkgeefster (een zgn. "neen, want..."-verweer) en niet van een bevrijdend verweer (een zgn. "ja, maar..."-verweer). Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling lag het op de weg van de werkgeefster om de door haar gestelde, doch gemotiveerd door de werknemer betwiste, overeenkomst van geldlening te bewijzen; zie art. 150 Rv. Het hof heeft niet vastgesteld dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

2.6. Hoe is het van deze hoofdregel afwijkende oordeel van de kantonrechter en het hof dan te verklaren? De door de kantonrechter gebezigde woorden "als vaststaand" wekken bij mij het vermoeden dat de kantonrechter de stellingen van de werknemer heeft willen splitsen in een gedeeltelijke erkenning en een gedeeltelijke ontkenning van de stellingen van de werkgeefster. De kantonrechter heeft mogelijk bedoeld dat tussen partijen in confesso is dat de werkgeefster de facturen van de aannemer zou betalen om langs die weg aan haar verplichting jegens de werknemer te voldoen m.b.t. het extra tantième. In die redenering zou alleen nog behoeven te worden onderzocht of de stelling van de werknemer juist is, dat ook over voorgaande jaren een extra tantième aan hem is toegezegd en niet uitbetaald.

2.7. Als het hof zich bij een dergelijke gedachtegang van de kantonrechter heeft willen aansluiten, geeft het thans bestreden oordeel niettemin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. Grondslag van de vordering was immers de door de werkgeefster gestelde geldlening (hier te lezen als: het betalen van de rekening van de aannemer op basis van een met de werknemer gemaakte afspraak dat deze het bedrag aan de werkgeefster zal terugbetalen). Wanneer de werknemer de gestelde afspraak tot terugbetaling ontkent, wordt daarmee de grondslag van de vordering tot terugbetaling bestreden en kan niet, althans niet zonder nadere motivering, worden volgehouden dat de grondslag van de vordering gedeeltelijk tussen partijen vaststaat(8). Het middel slaagt om deze redenen.

2.8. Indien het oordeel van het hof in die zin wordt gelezen dat de bewijslast op de werknemer rustte, behoeft de klacht over rov. 5.8 geen afzonderlijke bespreking meer. In dat geval heeft het hof de werknemer kunnen beschouwen als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv.

2.9. Indien het oordeel van het hof in die zin wordt gelezen dat het van oordeel is dat de bewijslast op de werkgeefster rust en dat de werkgeefster voldoende bewijs heeft geleverd om de gestelde lening als vaststaand te beschouwen behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs en dat de werknemer geen tegenbewijs heeft geleverd, geldt het volgende. In dit veronderstelde geval gaat het niet om door de werknemer te bewijzen feiten, maar om door de werknemer te leveren tegenbewijs. In dat veronderstelde geval is de regel van art. 164 lid 2 Rv niet van toepassing en zou het hof deze regel in rov. 5.8 ten onrechte hebben toegepast(9).

2.10. Middel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld, voor het geval dat de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat een incidenteel appel van de werknemer tegen het tussenvonnis van de kantonrechter nodig was om de bewijslastverdeling aan het oordeel van het hof te onderwerpen. De klacht komt hierop neer dat in de memorie van antwoord een grief tegen de bewijslastverdeling besloten lag, waar de werknemer nadrukkelijk zijn verweer heeft gehandhaafd tegen de vordering van de werkgeefster op grond van een geldlening.

2.11. Hiervoor kwam al aan de orde dat een incidenteel appel tegen het tussenvonnis van de kantonrechter in dit geval niet nodig was om ook de bewijslastverdeling aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Indien het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 4 en 5.2 van het bestreden arrest, in samenhang met het tussenvonnis van de kantonrechter onder 2.1 - 2.4.

2 Zie voor een specificatie: MvA onder 14.

3 CvA conventie/CvE reconventie, nrs. 3, 5, 6 en 27.

4 De vordering in reconventie is tot het bedrag van de hoofdsom, € 2.051,49, door de werkgeefster erkend: zie rov. 3.3 van het tussenvonnis in eerste aanleg.

5 HR 13 juni 2008, NJ 2008, 336.

6 Zie over de devolutieve werking van het hoger beroep in het algemeen: H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2004, hoofdstuk 3 en i.h.b. nrs. 61 en 76; Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, nrs. 219 - 225; F. Hovens, Het civiele hoger beroep, Deventer: Kluwer 2005, blz. 229 e.v.

7 HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS; HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 m.nt. HJS onder nr. 282; HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS.

8 In zijn conclusie voor HR 25 november 1994, NJ 1995, 271 (alinea 2.15) waarschuwde de A-G Asser reeds voor het risico dat het splitsen van bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van de gedaagde leidt tot een verkeerde verdeling van het bewijsrisico.

9 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA; HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176.