HR, 19-10-2007, nr. C06/123HR
ECLI:NL:HR:2007:BA7024
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
19-10-2007
- Zaaknummer
C06/123HR
- LJN
BA7024
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BA7024, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑10‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA7024
ECLI:NL:HR:2007:BA7024, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑10‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7024
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑04‑2006
- Wetingang
- Vindplaatsen
JOR 2008/23 met annotatie van R.P.J.L. Tjittes
JOR 2008/23 met annotatie van R.P.J.L. Tjittes
Conclusie 19‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Contractsontduiking, oneigenlijk gebruik van voordeelregeling beltegoed; uitleg algemene voorwaarden, Haviltex-maatstaf, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; geen rekening houden met gerechtvaardigde belangen van contractuele wederpartij, onrechtmatige daad?
C06/123HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 juni 2007
Conclusie inzake:
Vodafone Libertel N.V.
tegen
1. European Trading Company C.V.
2. [Verweerster 2]
In deze zaak heeft verweerster voordeel getrokken uit een verschil in de grondslag voor de berekening van telecomtarieven. In geschil is de vraag of verweerster zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan een toerekenbare niet-nakoming van de overeenkomst met eiseres, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1).
1.1.1. Eiseres tot cassatie is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V. In deze conclusie zal steeds de aanduiding "Vodafone" worden gebruikt. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook wel genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een pre-paid SIM-kaart met een beltegoed van f 25,-, een antwoordkaart waarmee gratis een aanvullend beltegoed ter waarde van f 20,- kon worden verkregen en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en een oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone, in het kader van een actie, aan kopers van een iZi-pakket die een antwoordkaart invulden en opstuurden een extra beltegoed van f 60,-.
1.1.2. Verweerster in cassatie, ETC, heeft in totaal circa 30.000 "iZi pakketten" gekocht(2). ETC heeft 27.638 antwoordkaarten aan Vodafone gezonden, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen een aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell C.V. (medegedaagde in eerste aanleg) ten behoeve van ETC nog 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen een aanvullend beltegoed heeft toegekend.
1.1.3. De algemene voorwaarden van Vodafone (toen nog: Libertel) bevatten onder meer de volgende bepalingen(3):
"1. Definities
1.1. In deze algemene voorwaarden betekent:
"Overeenkomst": De overeenkomst tussen Libertel en de Eindgebruiker met betrekking tot levering van Diensten (...)
"Diensten": De mobiele telecommunicatiediensten die worden geleverd via het Netwerk (...)
"Eindgebruiker": de partij die de Overeenkomst met Libertel is aangegaan en Diensten afneemt (...)
"Netwerk": De Libertel infrastructuur voor mobiele telecommunicatie.
(...)
2. Algemeen
2.1. Deze algemene voorwaarden hebben betrekking op alle Diensten die door Libertel worden geleverd.
2.2. De Overeenkomst komt tot stand op het moment dat de Eindgebruiker voor de eerste maal via het Netwerk gebruik maakt van een Dienst.
(...)
4. Verplichtingen van de Eindverbruiker
4.1. De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.
(...)
4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock.
(...)
4.5. De Eindgebruiker zal slechts gebruik maken van de randapparatuur (mobiele telefoon) die is goedgekeurd om in het Netwerk te worden gebruikt.
(...)
5. Tarieven
(...)
5.4. Libertel is gerechtigd de tarieven voor de Diensten te wijzigen. Libertel zal de Eindgebruiker van eventuele wijzigingen tenminste één maand van tevoren op de hoogte stellen.
In geval van wijzigingen/toevoegingen ten nadele van de Eindgebruiker, is de Eindgebruiker gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen.
(...)
7. Aansprakelijkheid Libertel
7.1. Libertel is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door het niet of niet goed functioneren van het Netwerk of door tekortkomingen bij de uitvoering van Diensten, behoudens in de hieronder omschreven omstandigheden (...)"
1.1.4. ETC heeft een premium rate-nummer, nr. 0900-2021044, geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V. (K&T). ETC gebruikte van Vodafone verkregen beltegoeden om met behulp van een belcomputer reeksen kortdurende verbindingen met het door haarzelf geëxploiteerde premium rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor f 2,50 per minuut van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding f 2,01 aan KPN. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding f 1,75 af. Doordat de verbinding met het premium rate-nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld (ongeveer) f 0,625 per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding f 2,01 aan KPN verschuldigd was.
1.1.5. Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 f 2,60 per verbinding met een premium rate-nummer afgeschreven van het beltegoed, in plaats van f 2,50 per minuut. Vodafone heeft van deze wijziging geen mededeling gedaan aan ETC.
1.1.6. Bij brief van 1 oktober 2000(4) deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7, 9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten aan Vodafone retour had gezonden, in het kader van de `actie f 60,- extra beltegoed', maar dat zij nog geen waardebonnen had ontvangen. ETC sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed aan haar, ETC, te zenden.
1.1.7. Per brief van 13 oktober 2000(5) heeft Vodafone aan ETC geantwoord dat het door ETC van het beltegoed gemaakte gebruik, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel te genereren met de exploitatie van een premium rate-nummer, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig is te achten jegens Vodafone. Zij heeft ETC gesommeerd dit gebruik met onmiddellijke ingang te staken. Vodafone heeft vervolgens - naar zij stelt - het gebruik van het premium rate-nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd(6).
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 31 oktober 2000 heeft Vodafone ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch(7). Bij conclusie van eis heeft Vodafone een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot door de aldaar omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelen jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone een schadevergoeding gevorderd, groot f 640.378,- met wettelijke rente(8).
1.3. ETC heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft ETC gevorderd dat Vodafone zal worden veroordeeld tot vergoeding, op te maken bij staat, van de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.
1.4. Bij tussenvonnis van 23 april 2003 heeft de rechtbank met betrekking tot de primair door Vodafone gestelde wanprestatie overwogen dat art. 4.1 van de algemene voorwaarden - hiervoor aangehaald - ETC niet verbiedt het door Vodafone bijgeleverde beltegoed te gebruiken om naar haar eigen premium rate-nummer te bellen. Ook de strekking van deze bepaling in de algemene voorwaarden dwingt niet tot een dergelijke lezing. De algemene voorwaarden verbieden wel het verbreken van het SIM-lock(9), maar dát is niet aan de vordering ten grondslag gelegd (rov. 3.3 Rb). Van een onrechtmatig handelen van ETC jegens Vodafone is volgens de rechtbank evenmin sprake (rov. 3.4 - 3.7 Rb).
1.5. In reconventie overwoog de rechtbank dat Vodafone contractueel gehouden is de ingezonden antwoordkaarten te honoreren met een opwaardering van het beltegoed; doordat Vodafone dit niet heeft gedaan lijdt ETC schade (rov. 3.8 Rb). Bovendien heeft Vodafone de tariefwijziging ingaande 15 augustus 2000 niet een maand tevoren aangekondigd; ook daardoor lijdt ETC schade (rov. 3.9 Rb). De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen.
1.6. Nadat dit was gebeurd heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Vodafone veroordeeld tot schadevergoeding, groot € 283.274,78, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen.
1.7. Vodafone is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft in hoger beroep aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat ETC in strijd met art. 4.1 van de algemene voorwaarden een aanwijzing niet heeft opgevolgd en in strijd met art. 4.3 de SIM-locks heeft verbroken. ETC heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het in reconventie meer of anders gevorderde.
1.8. Bij arrest van 10 januari 2006 (LJN: AV5174) heeft het hof op het principaal hoger beroep de beroepen vonnissen slechts vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vodafone in conventie tot het geven van een verklaring voor recht geheel werd afgewezen. Het hof heeft, op dat punt opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone voor wat betreft de periode vanaf 16 oktober 2000. Voor het overige heeft het hof de beroepen vonnissen in conventie bekrachtigd.
Op het incidenteel hoger beroep van ETC heeft het hof in reconventie de beroepen vonnissen vernietigd en Vodafone veroordeeld om aan ETC een schadevergoeding te betalen groot € 432.338,32, vermeerderd met wettelijke rente.
1.9. Namens Vodafone is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vodafone heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Een premium rate-telefoonnummer, ook wel genaamd `informatienummer', `090X-nummer' of `betaalnummer', houdt in dat degene die dit nummer belt niet alleen een vergoeding betaalt voor het tot stand brengen van de verbinding, maar ook een opslag voor de via dat telefoonnummer geboden informatie of service. Deze opslag wordt afgedragen aan de exploitant van het nummer, die immers de informatie of service heeft geleverd(10).
2.2. Uit de vaststaande feiten volgt dat ETC exploitant was van een of meer premium rate-nummers. ETC heeft op enig moment een tarief vastgesteld per gesprek. In het contract tussen Vodafone en ETC was een tarief vastgesteld per tijdseenheid. Door het (geautomatiseerd) totstandbrengen van zeer kortdurende verbindingen met het door haarzelf geëxploiteerde premium rate-nummer bewerkstelligde ETC dat aan haar per gesprek een bedrag werd afgedragen dat hoger was dan het bedrag dat Vodafone per tijdseenheid aan ETC in rekening bracht. Vodafone heeft dit in de feitelijke instanties aangeduid als een "interconnectie-carroussel", waardoor Vodafone werd benadeeld. Het hof heeft overwogen dat sprake is van een oneigenlijk gebruik van het beltegoed, in die zin dat dit gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld (rov. 4.6 en 4.7). Het hof heeft dit gebruik echter niet aangemerkt als wanprestatie van ETC of als onrechtmatig jegens Vodafone.
2.3. In opdracht van het WODC is onderzoek verricht naar vormen van fraude bij telecommunicatie en betaaldiensten. In het desbetreffende rapport(11) wordt als één van de mogelijke fraudevormen genoemd: "fraude met inconsistente tariefstructuren". Blijkens de toelichting is met deze term bedoeld dat exploitanten geld kunnen verdienen door hun eigen dienst aan te roepen: een zeer korte aanroep naar een premium rate-nummer kan de exploitant van dat nummer meer inkomsten opleveren dan het de bellende partij kost. De term `fraude' suggereert een ongeoorloofd handelen; dát staat in de onderhavige zaak nu juist ter discussie.
2.4. De middelonderdelen 1 - 3 hebben betrekking op de primaire grondslag van de vordering in conventie, te weten de door Vodafone gestelde wanprestatie van ETC. Onderdeel 4 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad). De motiveringsklacht van onderdeel 5 komt neer op de klacht dat het hof de kern van het verwijt aan ETC heeft miskend. Onderdeel 6 heeft betrekking op het oordeel over de periode vanaf 16 oktober 2000. Onderdeel 7 heeft betrekking op de beslissing in reconventie.
2.5. Het hof stond voor een lastige opgave. Een situatie als deze is in het contract, c.q. in de Algemene Voorwaarden, niet uitdrukkelijk voorzien. De gedingstukken kunnen worden gekenschetst als een zoektocht van Vodafone naar een geschikte grondslag om de handelwijze van ETC, die zij beschouwt als misbruik, aan te pakken. Bij kennisneming van deze zaak heb ik mij nog afgevraagd of in een geval als dit sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Hieraan lijkt evenwel in de weg te staan dat een verrijking in het algemeen niet als `ongerechtvaardigd' wordt aangemerkt wanneer zij berust op een rechtshandeling(12), in dit geval: op de door de betrokken partijen gemaakte tariefafspraken. Hoe dan ook, de vordering van Vodafone is niet op de leest van art. 6:212 BW geschoeid.
2.6. Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering in conventie samengevat als volgt: volgens Vodafone is het handelen van ETC in strijd met het bepaalde in de Algemene Voorwaarden (AV), respectievelijk met de handleiding bij de "iZi-pakketten" (vgl. rov. 4.3). In het bijzonder heeft Vodafone gesteld:
a. dat ETC in strijd met art. 4.1 AV van de telecommunicatiediensten van Vodafone gebruik maakt anders dan voor `communicatie', waaronder Vodafone verstaat: het tot stand brengen van gesprekken. Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.6.
b. dat ETC in strijd met art. 4.1 AV van de telecommunicatiediensten van Vodafone gebruikt maakt anders dan in overeenstemming met de door Vodafone gegeven aanwijzingen in de handleiding bij het iZi-pakket. Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.6.1.
c. dat ETC in strijd met art. 4.1 AV handelt door van de telecommunicatiediensten van Vodafone gebruik maakt anders dan in overeenstemming met de door Vodafone gegeven aanwijzing in haar brief aan ETC van 13 oktober 2000. Het hof heeft deze stelling in rov. 4.6.1 gegrond geacht, maar alleen voor de periode vanaf 16 oktober 2000.
d. dat ETC haar premium rate-nummer niet exploiteerde in overeenstemming met de daarvoor geldende richtlijnen, waaronder de Code Telefonische Informatiediensten. Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.6.2.
e. dat ETC in strijd met art. 4.3 AV de SIM-locks in de mobiele telefoons heeft verbroken. ETC heeft dit gestelde feit betwist. Het hof heeft deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen in rov. 4.6.3.
f. dat ETC in strijd met art. 4.5 AV geen gebruik heeft gemaakt van goedgekeurde randapparatuur, maar van een zgn. belcomputer. Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.6.4.
2.7. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een toetsing van het handelen van ETC aan de (tekst van de) Algemene Voorwaarden. Volgens de rechtsklacht heeft het hof uit het oog verloren dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, waaronder de algemene voorwaarden. Volgens het middelonderdeel komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zgn. Haviltex-criterium). Volgens het middelonderdeel heeft het hof verzuimd hiernaar een (nader) onderzoek in te stellen, althans heeft het hof zijn beslissing op dit punt ontoereikend gemotiveerd. De bij de iZi-pakketten meegeleverde handleiding was volgens het middelonderdeel een zeer relevante omstandigheid voor de vaststelling van hetgeen ETC en Vodafone over en weer omtrent de inhoud van de overeenkomst mochten verwachten. Daarnaast wijst het middelonderdeel op de gestelde (en verderop het arrest, in rov. 4.7, ook vermelde) omstandigheid dat ETC pogingen heeft gedaan om haar handelwijze voor Vodafone verborgen te houden (belcomputer in een rondrijdend busje; antwoordkaarten laten inzenden door Bell-Tell) en op de omstandigheid dat het hof het gebruik van de beltegoeden door ETC heeft gekwalificeerd als een`oneigenlijk' gebruik.
2.8. Ofschoon Vodafone in de feitelijke instanties steeds heeft gehamerd op het aambeeld van haar Algemene Voorwaarden, zijn haar stellingen daartoe niet beperkt gebleven. Met name in grief III heeft Vodafone aangevoerd dat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen niet alleen wordt bepaald door de bepalingen in de Algemene Voorwaarden, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband heeft Vodafone ook gewezen op de bijgevoegde handleiding, die ervan uitgaat dat de inhoud van het iZi-pakket wordt gebruikt voor het tot stand brengen van communicatie in de zin van een uitwisseling van informatie (MvG blz. 11-12). Volgens Vodafone volgt na het aanroepen van het premium rate-nummer van ETC door de belcomputer van ETC geen informatie-uitwisseling: na het tot stand brengen van het contact blijft het stil en wordt de verbinding weer verbroken.
2.9. Op deze klacht van Vodafone heeft ETC gereageerd met het standpunt dat de inhoud van de Algemene Voorwaarden niet moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. In haar s.t. heeft ETC aangevoerd (i) dat er goede redenen bestaan om de uitleg van algemene voorwaarden te laten plaatsvinden via de zgn. CAO-norm(13) en (ii) dat in elk geval de omstandigheden van het concrete geval ertoe kunnen leiden dat de toepassing van het Haviltex-criterium niet of nauwelijks tot een ander resultaat leidt dan de toepassing van de CAO-norm.
2.10. Mijns inziens wordt in de eerste stelling een tegenstelling gesuggereerd die er niet is. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. De rechtspraak over beide normen heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen(14).
2.11. Het in middelonderdeel 1 bedoelde Haviltexcriterium is een maatstaf voor de uitleg van een schriftelijk contract. Vodafone had het zichzelf (en het hof) gemakkelijker gemaakt indien zij in hoger beroep zou hebben toegegeven dat de ontstane situatie niet uitdrukkelijk in haar Algemene Voorwaarden is voorzien en dat sprake is van een leemte, die moet worden aangevuld met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW. Vodafone heeft zich vastgeklampt aan haar Algemene Voorwaarden en in drie instanties betoogd dat daaraan de door haar bedoelde (ruime) uitleg moet worden gegeven.
2.12. Ook bij dit onderwerp moet worden gewaakt voor een schijntegenstelling. In theorie is een onderscheid te maken tussen het uitleggen van de overeenkomst en het aanvullen van de rechtsgevolgen. Immers, eerst nadat men heeft vastgesteld welke rechten en plichten rechtstreeks uit de contractuele afspraken voortvloeien (uitleg), kan men nagaan welke verbintenissen en andere rechtsgevolgen daarenboven de wet, het gebruik en de redelijkheid en billijkheid aan de afspraak verbinden (aanvullend en beperkend). In de praktijk echter zijn de uitleg van de overeenkomst als geheel en de rol van de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid daarbij moeilijk te scheiden(15). Ook in het debat in de onderhavige zaak is moeilijk aan te geven waar de discussie over de uitleg van de Algemene Voorwaarden ophoudt en die over de werking van de redelijkheid en billijkheid begint. In elk geval heeft Vodafone gesteld dat hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten niet alleen werd bepaald door de tekst van de Algemene Voorwaarden, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens Vodafone was uit de bijgevoegde handleiding voor ETC kenbaar dat de door Vodafone te leveren telecommunicatiediensten waren bedoeld voor het tot stand brengen van telefoongesprekken (waarmee Vodafone bedoelt: berichtenverkeer, inhoudelijke communicatie), maar niet voor de wijze waarop ETC deze heeft gebruikt.
2.13. Ten gunste van ETC kan tegen dat standpunt worden ingebracht dat het een consument in beginsel vrij staat, met de (tegen betaling) door hem verkregen waar of dienst te doen wat hem goeddunkt. Een niet door de wederpartij voorzien gebruik levert op zichzelf nog geen wanprestatie op(16). Zo ook hier: een eindgebruiker, zoals ETC, mag in beginsel de inhoud van de iZi-pakketten en het beltegoed gebruiken om telefonische verbindingen tot stand te brengen met elk door hem gewenst telefoonnummer, ook als dat een eigen premium rate-nummer is. De enkele omstandigheid dat het gebruik van de telecommunicatiediensten van Vodafone verliesgevend is voor de wederpartij gaat de eindgebruiker in beginsel niet aan: hij heeft de bedongen koopprijs voor het pakket en het vastgestelde tarief voor het tot stand brengen van de verbinding betaald.
2.14. Het hof heeft het - in rov. 4.3 samengevatte - standpunt van Vodafone opgevat als de stelling dat ETC heeft gehandeld in strijd met de Algemene Voorwaarden (zie rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof de relevante bepalingen in de Algemene Voorwaarden besproken (rov. 4.6 - 4.6.4). In het bijzonder uit rov. 4.6 blijkt dat het hof zich alleen de vraag heeft gesteld of de desbetreffende bepalingen in de A.V. het gebruik van de telecommunicatiediensten, zoals ETC dit in feite heeft gemaakt, verbieden. Daarmee heeft het hof het standpunt van Vodafone m.i. te beperkt opgevat. Aannemend dat de desbetreffende bepalingen in de A.V. deze vorm van gebruik niet verbieden, kunnen die bepalingen niettemin van belang zijn bij de vaststelling van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. De rechtspraak biedt voorbeelden van gedragingen die een partij niet verboden waren, maar niettemin - op grond van de aard van de overeenkomst of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid - geacht werden in strijd met de overeenkomst te zijn(17). Daarbij kan van belang zijn of sprake is van een gebruik met geen ander doel dan de wederpartij te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer de betrokken partij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen: misbruik van bevoegdheid, als bedoeld in art. 3:13 BW, is sowieso niet in de overeenkomst verdisconteerd. Maar ook zonder dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, kan het zijn dat een reeks kortstondige verbindingen met het eigen premium rate-nummer, gemaakt met behulp van een belcomputer, - hoewel niet verboden - zozeer afwijkt van het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat ETC niet heeft mogen verwachten dat dit gebruik mocht worden verricht, laat staan tegen het normale tarief, dat per tijdseenheid werd berekend.
2.15. Het hof heeft in rov. 4.6 open gelaten welke betekenis aan het begrip "communicatie" (in art. 4.1 van de AV) moet worden toegekend, hoewel dit in de stellingname van Vodafone een kernpunt vormde: het betoog van Vodafone in hoger beroep kwam hierop neer dat - uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium - voor ETC (en trouwens voor iedere abonnee) duidelijk moet zijn geweest dat de telecommunicatiediensten van Vodafone tegen het aangeboden tarief waren bedoeld om communicatie (door Vodafone uitgelegd als: berichtenverkeer, inhoudelijke communicatie) tot stand te brengen en niet voor een wijze van gebruik als die, welke ETC daarvan in feite heeft gemaakt. Om deze reden ben ik van mening dat onderdeel 1 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen, omdat voor een nieuwe beoordeling van de stelling van Vodafone onderzoek van feitelijke aard nodig is.
2.16. Indien onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. In onderdeel 2 betoogt Vodafone dat naast de taalkundige uitleg ook andere omstandigheden moeten worden betrokken bij de uitleg van het begrip `communicatie' in art. 4.1 AV. De rechtsklacht en de subsidiaire motiveringsklacht zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen omtrent het beroep op art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden. Het middelonderdeel wijst andermaal op het verbergen door ETC van haar werkwijze (het maken van verbinding met behulp van een belcomputer vanuit een rondrijdend busje; het insturen van antwoordkaarten via Bell Tell).
2.17. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.6.3, dat de gestelde verbreking van de SIM-locks door ETC niet is komen vaststaan en dat Vodafone deze stelling tegenover de betwisting door ETC onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd. Ter toelichting wijst het middelonderdeel op stellingen die Vodafone in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht. Deze stellingen komen hierop neer dat het verhandelen van de iZi-pakketten voor ETC niet rendabel was tenzij ETC de SIM-locks uit de geleverde mobiele telefoontoestellen verwijderde en de toestellen zonder SIM-lock doorverkocht, hetgeen haar op grond van de Algemene Voorwaarden was verboden.
2.18. Volgens rov. 4.6.3 heeft ETC ontkend dat zij "iZi-totaalpakketten" inclusief telefoontoestel heeft gekocht(18). Volgens ETC heeft zij met de telefoontoestellen niets van doen gehad; zij betwistte gemotiveerd de SIM-locks te hebben verbroken. Uit rov. 4.6.3 is kenbaar waarop de beslissing van het hof berust. Een nadere motivering was niet nodig om deze beslissing begrijpelijk te maken. In beginsel rustten op Vodafone de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van haar stelling dat ETC de SIM-locks had verbroken. In feite berustte het betoog van Vodafone op de premisse dat uit te sluiten is dat haar dealers de iZi-totaalpakketten hebben gesplitst en de telefoontoestellen zouden verkopen apart van de prepaid kaart en de aansluiting via Vodafone. Kennelijk heeft het hof deze premisse niet zonder meer als juist willen aanvaarden. Dat berust op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden. De grond waarop de beslissing berust is in elk geval duidelijk en kan deze beslissing dragen.
2.19. Ook de omstandigheid dat het hof in rov. 4.4.5 van het voorafgaande arrest van 9 april 2001 in het kort geding tussen partijen "voorshands voldoende aannemelijk gemaakt achtte dat ETC in strijd met art. 4.3 van de Algemene Voorwaarden heeft gehandeld omdat de mobiele telefoons alleen in omloop kunnen worden gebracht na verwijdering van de SIM-lock", noopte het hof in de bodemprocedure niet tot een nadere motivering. In de eerste plaats is de rechter in de bodemprocedure niet gebonden aan een oordeel in kort geding. In tweede plaats volgt uit de overweging in het kort geding-arrest dat het hof toen ervan is uitgegaan dat ETC ook de beschikking heeft gehad over de telefoontoestellen. In de bodemprocedure heeft ETC dit gemotiveerd betwist, zodat het hof in de bodemprocedure niet hiervan mocht uitgaan.
2.20. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel dat het handelen van ETC niet onrechtmatig was tegenover Vodafone (rov. 4.7). Onderdeel 4.a is gericht tegen de passage "nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend". Deze klacht bouwt voort op hetgeen in de middelonderdelen 1 en 2 is gesteld omtrent de inhoud van de overeenkomst. Zij behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
2.21. Onderdeel 4.b is gericht tegen de passage "Dit zou slechts anders zijn als ETC daarbij gebruik maakte van ongeoorloofde middelen". De klacht houdt in dat, voor zover het hof de slotsom dat ETC geen gebruik heeft gemaakt van ongeoorloofde middelen heeft gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst, ook deze overweging wordt getroffen door hetgeen in de middelonderdelen 1 en 2 is aangevoerd. Mijns inziens mist deze klacht feitelijke grondslag: het hof heeft, gelet op de context, in deze passage niet het oog op hetgeen tussen partijen contractueel zou zijn bepaald, maar op middelen die in het algemeen (d.w.z.: wettelijk) niet geooroorloofd zijn.
2.22. Volgens onderdeel 4.c is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de - als essentieel te beschouwen - stelling van Vodafone dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door ETC, omdat ETC de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend heeft gebruikt voor een ander doel (het behalen van voordeel ten koste van Vodafone) dan waarvoor deze was verleend (bellen met een mobiele telefoon)(19). Onderdeel 4.d voegt hieraan toe dat dit temeer geldt wanneer wordt gelet op het gedrag van ETC tot het verbergen van haar handelwijze (het maken van verbindingen met behulp van een belcomputer vanuit een rondrijdend busje en het door Bell Tell laten insturen van antwoordkaarten).
2.23. Een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Uit de aard van de bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt (art. 3:13 BW). Zoals hiervoor in alinea 2.14 al tot uitdrukking kwam, kan misbruik van bevoegdheid een rol spelen bij de vraag of hier sprake is van een toerekenbare niet-nakoming van de overeenkomst door ETC. De klachten van de onderdelen 4.c en 4.d miskennen evenwel de opbouw van het bestreden arrest. Het hof heeft zich eerst uitgesproken over de primaire grondslag van de vordering (de gestelde wanprestatie). In rov. 4.7 heeft het hof zich gebogen over de subsidaire grondslag (de gestelde onrechtmatige daad). Het hof is in rov. 4.7 kennelijk ervan uitgegaan dat de subsidiaire grondslag alleen aan de orde komt indien moet worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de telecommunicatieverbindingen heeft gemaakt in overeenstemming is met de overeenkomst. Zo gelezen, is niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof in rov. 4.7 aan deze stelling geen aandacht meer heeft besteed. In feite was alleen nog de vraag aan de orde of ETC in strijd handelde met een wettelijke regel, dan wel met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens Vodafone. Aangenomen dat ETC contractueel bevoegd was om op deze wijze kortdurende verbindingen met haar eigen premium rate-nummer tot stand te brengen, valt niet in te zien waarom zij niettemin onrechtmatig zou handelen jegens Vodafone. Het hof heeft in rov. 4.7 uitdrukkelijk acht geslagen op de stellingen van Vodafone over het installeren van de belcomputer in een rondrijdend busje en het inzenden van antwoordkaarten via Bell Tell.
2.24. Onderdeel 4.e berust kennelijk op de gedachte dat een oneigenlijk - in de zin van: niet door de wederpartij voorzien of bedoeld - gebruik door ETC van de telecommunicatiediensten van Vodafone steeds in strijd is met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Vodafone. Het verbindt hieraan een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht.
2.25. Zoals het hof in rov. 4.7 al aangeeft, is de vaststelling dat sprake is van oneigenlijk - in de zin van: niet door de wederpartij bij de overeenkomst voorzien of bedoeld - gebruik op zichzelf niet voldoende voor de gevolgtrekking dat sprake is van een onrechtmatig handelen. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 4.f, dat op deze klacht voortbouwt met de stelling dat innerlijk tegenstrijdig is dat het hof enerzijds `oneigenlijk gebruik' vaststelt en anderzijds het handelen van ETC niet onrechtmatig acht, faalt om dezelfde reden.
2.26. Onderdeel 4g betoogt dat het hof, bij beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door (mede) aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat het niet verboden was het beltegoed te gebruiken anders dan voor communicatie; dit neemt volgens het middel niet weg dat het gebruik van ETC als misbruik kan worden gekwalificeerd.
2.27. Hiervoor geldt in wezen hetzelfde. Bij de beoordeling van de omvang van de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeiden, moet worden gelet op de stellingen over misbruik van bevoegdheid: een zodanig misbruik kan in het algemeen niet worden gerekend tot hetgeen een contractspartij vrijstaat. Het hof is in rov. 4.7 klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat de subsidiaire grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) eerst aan de orde komt indien aangenomen wordt dat ETC op grond van de overeenkomst gerechtigd was tot de omstreden handelwijze (het vanuit een rondrijdend busje met behulp van een belcomputer maken van kortdurende verbindingen naar het eigen premium rate-nummer). De klacht treft daarom geen doel.
2.28. Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.7 heeft overwogen. Het hof zou hebben miskend wat de kern van het verwijt aan ETC is, namelijk: dat ETC misbruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheden, doordat ETC de tariefstelling van het door haar geëxploiteerde premium rate-nummer heeft gewijzigd in een tarief per gesprek en aldus ten nadele van Vodafone voordeel kon trekken uit het verschil in de wijze waarop de tarieven voor het gebruik van telecommunicatie worden vastgesteld. Door enorme hoeveelheden mobiele telefoonpakketten te kopen, gebruik te maken van de gratis extra beltegoeden en gebruik te maken van een computer voor het maken van de reeks kortdurende verbindingen heeft ETC bedragen geïncasseerd ten laste van Vodafone, aldus de klacht.
2.29. De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof wel begrepen wat de - in het middelonderdeel bedoelde - kern van het verwijt van Vodafone aan ETC was. Het hof heeft in zijn oordeel de stelling van Vodafone betrokken, dat de handelwijze van ETC resulteerde in een financieel voordeel ten koste van Vodafone. Het hof heeft in zijn oordeel ook de stelling betrokken, dat ETC heeft getracht deze handelwijze voor Vodafone verborgen te houden (door automatisch inbellen vanuit een rondrijdend busje; antwoordkaarten inzenden via Bell). Van het passeren van essentiele stellingen is geen sprake. Ook hier is het punt, dat het hof ervan is uitgegaan dat de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) alleen aan de orde komt indien moet worden aangenomen dat contractueel geen beletsel voor ETC bestond om zo te handelen.
2.30. Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 4.8.1 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden: ETC heeft in de feitelijke instanties niet als verweer aangevoerd dat Vodafone met betrekking tot de periode vanaf 16 oktober 2000 geen schade heeft geleden. Het stond het hof daarom niet vrij, op die grond de schadevordering van Vodafone af te wijzen. ETC heeft zich met betrekking tot deze klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.
2.31. Dit gedeelte van het bestreden arrest houdt verband met het oordeel in rov. 4.6.1, dat de brief, die Vodafone op 13 oktober 2000 aan ETC heeft verstuurd, te beschouwen is als een "aanwijzing" voor het gebruik in de zin van art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden. Het hof heeft vastgesteld dat ETC aan deze aanwijzing geen gevolg heeft gegeven: nadat deze brief haar had bereikt - welk ogenblik door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000 - is ETC in ieder geval nog tot 31 oktober 2000 doorgegaan met het maken van verbinding met het door haar geëxploiteerde premium rate-nummer. ETC heeft in hoger beroep bestreden dat zij in strijd met art. 4.1 AV heeft gehandeld. Als zij uit dien hoofde al schadeplichtig zou zijn, dan toch echt alleen over de periode na 13 oktober 2000, aldus ETC(20). Mijns inziens klaagt het middelonderdeel terecht, dat het hof hierin niet het verweer heeft kunnen lezen dat Vodafone over de periode vanaf 16 oktober 2000 geen schade heeft geleden. Na verwijzing behoort op dit gedeelte van de vordering in conventie opnieuw te worden beslist.
2.32. Onderdeel 7 heeft betrekking op de beslissingen in reconventie (rov. 4.12 - 4.18). Het middelonderdeel gaat ervan uit dat bij gegrondbevinding van (één of meer van) de klachten gericht tegen de rov. 4.3 - 4.8.1, als vanzelfsprekend, ook het fundament wegvalt onder de beslissingen die het hof in reconventie heeft genomen. Daarbij valt een vraagteken te zetten.
2.33. In de rov. 4.13 - 4.14.3 heeft het hof het geschilpunt behandeld dat Vodafone de tariefwijziging per 15 augustus 2000 niet ten minste een maand tevoren schriftelijk aan ETC had aangekondigd zoals de Algemene Voorwaarden voorschreven. Vodafone heeft tot verweer aangevoerd dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was haar tarief (beter gezegd: de grondslag voor de berekening van het tarief) met onmiddellijke ingang aan te passen. Het hof heeft dit standpunt van Vodafone in rov. 4.13.2 verworpen. Vervolgens heeft het hof een oordeel gegeven over de uit dien hoofde door ETC in reconventie gevorderde schade. Het hof heeft in rov. 4.14 - 4.14.3 de omvang van de schade vastgesteld en in dat verband twee verweren van Vodafone verworpen (rov. 4.14.1 en 4.14.2). Tegen de verwerping van deze verweren is in cassatie geen concrete rechtsklacht of motiveringsklacht naar voren gebracht.
2.34. In onderdeel 7.a dat op deze kwestie betrekking heeft, heeft Vodafone aangevoerd dat, indien sprake is of kan zijn van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van ETC, van toewijsbaarheid van de in reconventie gevorderde schadevergoeding geen sprake is, althans een beroep van ETC op art. 5.4 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat van zulk een onaanvaardbaarheid geen sprake is.
2.35. In eerste aanleg is een verweer van deze strekking niet gevoerd. In hoger beroep heeft Vodafone in reconventie aangevoerd (grief VII) dat zij onder de gegeven omstandigheden, namelijk toen bleek dat ETC met de door hen toegepaste constructie Vodafone op enorme kosten jaagde, gerechtigd was de tarieven terstond - d.w.z. zonder een maand wachttijd - aan te passen. Vodafone achtte het beroep van ETC op art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar(21). Dit verweer in reconventie is in rov. 4.13.2 verworpen. Het hof heeft dit oordeel in reconventie niet afhankelijk gesteld van de beslissing in conventie. Voor zover onderdeel 7 op die veronderstelling berust, mist het feitelijke grondslag.
2.36. De meest subsidiaire klacht van onderdeel 7.a houdt in dat het oordeel - het gaat in feite om rov. 4.13.2 - onbegrijpelijk is, wanneer op grond van de beslissing in conventie zou moeten worden aangenomen dat sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad van ETC jegens Vodafone. Die klacht is gegrond, indien de Hoge Raad in conventie zou oordelen dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Rov. 4.13.2 gaat kennelijk uit van een situatie waarin Vodafone een wijziging wilde brengen in de contractuele verplichtingen van ETC. In dat geval is het, ook als Vodafone alle belang had bij een zo spoedig mogelijke inwerkingtreding van de nieuwe tariefgrondslag, niet onredelijk dat zij gehouden wordt aan het voorschrift van een tijdige aanzegging (5.4 A.V.). Indien op grond van de beslissing in conventie zou moeten worden aangenomen dat ETC ook voor 15 augustus 2000 niet gerechtigd was tot deze "interconnectie-carroussel", zou geen sprake zijn van een wijziging van de contractuele verplichtingen met de gevolgen die het hof hier voor ogen heeft gehad. In dat geval behoeft de beslissing in reconventie inderdaad een nadere motivering.
2.37. Onderdeel 7.b heeft betrekking op het tweede deel van de vordering in reconventie: de schadevergoeding wegens het niet-uitkeren van het toegezegde beltegoed van f 60,- op 9205 ingezonden antwoordkaarten (rov. 4.16 - 4.16.4).
2.38. In rov. 4.16.3 is het hof met zoveel woorden ervan uitgegaan dat ETC tot 16 oktober 2000 het desbetreffende beltegoed had kunnen gebruiken om verbinding te maken met haar premium rate-nummer. Voor zover de schade op die grondslag is berekend, komt het fundament daaraan te ontvallen indien een of meer van de eerdere klachten gegrond zijn bevonden en de rechter na verwijzing in conventie tot het oordeel komt dat de overeenkomst ETC geen recht gaf om op deze wijze gebruik te maken van de telecommunicatiediensten van Vodafone, althans niet voor het overeengekomen tarief. Bij gegrondbevinding van de eerdere klachten slaagt ook dit onderdeel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het bestreden arrest, rov. 4.2.1- 4.2.7, hier enigszins verkort weergegeven.
2 Volgens Vodafone gaat het om "iZi totaalpakketten"; volgens ETC waren het starterspakketten zonder telefoon. Dit geschilpunt houdt verband met de betwiste stelling van Vodafone dat ETC degene is, die de mobiele telefoontoestellen uit de pakketten haalde en aan derden doorverkocht; zie middelonderdeel 3.
3 Zie prod. 1 conclusie van eis.
4 Zie prod. 2 conclusie van eis.
5 Prod. 3 conclusie van eis.
6 Vervolgens heeft Vodafone beslag laten leggen, waarna een kort geding in twee instanties is gevolgd. Zie daarvoor: rov. 4.2.8 van het bestreden arrest.
7 De vordering was mede gericht tegen Bell-Tell C.V. en haar beherend vennoot (zie rov. 4.9 - 4.11 van het bestreden arrest). Deze partij speelt in cassatie geen rol meer en blijft hierna onbesproken.
8 De vordering strekte aanvankelijk mede tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, nl. met betrekking tot de nog niet gehonoreerde antwoordkaarten, maar dit gedeelte van de vordering is in hoger beroep ingetrokken (MvG onder 37).
9 Zie alinea 1.1.3 hiervoor, punt 4.3.
10 In Nederland zijn hiervoor in gebruik de nummers die beginnen met 0900 (serieuze informatie), 0906 (zgn. sexlijnen) en 0909 (amusement, spelletjesprogramma's e.d.). Er bestaat maatschappelijk onvrede over een tekortschietende bescherming van de consument tegen het sluipenderwijs in rekening brengen van een hoog tarief. Recent, bij wet van 17 februari 2007, Stb. 158 (wetsvoorstel 30 537), zijn overheidsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld.
11 R. Bekkers e.a., Hoe fraudeurs de draad kwijtraken. Een juridisch perspectief op (nieuwe) fraudevormen bij mobiel betalen, 2005 (geraadpleegd via www.wodc.nl), blz. 121. NB: elders in dit rapport (blz. 95 en 114) wordt melding gemaakt van zgn. premium rate service fraud, maar dat verschijnsel is iets anders dan in deze cassatiezaak aan de orde is.
12 Vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 2006, nr. 356.
13 Bedoeld is de maatstaf in HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS.
14 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron. Een discussie over de criteria voor de uitleg van contractsbepalingen heeft laatstelijk in 2007 plaatsgevonden in de Vereniging voor Burgerlijk Recht. Zie de inleidingen in WPNR 6709 (themanummer).
15 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 280-281.
16 Een spreekwoordelijk voorbeeld is de koper (of lener) van een roman, die het boek slechts gebruikt onder een tafelpoot om een wiebelende tafel tot rust te brengen.
17 Zie bijv. HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 m.nt. Ma (concurrentie door een vennoot, hoewel niet uitdrukkelijk verboden, in strijd geacht met de vennootschapsovereenkomst); HR 1 juli 1997, NJ 1997, 685 (concurrentie na overdracht handelsonderneming).
18 Zie CvD in conventie onder 2. ETC stelde starterspakketten te hebben gekocht zonder mobiel telefoontoestel. Bij MvA onder 5 - 11 heeft ETC dit uitgebreid toegelicht en ook de stelling van Vodafone bestreden dat een iZi-totaalpakket f 250,- kostte.
19 Het middelonderdeel verwijst naar de MvG onder 32.
20 MvA, tevens MvG incid., onder 15.
21 In gelijke zin: pleitnotities Vodafone in appel, onder 19.
Uitspraak 19‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Contractsontduiking, oneigenlijk gebruik van voordeelregeling beltegoed; uitleg algemene voorwaarden, Haviltex-maatstaf, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; geen rekening houden met gerechtvaardigde belangen van contractuele wederpartij, onrechtmatige daad?
19 oktober 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/123HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
VODAFONE LIBERTEL N.V.,
gevestigd te Maastricht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. EUROPEAN TRADING COMPANY C.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. [Verweerster 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vodafone, ETC en [verweerster 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Vodafone heeft bij exploot van 31 oktober 2000 onder meer ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Vodafone heeft gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat ETC en [verweerster 2] door de in de conclusie van eis omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans daardoor jegens Vodafone onrechtmatig handelen. Vodafone heeft daarnaast een schadevergoeding gevorderd van ƒ 640.378,--.
ETC heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, kort gezegd, Vodafone te veroordelen de door ETC geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ETC. Nadat ETC zich bij akte had uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC € 283.274,78 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het meer of anders in reconventie gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Vodafone hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. ETC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd, voorzover de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone voor wat betreft de periode vanaf 16 oktober 2000. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie bekrachtigd. Het hof heeft voorts de vonnissen waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen vernietigd en Vodafone veroordeeld aan ETC € 432.338,32 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het in reconventie meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Vodafone beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaat van ETC heeft bij brief van 21 juni 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Vodafone is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V.. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een "pre-paid" SIM-kaart met een beltegoed van ƒ 25,--, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van ƒ 20,-- kon worden verkregen, en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone in het kader van een actie aan kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van ƒ 60,--.
(ii) ETC heeft in totaal ongeveer 30.000 "iZi pakketten" gekocht. ETC heeft 27.638 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell ten behoeve van ETC 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend.
(iii) De algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"1. Definities
1.1. In deze algemene voorwaarden betekent:
"Overeenkomst": De overeenkomst tussen Libertel en de Eindgebruiker met betrekking tot levering van Diensten (...)
"Diensten": De mobiele telecommunicatiediensten die worden geleverd via het Netwerk (...)
"Eindgebruiker": de partij die de Overeenkomst met Libertel is aangegaan en Diensten afneemt (...)
"Netwerk": De Libertel infrastructuur voor mobiele telecommunicatie.
(...)
2. Algemeen
2.1. Deze algemene voorwaarden hebben betrekking op alle Diensten die door Libertel worden geleverd.
2.2. De Overeenkomst komt tot stand op het moment dat de Eindgebruiker voor de eerste maal via het Netwerk gebruik maakt van een Dienst.
(...)
4. Verplichtingen van de Eindgebruiker
4.1. De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.
(...)
4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock.
(...)
4.5. De Eindgebruiker zal slechts gebruik maken van de randapparatuur (mobiele telefoon) die is goedgekeurd om in het Netwerk te worden gebruikt.
(...)
5. Tarieven
(...)
5.4. Libertel is gerechtigd de tarieven voor de Diensten te wijzigen. Libertel zal de Eindgebruiker van eventuele wijzigingen tenminste één maand van tevoren op de hoogte stellen.
In geval van wijzigingen/toevoegingen ten nadele van de Eindgebruiker, is de Eindgebruiker gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen.
(...)
7. Aansprakelijkheid Libertel
7.1. Libertel is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door het niet of niet goed functioneren van het Netwerk of door tekortkomingen bij de uitvoering van Diensten, behoudens in de hieronder omschreven omstandigheden (...)"
(iv) ETC heeft een Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V., verder te noemen K&T. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut ƒ 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding ƒ 2,01. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding ƒ 1,75 af. Doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld circa ƒ 0,625 cent per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding ƒ 2,01 aan KPN betaalde.
(v) Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 ƒ 2,60 per verbinding met een Premium Rate-nummer van het beltegoed afgeschreven, in plaats van ƒ 2,50 per minuut. Zij heeft daarvan geen mededeling gedaan aan ETC.
(vi) Per brief van 1 oktober 2000 deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7, 9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten had retour gezonden in het kader van de actie ƒ 60,-- extra beltegoed, maar dat zij geen waardebonnen, d.w.z. geen extra beltegoed, had ontvangen. Zij sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed alsnog aan haar toe te kennen.
(vii) Per brief van 13 oktober 2000 (hierna: de brief van 13 oktober 2000) heeft Vodafone aan Bell-Tell en ETC medegedeeld dat het door hen gemaakte gebruik van het beltegoed, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel met de exploitatie van een Premium Rate-nummer te genereren, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig jegens haar, en heeft zij hen gesommeerd dat gebruik per direct te staken. Vodafone heeft vervolgens het gebruik van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd.
3.2 Vodafone heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot en Bell-Tell en haar beherend vennoot door de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend te gebruiken voor het behalen van financieel voordeel ten koste van Vodafone in plaats van voor normaal belverkeer in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelden jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone gevorderd ETC te veroordelen aan haar een bedrag van ƒ 640.378,-- te betalen.
ETC heeft in reconventie gevorderd Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in verband met de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd, omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.
De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen. Nadat dit was gebeurd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC een bedrag van € 283.274,78 aan schadevergoeding te betalen en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen.
In het door Vodafone ingestelde principale hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel werd afgewezen. Het hof heeft, op dat punt opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC vanaf het moment van ontvangst van de brief van 13 oktober 2000, welk moment door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000, is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 4.1 van de algemene voorwaarden voortvloeiende verbintenis om van de diensten van Vodafone slechts gebruik te maken overeenkomstig de door Vodafone gegeven aanwijzingen. Vodafone had een redelijk belang in die brief ETC te verbieden het beltegoed te gebruiken voor het bellen naar het Premium Rate-nummer van ETC, nu ETC het beltegoed gebruikte voor een ander doel dan het door Vodafone voorziene communicatief gebruik, maar heeft door de onmiddellijke blokkering van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geen schade geleden. (rov. 4.6.1)
Voor het overige heeft het hof de vonnissen in conventie bekrachtigd. In het door ETC ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in reconventie vernietigd en Vodafone veroordeeld om aan ETC een bedrag van € 432.338,32 aan schadevergoeding te betalen.
3.3 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, is voorzien als communicatief gebruik als bedoeld in art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden (rov. 4.6) en dat hier sprake was van oneigenlijk, niet door Vodafone bedoeld, gebruik (rov. 4.7). Het hof heeft echter geoordeeld dat in de Algemene Voorwaarden niet gelezen kan worden dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is (rov. 4.6) en dat het oneigenlijk gebruik niet ongeoorloofd is, nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend (rov. 4.7). Aldus oordelend heeft het hof in verschillende opzichten een verkeerde maatstaf toegepast dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.4 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden.
3.5 Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.6 Op grond van het vorenstaande slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 1 en kan het subsidiaire onderdeel 2 onbehandeld blijven.
3.7 Het slagen van onderdeel 1 heeft ook tot gevolg dat de daarop voortbouwende klachten van onderdeel 4 doel treffen. Zonder nadere motivering is dan voorts onbegrijpelijk waarom het hof in de handelwijze van ETC (rondrijdend busje met belcomputer waardoor een groot aantal zeer korte doch niet functionele verbindingen tot stand kon worden gebracht) niet mede een aanwijzing heeft gezien dat ETC zich ervan bewust was dat het oneigenlijk gebruik van het beltegoed jegens Vodafone tevens onrechtmatig was.
3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 7 van het middel slaagt. Dit heeft tot gevolg dat na verwijzing het hoger beroep in de conventie en in de reconventie geheel opnieuw moet worden beoordeeld. De overige onderdelen kunnen daarom onbehandeld blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 januari 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt ETC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 5.989,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.
Beroepschrift 10‑04‑2006
Heden de [tiende] april tweeduizendzes, ten verzoeke van de naamloze vennootschap VODAFONE LIBERTEL N.V., gevestigd te Maastricht, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door mijn rekwirante is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;
[Heb ik, Dave Hendrikus van de Westelaken, kandidaat-gerechtsdeurwaarder als toegevoegd ……… kantoorhouderhoudende ….]
AANGEZEGD AAN
- 1.
de commanditaire vennootschap EUROPEAN TRADING COMPANY C.V [voorheen] gevestigd te Eindhoven [thans gevestigd te Venray],
- 2.
[GEREQUIREERDE SUB 2], wonende te [woonplaats], beiden in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hen laatstelijk vertegenwoordigende procureur mr M.H.A.J. Slaats, kantoorhoudende te Eindhoven aan de Willemstraat 13-A, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes voor ieder der gerekwireerden latende aan
[mevr MS Sheridan, aldaar werkzaam,]
Dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 10 januari 2006 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Vierde Kamer, onder rolnummer C0400565/HE gewezen arrest tussen mijn rekwirante als appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, en de gerekwireerden als geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel;
Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerden voornoemd
GEDAGVAARD
om op vrijdag de twaalfde mei tweeduizendzes, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestreat 52 te 's‑Gravenhage;
AANGEZEGD
dat tussen requirante en gerequireerden een vonnis zal worden gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak zal worden beschouwd, indien tenminste een van de gerequireerden in het geding verschijnt;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:
1
In de r.o. 4.4 tot en met 4.8 behandelt het Hof de grieven II tot en met V, en verwerpt deze (behoudens het in r.o. 4.6.1 overwogene naar aanleiding van grief II). In de betreffende r.o. wordt door het Hof echter uit het oog verloren (weshalve de beslissing van het Hof in zoverre onjuist is, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed), dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, waaronder de bepalingen van de algemene voorwaarden die tot dat contract behoren. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Dat het Hof de stellingen van Vodafone in het licht van dat criterium heeft beoordeeld, blijkt niet, althans onvoldoende, weshalve de beslissing onjuist is, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Zoals zijdens Vodafone is aangevoerd (zie bijvoorbeeld mvg sub 24 tot en met 26) is de door het Hof in r.o. 4.6.1 bedoelde handleiding (zie ook mvg sub 24) in ieder geval een uiterst relevante omstandigheid voor hetgeen ETC c.s. (en Vodafone) omtrent de inhoud van het tussen hen overeengekomene mocht/ mochten verwachten. Ten onrechte beperkte het Hof het onderzoek echter tot de tekst van art. 4.1 van de algemene voorwaarden, van de handleiding (r.o. 4.6.1), en de tekst en ratio van de in r.o. 4.6.2 bedoelde richtlijnen, respectievelijk de Code telefonische informatiediensten, en/althans wordt geen (nader) onderzoek ingesteld naar hetgeen de betekenis van een en ander is voor hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten omtrent de inhoud en de uitvoering van de overeenkomst. Een en ander spreekt temeer, en maakt de beslissing van het Hof reeds op die grond onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu in r.o. 4.7 melding wordt gemaakt van het feit dat ETC pogingen in het werk heeft gesteld om te voorkomen dat Vodafone haar activiteiten zou ontdekken (de belcomputer word geïnstalleerd in een rondrijdend busje; Bell-Tell werd gevraagd antwoordkaarten voor ETC in te sturen naar Vodafone) en het Hof ook onderkent dat door ETC oneigenlijk gebruik is gemaakt van de beltegoeden in die zin dat dat gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld. Al het een en ander zijn relevante omstandigheden bij beantwoording van de vraag welke de zin was die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, is een en ander door het Hof niet, althans onvoldoende kenbaar, onder ogen gezien, en is de beslissing derhalve in zoverre onjuist, dan wel onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
2
Aansluitend op het in onderdeel 1 aangevoerde, is de klacht dat het Hof in r.o. 4.6 (evenzeer) uit het oog verliest dat het voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten niet slechts aankomt op een taalkundige uitleg van het overeengekomene, waaronder art 4.1 van de algemene voorwaarden, maar dat daarbij alle omstandigheden van het geval een rol (kunnen) spelen. Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 4.6 slechts te beslissen op basis van een taalkundige uitleg van art. 4.1 van de algemene voorwaarden, zonder bij die uitleg andere omstandigheden te betrekken. Een en ander is onjuist, althans in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, alleen al daarom omdat het Hof in r.o. 4.6 zelf onderkent ‘dat kan worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, als communicatief gebruik is voorzien’, en aldus niet zonder meer en zonder nadere motivering begrijpelijk is dat hetgeen partijen, in ieder geval Vodafone, heeft moeten en kunnen begrijpen omtrent de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet in de weg stond aan het gebruik door ETC van de diensten van Vodafone op de daarvoor gebezigde wijze. Ook bij de beantwoording van de vraag of een ander gebruik dan gebruik voor communicatie al dan niet was toegestaan, gaat het om de zin die partijen over en weer aan de overeenkomst mochten toekennen, en het door het Hof gegeven oordeel kan niet enkel worden gebaseerd op die lezing van art. 4.1 van de algemene voorwaarden dat daarin niet kan worden gelezen dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is (vgl. mvg grieven II en III, in het bijzonder sub 11, 12 en 24 t/m 26). In ieder geval is bij bepaling van de betekenis die partijen over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen mede van gewicht, althans kan zulks zijn dat ETC pogingen in het werk heeft gesteld om te voorkomen dat Vodafone haar activiteiten zou ontdekken (r.o. 4.7: belcomputer geïnstalleerd in een rondrijdend busje: Bell-Tell werd gevraagd antwoordkaarten voor ETC in te sturen naar Vodafone), terwijl voorts door het Hof in 4.7 is geconstateerd dat het door ETC gemaakte gebruik een oneigenlijk gebruik was van de beltegoeden, in die zin dat dat gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld. In het licht van dat alles is niet, in ieder geval niet zonder nadere motivering, inzichtelijk en begrijpelijk dat de zin die partijen, in ieder geval Vodafone, in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten zich mede uitstrekte tot de gedragingen van ETC. Mocht het Hof van oordeel zijn dat de omstandigheden van het geval, afgezien van de tekst van de algemene voorwaarden en de handleiding, niet relevant zijn voor bepaling van voornoemde betekenis, dan is de beslissing rechtens onjuist.
3
In r.o. 4.6.3 beslist het Hof op de daar gebezigde gronden dat het verbreken van SIM-Locks door ETC niet is komen vast te staan, mede omdat Vodafone haar standpunt onvoldoende feitelijk zou hebben onderbouwd. Een en ander is onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Vodafone is in hoger beroep (mvg sub 13 tot en met 18) niet alleen opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat Vodafone het verbreken van de SIM-Locks niet aan haar vorderingen ten grondslag zou hebben gelegd, maar heeft (ook, althans in ieder geval) in hoger beroep uitvoerig aangegeven dat aan haar vordering mede ten grondslag ligt dat ETC c.s, door het verbreken van de SIM-Locks in strijd met artikel 4.3 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld, waarbij is verwezen naar het in prima sub 11 tot en met 18 in de cvr gestelde, alsmede naar hetgeen in de akte wijziging eis van 3 september 2003 is aangevoerd. Daarbij is zijdens Vodafone gesteld dat ETC grote hoeveelheden IZI totaalpakketten heeft ingekocht (met verwijzing naar de brief van 6 oktober 2000 van ETC aan Libertel; prod. 3 bij cve), dat ETC maar liefst 18.136 totaalpakketten heeft gekocht, dat voor die totaalpakketten ETC enkele honderden guldens per stuk heeft moeten betalen, en dat zij de telefoons uit die pakketten niet gebruikte om te bellen naar haar eigen 0900-nummer, omdat zij dat immers deed met computers (vgl. sub 10 en 15 cve). Vodafone heeft voorts aangegeven dat het onaannemelijk is dat ETC meer dan ƒ 250,- uitgeeft alleen maar om ƒ 85,- gratis beltegoed te krijgen, en dat ETC die mobiele telefoons dan ook van de hand zal en moet hebben gedaan, waartoe echter in elk toestel het SIM-Lock verwijderd diende te worden (hetgeen verboden is onder meer op grond van artikel 4.3 van de algemene voorwaarden; prod. 1 bij cve). Vodafone heeft voorts betoogd (cvr/a sub 15 en 16) dat het uitgesloten is dat de dealers de pakketten splitsen en de telefoons apart verkopen van de prepaid kaart en de telefoonaansluiting, en dat het dan ook ETC zelf moet zijn geweest die de pakketten uit elkaar heeft gehaald en de telefoons apart heeft verkocht, hetgeen de enige manier was om de aanschaf van een pakket van meer dan ƒ 250,--, met daarbij een beltegoed van ƒ 85,--, rendabel te maken. Vodafone heeft voorts aangegeven dat in het kort geding tussen Libertel en ETC (vgl. alines 20 cve, en voor het arrest van het Hof van 9 april 2001 prod. 3 bij cvr/a; zie daaromtrent ook sub 17 van de mvg) het Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar verplichting voortvloeiend uit artikel 4.3 van de algemene voorwaarden door elders telefoons af te zetten na het verwijderen van de SIM-Locks. Deze gemotiveerde en geadstrueerde stellingen van Vodafone heeft het Hof in r.o. 4.6.3 niet, na de enkele (kale) verwijzing naar de betwisting van ETC, kunnen afdoen als het heeft gedaan, althans is niet goed begrijpelijk het oordeel van het Hof dat Vodafone haar standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
4
In r o. 4.7 oordeelt het Hof dat het handelen van ETC niet onrechtmatig was tegenover Vodafone. Dit oordeel geeft in meerdere opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
- a.
Voorzover het Hof in r.o. 4.7 de door Vodafone bepleite inhoud van de overeenkomst miskent (arrest blz. 9, onderaan, en blz. 10, bovenaan) is de beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, zulks op de in de onderdelen 1 en 2 aangegeven gronden. In de r.o. 4.7 gaat het Hof immers — ten onrechte, althans op de onjuiste gronden — ervan uit dat het tussen partijen overeengekomene niet in de weg staat aan het door ETC gemaakte gebruik (derhalve ander gebruik dan het ‘voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik’ (aldus het Hof)).
- b.
Voorzover het Hof zijn conclusie dat ETC geen gebruik heeft gemaakt van ‘ongeoorloofde middelen’ baseert op hetgeen in de visie van het Hof tussen partijen is overeengekomen, wordt die beslissing ook geraakt door het in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde.
- c.
In r.o. 4.7 gaat het Hof ten onrechte voorbij aan, althans is onvoldoende gerespondeerd op, de essentiële stelling van Vodafone dat sprake is van misbruik van bevoegdheid van ETC (en Bell-Tell), waarbij zij hun bevoegdheden, te weten het recht om gebruik te maken van de door Vodafone geboden diensten, hebben gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die was verleend, nu immers van die diensten niet gebruik is gemaakt om met een mobiele telefoon te bellen, althans om de diensten van Vodafone te gebruiken voor communicatie, maar uitsluitend om daarmee financieel voordeel te behalen ten koste van Vodafone (mvg sub 32). Dit (wezenlijke) argument van Vodafone heeft het Hof niet onbesproken kunnen laten (vgl ook subonderdeel g).
- d.
Het in subonderdeel c. aangevoerde geldt temeer in het licht van het door het Hof in r.o. 4.7 omschreven gedrag van ETC dat daarop neerkomt dat een belcomputer is geïnstalleerd in een rondrijdend busje, en dat ook aan Bell-Tell is gevraagd antwoordkaarten voor haar in te sturen naar Vodafone.
- e.
Het Hof komt in r.o. 4.7 tot de conclusie dat geen sprake is van onrechtmatig handelen. De beslissing is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, valt in te zien dat het gedrag van ETC, dat ook door het Hof is gekwalificeerd als een oneigenlijk gebruik van de beltegoeden, in die zin dat dat gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld, niet kan, althans niet dient te worden aangemerkt als onrechtmatig handelen, zijnde als een gedraging die hetgeen volgens het ongeschreven recht niet in het maatschappelijk verkeer betaamd. Daarbij is niet, althans behoeft niet, van doorslaggevende betekenis te zijn of ETC al dan niet handelde binnen de grenzen van de overeenkomst, respectievelijk of al dan niet gebruik is gemaakt van ongeoorloofde middelen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de handelwijze van ETC, mede gezien het verborgen karakter daarvan (rondrijdend busje met belcomputer) en de voor ETC kenbare gerechtvaardigde belangen van Vodafone, niet in strijd was met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, althans is het andersluidende oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.
- f.
's Hofs beslissing in r.o. 4.7 is onjuist, althans onbegrijpelijk, en in ieder geval innerlijk tegenstrijdig. 's Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van door ETC gehanteerde ongeoorloofde middelen is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk, en niet verenigbaar met 's Hofs oordeel dat het door ETC gemaakte gebruik een oneigenlijk gebruik was van de beltegoeden, welk laatste oordeel niet, zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk maakt dat een en ander dan kennelijk — in de redenering van het Hof — wel geoorloofd zou zijn.
- g.
In r.o. 4.7 heeft het Hof bij beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid een onjuiste maatstaf aangelegd door (in ieder geval mede) aan de beslissing ten grondslag te leggen dat bij overeenkomst niet was verboden om het beltegoed te gebruiken anders dan voor communicatie. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, gaat het er immers niet (slechts) om of het gebruik van ETC was toegestaan, maar of dit gebruik overeen kwam met de doelstelling van die bevoegdheid; zoals zijdens Vodafone is aangevoerd (mvg sub 31 en 32) was de voor partijen, ook voor ETC, kenbare doelstelling van de overeenkomst het bellen met een mobiele telefoon, zodat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het feit dat er geen sprake is van gedachte-uitwisseling nog niet betekent dat het gebruik van ETC kan worden gekwalificeerd als misbruik nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend.
5
In r.o. 4.7, slot, beslist het Hof dat de stelling van Vodafone dat ETC niet aan haar betaalde wat zij verschuldigd was niet opgaat, nu Vodafone wel degelijk het door haar overeengekomen tarief op het beltegoed van ETC in mindering bracht. Een en ander is onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu aldus door het Hof wordt miskend hetgeen de kern was van de verwijtbare handelwijze van ETC, welke handelwijze als een tekortkoming, dan wel als onrechtmatig handelen, moet worden aangemerkt; ETC heeft aldus misbruik gemaakt van de geboden mogelijkheden en van het door haar met Vodafone overeengekomen tarief, doordat zij de tariefstelling van de door haar geëxploiteerde Premium Rate nummers heeft gewijzigd in een tarief per gesprek; daardoor betaalde zij niet wat zij wel verschuldigd was, namelijk de vergoedingen voor het maken van de verbindingen met de (door haarzelf geëxploiteerde) Premium Rate nummers (daarover de mva in het incidenteel beroep sub 6 e.v. in het bijzonder sub 9 tot en met 13 en de pleitnotities in hoger beroep sub 7 tot en met 10). Vodafone heeft uiteengezet dat door de handelwijze van ETC (pleitnotities in hoger beroep sub 8) ETC bewerkstelligde dat zij voor iedere korte verbinding van ongeveer 15 seconden met één van de door haar geëxploiteerde Premium Rate nummers van de platformprovider ƒ 1,75 ontving, dat de platformprovider deze in rekening bracht aan KPN die deze ƒ 1,75 op haar beurt, met een opslag van ƒ 0,75, in rekening bracht aan Vodafone. waardoor Vodafone ƒ 2,50 (inclusief de vergoeding van ƒ 1,75 voor ETC) betaalde, terwijl Vodafone op haar beurt, ingevolge de geldende tariefstelling van ƒ 2,50 per minuut, aan ETC slechts 15/60 van ƒ 2,50, derhalve slechts ƒ 0,625 in rekening bracht (is: van het beltegoed afschreef). Bij deze handelwijze was het springende punt dat ETC door het vaststellen van een vergoeding voor haar Premium Rate nummers ‘per gesprek’ en door het maken van korte verbindingen zelf bewerkstelligde dat ETC de vergoeding voor het door haar bellen naar de (door haarzelf geëxploiteerde) Premium Rate nummers niet betaalde, maar die vergoeding wel, ingevolge de geldende tariefstelling, ten laste van Vodafone ontving. Aldus betaalde ETC niet wat zij wel verschuldigd was, namelijk de vergoeding voor het bellen naar haar Premium Rate nummers. Door enorme hoeveelheden mobiele telefoonpakketten te kopen, gebruik te maken van de gratis extra beltegoeden en gebruik te maken van een computer voor het maken van de reeks van korte verbindingen heeft ETC bedragen geïncasseerd die ten laste zijn gebleven van Vodafone, waardoor door Vodafone schade is geleden. De essentie van die (verwijtbare) handelwijze van ETC heeft het Hof miskend, weshalve de beslissing in r.o. 4.7, slot, onbegrijpelijk, en/of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is.
6
In r.o. 4.6.1 oordeelt het Hof dat het voor recht zal verklaren dat ETC na ontvangst van de brief van 13 oktober 2000 jegens Vodafone heeft gehandeld in strijd met haar contractuele verplichting, maar dat Vodafone door dit handelen van ETC geen schade heeft geleden. Met de in r.o. 4.8.1 volgende motivering van die beslissing is het Hof echter getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, en/of heeft het zijn taak als appelrechter miskend, althans heeft het de stellingen van partijen onbegrijpelijk uitgelegd. ETC heeft immers aangevoerd dat, als ETC al schadeplichtig zou zijn, dit pas mogelijk zou zijn na 13 oktober 2000 (cva/e in prima sub 14; cvd/r in prime sub 18–19; mva sub 15; bij cva/e heeft ETC weliswaar het door het Hof genoemde vonnis in kort geding overgelegd, maar daaromtrent heeft zij verder niets gesteld: cva/e sub 18). Aldus valt niet in te zien dat ETC zich erop heeft beroepen dat Vodafone vanaf 16 (of 13) oktober 2000 geen schade kon hebben geleden, althans heeft ETC de door het Hof in r.o. 4.8.1 aan haar beslissing ten grondslag gelegde feiten niet aan haar verweer ten grondslag gelegd, zodat het het Hof ook niet vrijstond te beslissen als het heeft gedaan op de daarvoor aangevoerde gronden.
7
In de r.o. 4.12 tot en met 4.18 beoordeelt het Hof de door partijen aangevoerde grieven ten aanzien van het oordeel van de Rechtbank over de vorderingen in reconventie van ETC. De daaromtrent genomen beslissingen zijn onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed op grond van het navolgende.
- a.
's Hofs in r.o. 4.13 tot en met 4.15 gegeven beslissingen kunnen bij gegrondbevinding van één of meer van de tegen de r.o. 4.3 tot en met 4.8.1 gerichte klachten niet in stand blijven. Indien sprake is, althans kan zijn, van een toerekenbare tekortkoming, althans van onrechtmatig handelen, aan de zijde van ETC, is van toewijsbaarheid van de door ETC gevorderde schadevergoeding geen sprake, althans moet een beroep door ETC op artikel 5.4 van de algemene voorwaarden van Vodafone naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden aangemerkt, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat van onaanvaardbaarheid geen sprake is.
- b.
's Hofs in de r.o. 4.15 tot en met 4.16.4 beslissing kan evenzeer niet in stand blijven indien één of meer van de tegen de r.o. 4.3 tot en met 4.8.1 aangevoerde klachten gegrond is/zijn, nu indien sprake is van een tekortkoming van ETC vóór 16 oktober 2000, althans van onrechtmatig handelen, voor toewijzing van de door ETC gevorderde schade geen ruimte is (zulks temeer nu ook het Hof in r.o. 4.16 uitgaat van de — onjuiste — veronderstelling dat ETC vóór 16 oktober 2000 niet tekortschoot of onrechtmatig handelde).
Mitsdien de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn | € | 71,32 |
opslag art 9 Btag | 2,76 | |
€ | 74,08 |
D.H. van de Westelaken