HR, 11-02-2011, nr. 09/01062

Royal Palm Beach Club by Pelican Resorts N.V. heeft op 26 april 1989, als lessor optredend onder de naam Royal Palm Beach Club, een ‘Lease agreement’ gesloten met de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., als lessees. Van de bepalingen van deze ‘Lease agreement’ haal ik aan:

De genoemde partijen hebben nog twee gelijkluidende overeenkomsten gesloten betreffende unit 8104 voor de prijs van US$ 325,000.00 (op 20 oktober 1990) en unit 8603 voor de prijs van US$ 625,000.00 (op 30 oktober 1991).

Bij brief van 20 oktober 1990, betrekking hebbend op unit [8]128, heeft Royal Palm Beach Club [eiser] c.s. het volgende meegedeeld:

[Eiser] c.s. zijn akkoord gegaan met de inhoud van deze brief. Met betrekking tot de twee andere units zijn gelijke brieven en akkorderingen tot stand gekomen, met dien verstande dat de brieven betreffende unit 8104 en unit 8603 vermelden dat de meeropbrengst bij verkoop gelijk verdeeld wordt.

De procespartijen zijn het erover eens dat de hier genoemde brieven onderdeel uitmaken van de onder 1 en 2 genoemde Lease agreements2..

Bij akte van 31 juli 1989 heeft Pelican Beach Resort N.V. (hierna: PBR)3. aan [A] Ltd hypotheek gegeven, als zekerheid voor een door [A] aan PBR verstrekte lening, op het land en de gebouwen waarvan de drie units deel uitmaakten of zouden gaan uitmaken. In de hypotheekakte is het volgende vermeld:

Op 23 mei 1995 heeft de verweerster in cassatie sub 1, AKGI Royal, de in alinea 5 besproken vordering van [A] op PBR overgenomen en het daarmee verbonden hypotheekrecht verkregen.

Omdat PBR in gebreke bleef met de aflossing van de lening is AKGI Royal overgegaan tot uitwinning van het object (waaronder dus de units waarop [eiser] c.s. rechten konden doen gelden). AKGI Royal heeft zelf op een op 6 juli 1995 gehouden veiling het object gekocht voor een nader te noemen meester. Zij heeft uiteindelijk zichzelf genoemd.

Omstreeks augustus 1996 is de verweerster in cassatie sub 2, AKGI Sint Maarten, eigenares van het object geworden. Op 5 maart 2004 is het object door AKGI Sint Maarten overgedragen aan verweerster in cassatie sub 3, Saint Maarten Title4..

[Eiser] c.s. hebben bij verzoekschrift van 22 december 2004 een procedure aanhangig gemaakt tegen AKGI c.s. Hetgeen zij vorderen komt erop neer, dat AKGI c.s. worden veroordeeld om de Lease agreements ten opzichte van [eiser] c.s. volledig te respecteren.

In het thans in cassatie bestreden vonnis is aangenomen dat de enige basis waarop deze vordering kan berusten erin bestaat, dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, waardoor op de voet van art. 7A:1593 BWNA degenen die de onroerende zaken in kwestie verkrijgen, als verhuurder(s) aan de huurovereenkomsten zijn gebonden.

In de eerste aanleg aanvaardde het GEA dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moesten worden aangemerkt en dat de verkrijgers daaraan gebonden waren, behalve waar het betreft de nadere afspraken ingevolge de in alinea's 3 en 4 hiervóór aangeduide brieven. Het bij die brieven overeengekomene viel volgens het GEA niet aan te merken als bedingen waarop art. 7A:1593 BWNA toepasselijk kon zijn.

Het GHvJ heeft in hoger beroep geoordeeld dat de Lease agreements niet als huurovereenkomsten waarop art. 7A:1593 BWNA van toepassing was, mochten worden aangemerkt. Dat leidde ertoe dat het GHvJ de vorderingen van [eiser] c.s. afwees. Van een voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van, met name, St. Maarten Title stelde het GHvJ vast, dat daarover niet geoordeeld hoefde te worden.

Namens [eiser] c.s. is tijdig5. principaal cassatieberoep ingesteld. Van de kant van AKGI c.s. is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben de Hoge Raad verzocht, het incidentele cassatieberoep te verwerpen. De standpunten van partijen zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. AKGI c.s. hebben gedupliceerd.

In het principale cassatieberoep staat centraal de vraag of het GHvJ op deugdelijke gronden heeft geoordeeld dat de Lease agreements niet als huurovereenkomsten in de zin van de desbetreffende bepalingen van het BWNA mogen worden aangemerkt.

Het rechtskarakter van de overeenkomst waarbij langdurige gebruiksrechten in deeltijd op onroerend goed, uiteraard: tegen een tegenprestatie, worden verstrekt — veelal aangeduid als ‘time-share’ — vormt al sedert het ontstaan van deze rechtsfiguur een bron van discussie. Voor een deel komt dat overigens, naar dadelijk in het oog springt, door de aanzienlijke verscheidenheid aan feitelijke situaties die in de praktijk onder deze figuur blijken te worden gebracht.

Men beschrijft in de literatuur6. het ‘normaaltype’ van een time-share-overeenkomst ongeveer zo, dat de overeenkomst ertoe strekt de ene partij — die ik in aansluiting op wat in de hier te beoordelen overeenkomsten is gebeurd, ‘lessee’ zal noemen — van de andere partij, de ‘lessor’ dus, het recht bedingt om gedurende langere tijd voor bepaalde periodes — veelal één of enkele weken per jaar7. —, ‘exclusief’8. gebruik te mogen maken van een onroerende zaak, in de praktijk vaak: een appartement of huisje in een complex vakantiewoningen. Het gebruiksrecht omvat gewoonlijk behalve de vakantiewoning zelf ook de verdere voorzieningen van het complex, zoals een zwembad, tennis- en golfbanen, e.d.

Tegenover dit recht staat dan de verplichting om een bedrag te betalen, vaak ineens en vooraf, wat begrijpelijk maakt dat dat bedrag in veel overeenkomsten als koopprijs (‘purchase price’) wordt aangeduid. Daarnaast verplicht de lessee zich veelal tot het betalen van een periodieke vergoeding. Die kan bijvoorbeeld dienst doen als vergoeding voor de door de ‘lessor’ aanvaarde verplichting ten aanzien van nadere diensten van de kant van de lessor, zoals onderhoud en administratieve ondersteuning van het gehele project, en ook als vergoeding voor de ‘extra's’ die tijdens het daadwerkelijke vakantieverblijf ter plaatse worden genoten.

Op het zojuist in ruwe trekken geschetste patroon bestaat een groot aantal varianten. Het kan bijvoorbeeld gaan om één geïndividualiseerde onroerende zaak9., maar ook om het recht om te kiezen uit een aanbod van verschillende onroerende zaken, soms ook op zeer uiteenlopende locaties. Het kan ook zo zijn dat de rechtsverhouding wel op één bepaald object ziet, maar dat de rechthebbende de faciliteit heeft om zijn gebruiksrechten ten aanzien daarvan te ‘ruilen’ met de rechthebbende ten aanzien van een ander object. De verkrijger van het time-share recht kan meestal in onbeperkte mate zijn aanspraken uit dien hoofde te vervreemden of overigens aan anderen ter beschikking te stellen.

De prestatie van de lessor kan vooral bestaan in de beschikbaarstelling van het onroerende object, maar de nadruk kan ook liggen op de andere prestaties van de lessor10.. Het kan gaan om overeenkomsten met een (zeer) lange looptijd, zoals in de onderhavige zaak, maar ook om kortlopende overeenkomsten11..

Voor de hier beschreven rechtsfiguur is een aantal zeer verschillende constructies ontwikkeld: de eenvoudige obligatoire overeenkomst (zoals in deze zaak), de vorm van toetreding tot een rechtspersoon (bijvoorbeeld een coöperatieve vereniging) of een ‘trust’, of de vestiging van een zakelijk recht. Of dat laatste in Nederland mogelijk is, is omstreden, maar het recht van de Nederlandse Antillen voorziet voor het geval van ‘time-share’ expliciet in die mogelijkheid.

Met de zojuist gesignaleerde verscheidenheid voor ogen laat zich denken dat (ook) de gedachten over de kwalificatie die aan de desbetreffende rechtshandelingen toekomt, aanmerkelijke verschillen vertonen. Zoals ik in voetnoot 10 al aanstipte, heeft het HvJEG in twee hem voorgelegde gevallen timeshare-overeenkomsten anders gekwalificeerd dan als overeenkomsten gericht op vestiging van zakelijke- dan wel genotsrechten met betrekking tot onroerend goed, telkens uit overweging dat in het desbetreffende geval was vastgesteld dat de overeenkomst ook (andere) diensten en verstrekkingen betrof die een (belangrijk) hogere waarde vertegenwoordigden dan de met de beschikbaarstelling van onroerend goed gemoeide waarde (een gegeven dat in deze zaak overigens niet aan de orde is).

Er is meer dan eens gesteld of gesuggereerd dat althans time-share transacties die eeuwigdurende of zeer lang durende rechten op een onroerende zaak beogen tegen betaling van een eenmalige tegenprestatie bij het begin van het recht, kwalificatie als ‘koop’ zouden verdienen — niettegenstaande het feit dat geen eigendom of zakelijk recht anderszins met betrekking tot de onroerende zaak wordt overgedragen of gevestigd12..

Deze zienswijze wordt echter in andere bronnen met kracht van de hand gewezen: de rechtshandeling in kwestie — althans: als het gaat om een louter obligatoire overeenkomst, en niet om deelname aan een rechtspersoon of vestiging van zakelijke rechten e.d. — strekt ertoe gebruiksrechten terzake van een onroerende zaak te verstrekken, waartegenover de ontvangende partij een tegenprestatie op zich neemt. Daarmee is aan de essentialia voor de huurovereenkomst voor 100% voldaan, en kwalificatie als huurovereenkomst is dan ook onontkoombaar13..

In HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS, moest worden geoordeeld over een geschil dat in bepaalde opzichten op het onderhavige geschil lijkt. Het ging in die zaak over de kwalificatie van ‘time-share’-rechten ten aanzien van een onroerende zaak op Curaçao, onder meer gekenmerkt doordat gebruiksrechten voor een verhoudingsgewijs lange duur waren verkregen tegen een eenmalige betaling (de overeenkomst in kwestie werd ook aangeduid als ‘purchase agreement’).

Ook in die zaak spitste het geschil zich toe op de vraag of de rechten in kwestie door een latere verkrijger van de onroerende zaak moesten worden gerespecteerd omdat die vielen onder de regel van art. 7A:1593 BWNA.

Ik haal uit dit arrest van de Hoge Raad rov. 3.5 aan:

Het trekt de aandacht dat de Hoge Raad hier aanleiding heeft gezien om zich over een in cassatie niet bestreden oordeel uit het vonnis a quo uit te spreken, en om toe te lichten waarom dit oordeel in overeenstemming was met een bijzondere daarop toepasselijke rechtsregel (in dit geval een regel die alleen op de Nederlandse Antillen14. van kracht was, en in Nederland niet — wat ook vandaag nog het geval is).

Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad aanleiding vond voor deze overweging, om duidelijk te maken dat de cassatierechter de vraag of, en zo ja wanneer, time-share-overeenkomsten als huurovereenkomsten mogen worden aangemerkt, in de desbetreffende zaak niet beoordeelde; en dat dat gedaan is om buiten twijfel te stellen dat de overwegingen in de toen berechte zaak niet prejudiciëren op een in een toekomstige zaak aan de Hoge Raad voor te leggen vraag over dit onderwerp.

Het arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS hield zich voor het overige bezig met de vraag of de in dat geval aan de orde zijnde bepalingen van Antilliaans huurrecht zo moeten worden uitgelegd dat — evenals inmiddels ingevolge art. 7:201 BW voor Nederland geldt — ook overeenkomsten die voorzien in genotsrechten van (praktisch gesproken) eeuwige duur, c.q. die niet voorzien in beëindiging op initiatief van de partij in de positie van de verhuurder, aanspraak kunnen maken op kwalificatie als huurovereenkomsten en op toepassing van de op huurovereenkomsten toepasselijke wettelijke regels, met inbegrip van art. 7A:1593 BWNA; en dat de Hoge Raad oordeelde dat dat inderdaad het geval is; dus dat ook overeenkomsten die praktisch niet voor beëindiging vatbare genotsrechten aan de andere partij verschaffen, op deze kwalificatie en beoordeling aanspraak kunnen maken.

De Hoge Raad nam daarbij (in rov. 3.7) aan dat er aanleiding is om bij de uitleg van de desbetreffende Antilliaanse bepalingen, betekenis toe te kennen aan de voor Nederland aanvaarde uitleg van de overeenkomstige Nederlandse bepalingen.

Het principale cassatiemiddel richt zich, als gezegd, op de vraag of de hier aan de orde zijnde rechtsverhouding door het GHvJ zonder miskenning van recht of logica kon worden gekwalificeerd als iets anders dan een huurverhouding15..

Ik zal hierna ook rekening houden met de mogelijkheid van een net iets andere benadering: ook als de rechtsverhouding die wij moeten onderzoeken op zichzelf valt binnen de kwalificatie van huur en verhuur uit het Antilliaanse BW, kan het zo zijn dat de bijzondere aard van deze rechtsverhouding meebrengt dat de wet zo is uit te leggen, dat (althans) de regel van art. 7A:1593 BWNA hier niet voor toepassing in aanmerking komt.

Bij het onderzoek van de vraag die het middel aan de orde stelt lijkt mij dat er, gezien de in alinea 23 hiervoor aangewezen overwegingen van de Hoge Raad, van uit is te gaan dat het voor de Antillen te vinden antwoord ook voor Nederland opgeld doet, tenzij er sprekende aanwijzingen bestaan die het tegendeel kunnen opleveren.

Wanneer men te rade gaat bij de wijze waarop de Antilliaanse wet de huurovereenkomst omschrijft, dringt zich op dat de rechtsverhouding tussen [eiser] c.s. en de elkaar opvolgende vennootschappen uit de groep van AKGI c.s. wél als een huurverhouding moet worden aangemerkt. In art. 7A:1565 BWNA leest men immers dat overeenkomsten die ertoe strekken dat genotsrechten worden toegezegd, en waarbij de wederpartij een betalingsverplichting daarvoor aanvaardt, huurovereenkomsten zijn.

Blijkens het al herhaaldelijk genoemde arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS staat het feit dat het om genotsrechten van zéér lange duur gaat (of zelfs om genotsrechten waarvan praktisch gesproken niet is aan te nemen dat die een einde zullen nemen vóór het einde van de levensduur van het voorwerp van de overeenkomst), aan de kwalificatie als huurovereenkomst niet in de weg. In het arrest van 26 oktober 2007 ligt besloten — de vraag was daar niet expliciet aan de orde — dat hetzelfde geldt voor het feit dat de tegenprestatie, als betrof het een koopprijs, eenmalig bij de aanvang van de overeenkomst wordt voldaan.

Een stap terzijde: de lezer zal mij, op dit punt aangekomen, misschien tegenwerpen dat de Hoge Raad in rov. 3.7 van het aangehaalde arrest overweegt dat ook van overeenkomsten die strekken tot langdurige genotsverschaffing van een zaak en die overigens niet in beëindiging voorzien, mag worden aangenomen dat die te eniger tijd een eind zullen nemen, (bijvoorbeeld) door ontbinding wegens wanprestatie van de kant van de genotsgerechtigde, beëindiging op de voet van art. 6:258 BW of beëindiging op de voet van art. 6:248 BW; en dat het daarom niet verantwoord is om (zoals ik gedaan heb) bij het verdere onderzoek van dit probleem als uitgangspunt te nemen dat het gaat om genotsrechten van, praktisch gesproken, onbeperkte duur.

Mij lijkt deze tegenwerping niet terecht, reeds omdat, als men tot uitgangspunt neemt een overeenkomst waarbij genotsrechten voor zéér lange duur tegen een eenmalige tegenprestatie worden verschaft, de ruimte voor een beroep op wanprestatie van de partij die genotsrechten verkreeg naar zijn aard vergaand beperkt is (die partij heeft immers de tegenprestatie al voldaan, zodat wanprestatie hoogstens nog in verband met bijkomende verplichtingen, allicht van relatief bescheiden betekenis, denkbaar is).

Voor een beroep op onvoorziene omstandigheden geldt iets dergelijks: wie rechten van onbeperkte duur toezegt moet er rekening mee houden dat op een dergelijke lange duur een veelheid aan wijzigingen in de omstandigheden mogelijk is. De ruimte om te betogen dat men wijzigingen in de omstandigheden niet behoefde te voorzien, dan wel in de gegeven context niet meer aan het overeengekomen mag worden gehouden, is dan navenant beperkt16..

Omstandigheden die een beroep op art. 6:248 BW(NA) mogelijk zouden maken buiten het kader van wanprestatie of gewijzigde omstandigheden overigens, heb ik niet kunnen bedenken. Daaraan waag ik het, de conclusie te verbinden dat het ook hier om een zeer beperkte categorie gaat, en dat de kans dat die zich daadwerkelijk manifesteert klein is.

Daarom lijkt mij — ik betoog dat vanzelfsprekend met enige schroom — het uitgangspunt zoals geformuleerd in rov. 3.7 van HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS niet houdbaar: van overeenkomsten zoals wij die hier voor ogen hebben, kan men hoogstens zeggen dat, met het oog op de zojuist onderzochte mogelijkheden voor beëindiging, de kans op beëindiging op de langere duur niet denkbeeldig is. Daarvan te zeggen dat ‘in redelijkheid mag worden verwacht dat …(daaraan)… te eniger tijd een einde zal komen en dat deze derhalve een tijdelijk karakter (hebben)’, lijkt mij, met alle verschuldigde eerbied, te berusten op een miskenning van de verhoudingen zoals die voor deze categorie van overeenkomsten bepalend zijn.

Voor iedere voor lange duur aangegane rechtsverhouding geldt dat beëindiging langs de drie zojuist summier onderzochte wegen denkbaar is (en ook altijd wel tot de mogelijkheden behoort waarmee rekening valt te houden); maar dat betekent toch niet dat van een eeuwigdurende erfpacht kan worden gezegd dat in redelijkheid mag worden verwacht dat daaraan te eniger tijd een eind zal komen en dat de rechtsverhouding in kwestie daarom een tijdelijk karakter heeft17.? En ware dat wel zo, dan kunnen wij vaststellen dat ons recht geen eeuwigdurende rechtsverhoudingen (meer) kent: er is altijd rekening te houden met de mogelijkheid van beëindiging-op-termijn, zodat iedere rechtsverhouding, ongeacht de overeengekomen termijn, als tijdelijk valt aan te merken.

Ter afsluiting van deze zijsprong: ook als men, anders dan ik heb verdedigd, de hier bestreden overweging uit het arrest van 26 oktober 2007 juist acht, blijft het zo dat er een categorie rechtsverhoudingen valt aan te wijzen die buitengewoon langdurige genotsrechten (en daarmee corresponderende verplichtingen van de wederpartij) verschaffen, en dat zich, ook als men met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging op een mogelijk in de verre toekomst liggend tijdstip als reëel aanvaardt, de vraag blijft voordoen of een dergelijke rechtsverhouding onverkort mag worden behandeld op dezelfde voet als — bijvoorbeeld — de tijdelijke huurverhouding die bij de totstandkoming van de huurwetgeving maar al te duidelijk als ‘normaaltype’ voor ogen heeft gestaan. De verschillende varianten van time-share die nu uit de praktijk bekend zijn leveren vaak dergelijke rechtsverhoudingen op18.. Daarbij wordt men dus voor deze vraag geplaatst.

Zoals ik (in alinea 25) al liet blijken, lijkt mij dat de regel uit het Antilliaanse BW die de huurovereenkomst omschrijft, zoals die bij het arrest van 27 oktober 2006 werd uitgelegd, nauwelijks ruimte laat om de rechtsverhouding die wij in deze zaak voor ons hebben anders te kwalificeren dan als huurverhouding19..

Zoals van de kant van [eiser] c.s. wordt benadrukt, komt hetgeen zij ingevolge deze rechtsverhouding mogen verlangen neer op een ruim omschreven (zij het niet onbeperkt20.) genotsrecht betreffende de desbetreffende onroerende objecten; en de door hen betaalde ‘purchase price’ levert ongetwijfeld een (geldelijke) tegenprestatie op, die ook klaarblijkelijk op de verwerving van de onder de overeenkomsten begrepen genotsrechten gericht was (en niet, bijvoorbeeld, zoals in de in voetnoot 10 aangehaalde gevallen, in overwegende mate op andere prestaties van de wederpartij dan de beschikbaarstelling van het genot van de onroerende objecten).

Maar zoals ik in alinea 24 al even liet blijken, lijkt mij daarmee de kous niet af. Ook al zou er voldoende aanleiding zijn om de hier te onderzoeken rechtsverhouding(en) naar Antilliaans recht als huur en verhuur te kwalificeren (en dat is volgens mij dus inderdaad het geval), daarmee is nog niet gegeven dat voor uitzonderlijke varianten van huur en verhuur zoals die hier aan de orde zijn, de voor het ‘normaaltype’ van de huurovereenkomst gegeven regels alle onverkort opgeld doen.

Ik zal daarom hierna onderzoeken welke aanwijzingen zich in dit geval voordoen voor beantwoording van de vraag die ik zojuist heb geopperd.

De regel van art. 7A:1593 BWNA die in deze zaak voorop staat — ‘koop breekt geen huur’, zoals die regel vaak wordt omschreven — verleent voor de huurder aan het huurrecht een werking die materieel dezelfde is, als wanneer de huurder de desbetreffende genotsrechten in de vorm van een goederenrechtelijke titel had bedongen. Hij kan zijn huurrechten aan iedere derde die rechten op het voorwerp van de huurovereenkomst verwerft, tegenwerpen21..

Het lijkt mij bij uitstek aannemelijk dat het de wetgever, toen die in de 19e eeuw het huurrecht neerlegde in de bepalingen zoals die in het BWNA voor het belangrijkste deel ongewijzigd voortleven, voor ogen stond dat de regel ‘koop breekt geen huur’ niet zo mocht worden uitgelegd of toegepast, dat datgene waarvoor de wet de instituten van erfpacht, opstalrecht of erfdienstbaarheden aanwijst, ook in een rechtens gelijkwaardige vorm kon worden bewerkstelligd door het aangaan van een huurovereenkomst, althans: een huurovereenkomst voor uitzonderlijk lange duur.

Ik denk dat het goed is om onder ogen te zien dat aanvaarding van de centrale stellingen van het principale middel wél tot die uitkomst leidt.

Voor vestiging van het recht om eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken — ook ‘eeuwigdurend’22. —, met werking jegens derden, is men immers bij aanvaarding van de centrale stelling(en) van dit middel niet meer bij uitsluiting aangewezen op het instituut van de erfpacht. Men kan een in materieel opzicht geheel vergelijkbare rechtsverhouding bewerkstelligen door een ‘eeuwigdurende’ huurovereenkomst. Voor de rechtsverhouding ingevolge een ‘eeuwigdurend’ opstalrecht of een tot gebruik van het onroerend goed in kwestie strekkende ‘eeuwigdurende’ erfdienstbaarheid, geldt mutatis mutandis hetzelfde23..

Dat de 19e-eeuwse wetgever zulke consequenties zou hebben verworpen, lijkt mij wel duidelijk. De vraag die deze zaak oproept is daarom mede, of de beoordelaar in de 21e eeuw moet kiezen voor een wetsuitleg die die consequenties met zich meebrengt.

In alinea's 16 – 29 van de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS wordt een ander probleem onderzocht in verband met huurrechten van (ongewoon) lange duur met ‘vooruitbetaalde’ tegenprestatie én quasi-goederenrechtelijke werking ten opzichte van verkrijgers van het huurobject: wanneer de regel ‘koop breekt geen huur’ voor dergelijke rechten onverkort geldt, ontstaat er in geval van faillissement van de als verhuurder aan te merken partij een reeks van complicaties, waarin de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde oplossingen voor de samenloop van faillissement en huur niet, of maar zeer gedeeltelijk, kunnen voorzien.

Ook hier lijkt mij de vraag: is het aanvaardbaar dat, zoals de in het principale middel centraal staande klacht aandringt, deze consequenties onverkort worden toegelaten?

Tenslotte: in materieel opzicht vertoont de rechtsfiguur waarbij (praktisch gesproken) eeuwigdurende en ruim bemeten genotsrechten op een zaak worden vergeven tegen betaling van een éénmalige tegenprestatie, veel punten van overeenstemming met het instituut van koop en verkoop, terwijl deze rechtsfiguur ten opzichte van het ‘normaaltype’ van huur en verhuur een aantal sterk afwijkende eigenschappen vertoont. Dat is ongetwijfeld de reden waarom time-share overeenkomsten door sommige rechtsbronnen als koopovereenkomsten worden gekwalificeerd: in materieel opzicht ligt de rechtsverhouding, althans bij de zojuist summier geschetste voorwaarden, dichter bij koop dan bij huur in de meer alledaagse en gangbare betekenis van dat woord.

De koopovereenkomst mist echter het goederenrechtelijke effect dat art. 7A:1593 BWNA de huurovereenkomst wél verleent. Men begrijpt ook waarom dat zo is: bij het ‘normaaltype’ van koop volgt er al na verhoudingsgewijs korte tijd levering, en verkrijgt de koper de positie van eigenaar. Dat is nu juist het belangrijkste verschil tussen ‘echte’ koop en de verwerving van vergaande genots- en beschikkingsrechten zónder goederenrechtelijke titel, die met (de nodige) time-share-constructies wordt beoogd.

In de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS heb ik de tweede hiervóór geopperde vraag — de vraag die ik in alinea 36 hiervóór aansneed — in die zin beantwoord, dat het de voorkeur heeft om de wettelijke bepalingen van huurrecht zo uit te leggen dat die niet, of niet onverkort (ik denk dan natuurlijk aan een uitzondering voor de regel uit art. 7A:1593 BWNA (en de equivalente bepalingen van Nederlands recht)) gelden waar het gaat om de verlening van zo langdurige gebruiks- en genotsrechten dat die de levensduur van het voorwerp van die rechten geheel of grotendeels ‘opsouperen’, terwijl tegelijk de tegenprestatie aan het begin van de overeenkomst geheel of nagenoeg geheel wordt voldaan.

Voor gevallen waarin de faillissementscurator met een beroep op ‘koop breekt geen huur’ wordt geconfronteerd — zoals zich in die zaak voordeed —, geloof ik ook bij heroverweging, dat de oplossing die ik toen heb aanbevolen, de voorkeur verdient.

Daarbij weegt voor mij zwaar dat die oplossing aansluit bij andere uitzonderingen dan wel verbijzonderingen die de Hoge Raad in geval van faillissement op de ‘gewone’ regels zoals die in verband met langdurige huur en verhuur uitwerken, heeft aanvaard24..

In de onderhavige zaak speelt de positie van de faillissementsboedel geen rol. In wezen staan hier tegenover elkaar: een naar letter en strekking van de wet wél enigszins voor de hand liggende, ruime uitleg van art. 7A:1593 BWNA; waardoor ook tegemoet wordt gekomen aan de eveneens voor de hand liggende behoefte van de partijen die time-share rechten verwerven (wat, naar verluidt, veelal particulieren en ‘kleine’ beleggers zijn), aan bescherming van de door hen verworven rechten tegen de gevolgen van rechtsverkrijging door derden (dat laatste veelal als gevolg van het niet-voldoen, door de aanvankelijke contractuele wederpartij, aan diens verplichtingen), aan de ene kant; en de hiervóór besproken argumenten ontleend aan de systematiek van het goederenrecht, het faillissementsrecht en de inhoudelijke gelijkenis die time-share met koop vertoont, aan de andere kant.

Ik maak er geen geheim van dat ik dit geen makkelijke afweging vind. Ik wil ook niet onvermeld laten dat het hier materie betreft die, naar mijn oordeel, vooral afweging op het niveau van wetgeving vergt, en die de wetgever zich dan ook zou behoren aan te trekken25..

Tenslotte kom ik ertoe, de hiervóór besproken argumenten tégen de ruime uitleg van art. 7A:1593 BWNA als volstrekt legitiem, maar toch als onvoldoende zwaarwegend te beoordelen. Eenmaal aangenomen dat, zoals in het arrest van 26 oktober 2007 is geoordeeld, huur op de voet van het BWNA niet beperkt is tot overeenkomsten van in de tijd beperkte duur maar ook overeenkomsten omvat van in beginsel eeuwige duur26., zijn er onvoldoende zwaarwegende argumenten om overeenkomsten zoals die in deze zaak aan de orde zijn, niet als huurovereenkomsten te kwalificeren, of om de verdere consequenties die het huurrecht aan de huurovereenkomst verbindt — en met name de quasi-goederenrechtelijke werking die art. 7A:1593 BWNA aan huurovereenkomsten verleent — aan de hier te beoordelen overeenkomsten te onthouden.

Met de zojuist neergeschreven gedachten voor ogen zal de lezer begrijpen dat ik de klachten van het principale cassatiemiddel grotendeels als gegrond beoordeel. Zoals hiervoor bleek, lijkt ook mij dat het Antilliaanse huurrecht (in het licht van het arrest van 26 oktober 2007) ertoe strekt dat overeenkomsten die de ene partij bepaalde genotsrechten ten aanzien van een (onroerende) zaak verschaffen terwijl die partij zich tot een (wezenlijke) tegenprestatie verplicht, als huurovereenkomsten zijn aan te merken, en dat het feit dat de overeenkomst een zeer lange of zelfs onbeperkte tijdsduur bestrijkt, daar niet aan afdoet.

Het GHvJ heeft in de andere zin beslist aan de hand van overwegingen die ertoe strekken, dat de in dit geval overeengekomen prestaties te zeer verschillen van de prestaties van huurder en verhuurder zoals die de regelgever voor ogen (moeten) hebben gestaan, om kwalificatie als huur toe te laten.

Het is denkbaar dat de partijen prestaties overeenkomen die strikt genomen aan de in de vorige alinea (door mij) omschreven parameters beantwoorden, maar die toch onvoldoende aan ‘het wezen’ van die parameters tegemoetkomen om kwalificatie als (elementen van) huur en verhuur te rechtvaardigen. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat het van een zaak bedongen genot te gering of te efemeer is27., of dat iets dergelijks geldt voor de tegenover het genotsrecht bedongen tegenprestatie (‘symbolische’ huurprijs); of dat het genot van een zaak in de desbetreffende rechtsverhouding een verwaarloosbare plaats inneemt naast de overige prestaties, waar de overeenkomst in kwestie ‘echt’ op ziet28..

De bijzonderheden die het GHvJ aanwijst in verband met de in dit geval bedongen prestaties, lijken mij echter niet van het hier bedoelde kaliber.

Het GHvJ onderzoekt daarbij ten eerste de betaalde tegenprestaties, en stelt vast dat die, afgemeten naar de overeengekomen tijdsduur, een geringe (huur)prijs per tijdseenheid opleveren. Dat hier een drogreden op de loer ligt kan men zien als men zich, in plaats van de tijdsduur van ca. 999 jaar29. die in de onderhavige overeenkomsten was vastgelegd, overeenkomsten voorstelt die onverbloemd kiezen voor ‘eeuwigdurend’. Wanneer men dan de tijdsduur op de betaalde tegenprestatie deelt (en zich eroverheen zet dat delen door 8 ons als scholieren werd verboden), komt men op een prijs per tijdseenheid die tot nul nadert. Toch is daarmee niet aangetoond dat er een irreële of verwaarloosbare tegenprestatie is overeengekomen.

Waarom die tegenprestatie niet zou beantwoorden aan de tegenprestaties die in de wettelijke omschrijving van huur en verhuur worden bedoeld, valt niet in te zien. (Ook) het feit at de voornaamste tegenprestatie in één bedrag is uitgedrukt en ineens, bij het begin van de overeenkomst, is betaald, lijkt mij voor het oordeel in de tegengestelde zin ontoereikend — zowel tekst als strekking van art. 7A:1565 BWNA duiden erop dat de tegenprestatie ook in een éénmalig te betalen prijs kan bestaan. ‘Vooruitbetalen’ van een huurprijs-ineens komt weliswaar niet veel voor, maar is ook bij ‘gewone’ huurovereenkomsten — ook langdurige — geen onbekend verschijnsel.

Dan neemt het GHvJ in aanmerking dat de leaseovereenkomsten ook verplichten tot inbreng van de objecten van de overeenkomsten in een ‘rental-pool’, waarbij bovendien een bepaald rendement wordt gegarandeerd.

Hiertegen vallen mij twee bedenkingen in: ten eerste is ook gebruik als beleggingsobject/bron van huurinkomsten een vorm van gebruik die relevant huurgenot kan opleveren. Stel dat [eiser] c.s. een verplichting hadden aanvaard om zich de lease-objecten alléén door middel van wederverhuur ten nutte te maken, dan zou er weliswaar sprake zijn van een enigszins ongewone beperking van het verstrekte huurgenot — maar wat mij betreft niet van een beperking die oplevert dat er géén genot meer is bedongen dat kwalificatie als huurgenot rechtvaardigt30..

En ten tweede: ervan uitgaande (het GHvJ laat dit in het midden) dat [eiser] c.s. zich niet hadden verplicht om de objecten alleen via de ‘rental-pool’ te exploiteren (maar bijvoorbeeld: vrij waren om, al-dan-niet op termijn, deelname aan de rental-pool te beëindigen en voor andersoortige exploitatie te kiezen), dan levert het aspect van de rental-pool slechts dit op, dat de huurder ervoor heeft gekozen zijn huurobject op een bepaalde manier te exploiteren (namelijk: door middel van wederverhuur, op exclusieve basis, via een organisatie die zich daarop toelegt). Een dergelijke keuze staat een huurder vanzelfsprekend vrij; en het valt niet in te zien waarom een dergelijke keuze, ook als die tegelijk met het aangaan van de huur in de huurovereenkomst zelf wordt gemaakt en vastgelegd, aan kwalificatie als huur in de weg zou mogen staan.

De voor enige jaren gegarandeerde opbrengst van het rental-pool-systeem legt in dit verband wat mij betreft nauwelijks gewicht in de schaal: het ligt in de rede dat daardoor de deelname aan de rental-pool voor de gegadigden voor het onderhavige project aantrekkelijker werd. Aan de hiervóór besproken aspecten die de waardering van de overeengekomen deelname aan de rental-pool begeleiden, doet dit gegeven echter niet in relevante mate af. Dat een partij bij een huurovereenkomst ervoor kiest het hem toekomende genot op een bepaalde manier (namelijk: door wederverhuur met tussenkomst van een daarvoor exclusief aangewezen organisatie) lonend te maken, ontneemt aan het genotsrecht niet het karakter, dat kwalificatie als ‘huurgenot’ rechtvaardigt.

Tenslotte heeft het GHvJ gewicht toegekend aan de vrije overdraagbaarheid van het door [eiser] c.s. voor zich bedongen recht.

Dit is inderdaad, zoals aan het GHvJ moet worden nagegeven, een aspect dat men bij huur en verhuur in de ‘gewone’ huurpraktijk zelden of nooit aantreft. Maar dat geldt ook voor de uitzonderlijk lange duur van de in dit geding betrokken overeenkomsten, en voor de eenmalige betaling van (het leeuwendeel van) de tegenprestatie. In al deze opzichten zijn de overeenkomsten waar het hier om gaat inderdaad uitzonderlijk, en wijken die aanmerkelijk af van het ‘normaaltype’ van de huurovereenkomst dat de wetgever voor ogen zal hebben gestaan. Hiervóór heb ik echter onderzocht of de gevonden afwijkingen van het ‘normaaltype’ kunnen rechtvaardigen om, met name gezien de in het arrest van 26 oktober 2007 aan het Antilliaanse huurrecht gegeven uitleg, overeenkomsten als de onderhavige anders dan als huurovereenkomsten te kwalificeren, en ben ik tot de slotsom gekomen dat dat niet zo is. Het aspect van overdraagbaarheid is niet van een zodanige doorslaggevende aard dat dat, volgens mij, weer een andere uitkomst van de hiervóór aanbevolen afweging zou rechtvaardigen31.,32..

Per slot van rekening: het GHvJ oordeelt terecht dat de hier te onderzoeken overeenkomsten een aantal opmerkelijke verschillen vertonen ten opzichte van de huurovereenkomst zoals die uit de dagelijkse praktijk bekend en vertrouwd is. De hier gekozen figuur staat dan ook ongetwijfeld ver af van het ‘normaaltype’ van de huurovereenkomst. Toch vertoont die figuur de kenmerken die voor huur en verhuur bepalend zijn (terwijl een van de belangrijkste verschillen, namelijk de quasi-eeuwige duur, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet aan kwalificatie als huur en verhuur in de weg staat).

Dan is er méér voor nodig dan het GHvJ heeft opgesomd, om een kwalificatie anders dan als huur en verhuur te kunnen ondersteunen. Ook overwegingen van doelmatigheid of van rechtspolitiek (maakt de in ‘mijn’ opvatting verdedigde, aan time-share-rechthebbenden toekomende bescherming ten opzichte van derden-verkrijgers een onaanvaardbare inbreuk op de in geding zijnde belangen — de systematiek van het aan de orde zijnde recht, of de maatschappelijke belangen die hier overigens aan bod komen?33.) leggen geen doorslaggevend gewicht in de schaal.

De hiervóór weergegeven beschouwingen leiden ertoe dat ik de klacht van onderdeel 2.3 van het middel (volgens mij de klacht van de verste strekking), als juist iets te vergaand beoordeel om aanvaardbaar te zijn. Een overeenkomst die strekt tot het verschaffen van genotsrechten ten aanzien van een zaak en die daartegenover tot een tegenprestatie verplicht kan namelijk, anders dan dit onderdeel poneert, wel degelijk onder omstandigheden anders te kwalificeren zijn dan als huurovereenkomst, zie alinea 43 hiervóór.

Daarentegen lijkt mij gegrond de klacht van onderdeel 2.4. Daarin wordt aangevoerd dat de verschillende elementen die het GHvJ in zijn oordeel over de kwalificatie heeft betrokken, een onvoldoende rechtvaardiging voor de gevonden uitkomst opleveren. Tot die bevinding ben ik hiervóór ook gekomen.

Zoals hiervóór terloops ter sprake kwam, kan een (‘gemengde’) overeenkomst waarin naast elementen van huur en verhuur ook elementen voorkomen die met huur en verhuur geen verband houden, onder omstandigheden in zijn geheel moeten worden beoordeeld als een overeenkomst die niet als huur en verhuur mag worden gekwalificeerd.

De rechtsleer strekt er toe dat dat met name het geval is wanneer de elementen van de rechtsverhouding die niet tot huur en verhuur te rekenen zijn, in die rechtsverhouding een overheersende plaats innemen. Een voorbeeld van zo'n rechtsverhouding is de arbeidsovereenkomst in het kader waarvan aan de werknemer een zogenaamde ‘eigenlijke’ dienstwoning ter bewoning wordt aangewezen34..

Naar ik meen, heeft het GHvJ zijn oordeel betreffende de kwalificatie van de onderhavige overeenkomst echter niet gebaseerd op gedachten die met het zojuist bedoelde leerstuk stroken35.. Het GHvJ heeft daarentegen onderzocht of de kenmerkende eigenschappen van de rechtsverhouding van [eiser] c.s. en AKGI c.s. beantwoorden aan de elementen die voor een huurovereenkomst bepalend zijn.

Daarom behoeft niet te worden onderzocht of in cassatie over miskenning van de in alinea 51 bedoelde rechtsleer wordt geklaagd (en zo ja, of de desbetreffende klachten gegrond zouden zijn). Deze materie is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

Van de kant van [eiser] c.s. is nog aangevoerd dat rekening zou zijn te houden met het gegeven dat het huurrecht, althans voor een belangrijk deel, bestaat uit op bescherming van de huurder gericht (semi-)dwingend recht.

Het is op zichzelf juist dat dat gegeven gewicht in de schaal kan leggen wanneer het gaat om kwalificatie van de overeenkomst in ‘grensgevallen’36..

De regels die in deze zaak aan de orde zijn, en in het bijzonder de regels uit de art. 7A:1565 en 1593 BWNA, zijn echter niet van (semi-)dwingend recht37.. Om die reden heb ik dit gegeven niet in de door mij aanbevolen afweging betrokken.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik er, als gezegd, toe, het principale cassatiemiddel als gegrond te beoordelen.

Dit middel klaagt dat de grond waarop het GHvJ heeft besloten, St. Maarten Title te veroordelen in de kosten vallend op de van die zijde ingestelde reconventionele vordering, ondeugdelijk is.

Daarbij is, zoals in alinea 11 werd opgemerkt, tot uitgangspunt te nemen dat het GHvJ de (voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vordering niet inhoudelijk heeft beoordeeld, omdat daartoe bij de uitkomst waartoe het GHvJ in de zaak in conventie kwam, geen aanleiding was.

Ik stel voorop dat bij gegrondbevinding van het principale middel, het belang aan het incidentele middel komt te ontvallen. In dat geval zal het geschil ten gronde immers opnieuw moeten worden beoordeeld, met als mogelijke uitkomst dat ook de reconventionele vordering van St. Maarten Title alsnog inhoudelijk wordt beoordeeld (en dan met een daarop toegesneden kostenveroordeling).

Voor het geval de Hoge Raad het principale middel anders beoordeelt dan ik heb voorgesteld, bespreek ik nochtans de incidentele klacht.

Ik denk dat daarin met recht wordt geklaagd dat op een ondeugdelijke grond een kostenveroordeling in de reconventie is uitgesproken.

Het enkele feit dat een voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie niet hoeft te worden beoordeeld (trouwens ook: niet kan worden beoordeeld) omdat de vordering in conventie, de toewijzing waarvan voorwaarde vormde voor de vordering in reconventie, niet wordt toegewezen, kan niet opleveren dat de reconventionele vordering moet gelden als ‘ten onrechte ingesteld’. Of de reconventionele vordering zo kan worden gekwalificeerd hangt er van af of die vordering hetzij inhoudelijk als ondeugdelijk moet worden beoordeeld, hetzij als niet-adequate reactie op de vordering in conventie. Als noch het een noch het ander wordt vastgesteld ontbreekt er, denk ik, een toereikende basis voor het oordeel dat de reconventionele vordering ten onrechte werd ingesteld.

Het is alleszins denkbaar dat een voorwaardelijke reconventionele vordering die wegens afwijzing van de vordering in conventie niet aan de orde kan komen, wél als passende reactie op de conventionele vordering is aan te merken. In dat geval kan zelfs de eiser in conventie worden veroordeeld in de kosten gemaakt terzake van de (niet-beoordeelde) reconventie38.. Voor het oordeel waar het in de vorige alinea over gaat, kan dan ook niet worden volstaan met de vaststelling dat de reconventionele vordering niet hoeft te worden beoordeeld (zie rov. 4.9 van het vonnis van het GHvJ). Men zal daarvoor moeten onderzoeken of er gronden zijn om de reconventie als ten onrechte ingesteld te kwalificeren; en dat is, voor zover ik uit het vonnis van het GHvJ kan opmaken, in dit geval niet gebeurd.

Deze beschouwingen leiden ertoe dat het incidentele beroep, wanneer dat aan de orde zou komen, als gegrond moet worden beoordeeld.

Ik concludeer in het principale beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk. Bij die uitkomst mist de incidenteel verzoekster tot cassatie belang bij het incidentele cassatieberoep, en dient dat daarom te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden.