HR, 02-02-2007, nr. C05/313HR

Rolnr. C05/313HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 10 november 2006

Conclusie inzake:

NBA Management BV

tegen:

Stichting Meerhuysen

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van een kettingbeding in de veilingvoorwaarden bij de executoriale verkoop van een lidmaatschapsrecht in een coöperatieve flatvereniging. Op grond van het kettingbeding zal de koper, eiseres tot cassatie (hierna: 'NBA') een bij het gekochte behorende zolderetage om niet aan een derde, verweerster in cassatie (hierna: 'Meerhuysen'), in gebruik geven.

1.2. In cassatie gaat het om de uitleg van het kettingbeding en de vraag aan de hand van welke uitlegmethode, de 'Haviltexnorm' dan wel de 'CAO-norm', het hof de omvang van het gebruiksrecht in het kettingbeding had moeten vaststellen. Subsidiair wordt opgekomen tegen de door het hof op NBA gelegde onderzoeksplicht bij de veilingkoop.

2. Feiten(1)

2.1. NBA, een professioneel belegger in onroerend goed, is gerechtigd tot het lidmaatschapsrecht in de Coöperatieve Flatexploitatievereniging Courbetstraat 12/14 te Amsterdam U.A. (hierna: de coöperatie), dat recht geeft op 'het uitsluitend gebruik van de woonruimte, gelegen op de tweede etage, met berging bestaande uit de aan de voorzijde gelegen helft van de vierde verdieping, plaatselijk bekend als Courbetstraat 12-II te Amsterdam.' De aan de voorzijde gelegen helft van de vierde verdieping wordt hierna de zolderruimte genoemd.

2.2. Het pand aan de Courbetstraat 12/14 te Amsterdam bevat een begane grond en enige verdiepingen of etages. De bovenste verdieping wordt ook wel aangeduid als de vierde verdieping en als de zolderverdieping, zoals in het hierna te noemen kettingbeding; onder a van dat beding wordt de zolderruimte de zolderetage genoemd.

2.3. De statuten van de in februari 1997 opgerichte coöperatie kennen leden en gebruikers. De eersten staan in een verhouding van lidmaatschap tot de coöperatie, de laatsten staan dat niet maar hebben krachtens een overeenkomst met een lid de in artikel 1 sub h van de statuten vermelde gebruiksrechten

Er zijn blijkens artikel 5 van de statuten drie soorten leden: lid-oprichter, lid-belegger en (lid-)gebruiker(2).

2.4. In augustus 1997 hebben de oprichters van de coöperatie de statuten gewijzigd. De oorspronkelijke statuten kenden zes lidmaatschapsrechten die elk recht gaven op het uitsluitend gebruik van een in die statuten genoemd gedeelte van het pand, waaronder twee lidmaatschapsrechten die recht gaven op het gebruik van de voorzijde onderscheidenlijk de achterzijde van de zolderverdieping. Dat aantal is bij de wijziging van de statuten teruggebracht tot vier, waarbij het recht op het gebruik van de voorzijde van de zolderverdieping (de zolderruimte) is gevoegd bij het lidmaatschap dat recht geeft op het gebruik van de woonruimte op de tweede verdieping, plaatselijk bekend als Courbetstraat 12 II. In de gewijzigde statuten is de zolderruimte aangeduid als 'berging' behorende bij die woonruimte.

2.5. De statuten maken onderscheid tussen de gemeenschappelijke ruimten in het pand en de overige ruimten. De laatste worden een 'privé-gedeelte' genoemd. Zo'n gedeelte is volgens (artikel 1 sub d van) de statuten 'elk gedeelte van het gebouw, dat is bestemd om als één afzonderlijk geheel te worden gebruikt' en dat met een dikke omlijning en een nummer is aangegeven op een tekening die is gehecht aan de akte van oprichting respectievelijk de akte van wijziging. De oorspronkelijke statuten telden zes van deze ruimten, waaronder de als apart privé-gedeelte aangeduide zolderruimte. Bij de statutenwijziging is dit aantal teruggebracht tot vier en zijn de zolderruimte en de woonruimte op de tweede verdieping samengevoegd tot één privé-gedeelte.

2.6. NBA heeft het in 2.1 bedoelde lidmaatschapsrecht verkregen op een openbare veiling, gehouden op 26 juni 2000. In de veilingvoorwaarden is een kettingbeding opgenomen dat, voor zover thans van belang, luidt:

'Koper verplicht zich jegens de verkoper of diens rechtsopvolger(s), die dat hierbij aanvaardt, op straffe van verbeurte van een (...) boete, groot eenhonderdduizend gulden (...):

a. om niet het gebruiksrecht van de zolderetage op de vierde verdieping af te staan aan een nader door verkoper of diens rechtsopvolger(s) aan te wijzen derde(n), zijnde (...) [Meerhuysen];

b. medewerking te verlenen tot het zogenaamde "ondersplitsen" door de verkoper of zijn rechtsopvolger van het lidmaatschap, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping met berging, bestaande uit de aan de voorzijde gelegen helft van de zolderverdieping, in die zin dat die halve zolderverdieping, na daartoe van overheidswege verkregen vergunning, een afzonderlijk lidmaatschap wordt en dat afzonderlijke lidmaatschap te leveren aan de door de verkoper of diens rechtsopvolger(s) aan te wijzen derde(n), de kosten van één en ander zijn niet voor rekening van de koper op de coöperatie;

c. zolang verkoper of diens rechtsopvolger(s) dit wenst de hiervoor omschreven helft van de zolderverdieping middels tussenmeters van gas, water en elektra te voorzien.

(...)'

2.7. De zolderruimte is ingericht als zelfstandige woonruimte, staat plaatselijk bekend als Courbetstraat 12 IV voor en werd in juni 2000 door Meerhuysen, die eveneens belegt in onroerend goed, als woning verhuurd. Tevens had daar een aan Meerhuysen gelieerde vennootschap haar vestigingsadres.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 10 december 2001 heeft NBA Meerhuysen gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht, voor zover thans in cassatie nog van belang, dat:

- het gebruiksrecht van de aan de voorzijde gelegen helft van de vierde verdieping van het pand, gelegen aan de Courbetstraat 12 te Amsterdam, dat Meerhuysen als gevolg van het kettingbeding heeft, een persoonlijk gebruiksrecht is, in die zin, dat zij de zolderruimte zelf dient te gebruiken, en het kettingbeding haar niet het recht geeft de zolderruimte - al dan niet tegen betaling - aan derden in gebruik te geven.

Aan haar vordering heeft NBA - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het kettingbeding een persoonlijk gebruiksrecht voor Meerhuysen schept en niet bepaalt dat zij het gebruik aan derden kan afstaan, zodat Meerhuysen de zolderruimte zelf (als berging) dient te gebruiken. Meerhuysen heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.2. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 juli 2003 ten aanzien van de verklaring voor recht - waar het thans in cassatie om gaat - overwogen dat de inhoud van het door het kettingbeding aan Meerhuysen toekomende gebruiksrecht door uitleg zal moeten worden vastgesteld. Meerhuysen is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de achtergronden van het gebruiksrecht, hoe dat tot stand is gekomen en aan wie zij de zolderruimte in welke perioden in gebruik heeft gegeven.

3.3. Na aktenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 mei 2004 de verklaring voor recht toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat Meerhuysen in beginsel gerechtigd is de zolderruimte aan derden te verhuren, maar dat het de vraag is of zij dat recht ook jegens NBA geldend kan maken, waarbij relevant is wat NBA ten tijde van de executoriale verkoop van het lidmaatschapsrecht Courbetstraat 12 II begreep of redelijkerwijs kon begrijpen met betrekking tot de aard en de inhoud en het gebruik van het kettingbeding. Vervolgens overwoog de rechtbank:

'2.9. Voor wat betreft de uitleg van het kettingbeding moet worden uitgegaan van de door de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 20 februari 2004 (nr. C02/219HR [NJ 2005, 493]) geformuleerde maatstaf dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van het beding dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang, aldus de Hoge Raad.

2.10. In het onderhavige geval blijkt uit de tekst van het kettingbeding niet meer dan dat de koper om niet aan Meerhuysen het gebruiksrecht met betrekking tot de zolderruimte moet afstaan. Uit het kettingbeding zelf is niet af te leiden dat de gebruiker bevoegd is om de zolderruimte weer aan derden te verhuren. Ook de statuten (inclusief reglement) bieden, anders dan Meerhuysen stelt, op dit punt geen helderheid. Daaruit blijkt niet meer dan dat er aanvankelijk zes lidmaatschapsrechten waren, die later zijn teruggebracht tot vier lidmaatschapsrechten. Voorts blijk[t] uit de statuten (inclusief reglement) niet van de bedoeling om de zolderruimte aan Meerhuysen ter verhuur in gebruik te geven, totdat de zolderruimte als afzonderlijk lidmaatschap zou worden afgesplitst. Ook de veilingvoorwaarden en de veilingbrochure bieden geen steun voor het standpunt van Meerhuysen dat het NBA duidelijk was dat Meerhuysen de zolderruimte aan derden mocht verhuren. De rechtbank overweegt voorts dat gesteld noch gebleken is dat NBA er ten tijde van de executoriale verkoop van op de hoogte was dat Meerhuysen zich onder meer bezig houdt met het beleggen van vermogen in onroerend goed. Evenmin is komen vast te staan dat NBA destijds op enigerlei wijze van de achterliggende gedachte achter het kettingbeding op de hoogte was. Bovendien blijkt noch uit de statuten, noch uit het reglement, noch uit de veilingvoorwaarden en de veilingbrochure dat de zolderruimte destijds door Meerhuysen werd verhuurd, terwijl niet is vast komen te staan dat NBA hiervan anderszins op de hoogte is geraakt. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank, bij gebrek aan omstandigheden die tot een andere conclusie nopen, van oordeel dat NBA er voor wat betreft de term 'gebruik' in het kettingbeding van uit mocht gaan dat deze ziet op gebruik in de zin van de statuten. Gelet op hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis in rechtsoverweging 3.3.1. daaromtrent heeft overwogen betekent dit dat NBA er geen rekening mee hoefde te houden dat Meerhuysen als gebruiker van de zolderruimte deze ruimte weer aan derden zou kunnen verhuren.

2.11. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.10. is overwogen moet de rechtbank het ervoor houden dat NBA zich niet bewust was van de oorspronkelijke strekking van het onderhavige kettingbeding. De rechtbank stelt vast dat nu het oorspronkelijke kettingbeding door de vervreemder niet in een voor de verkrijger - NBA - kenbare vorm aan die verkrijger is opgelegd, het kettingbeding daardoor is doorbroken. Het beding zoals dat door NBA is geaccepteerd houdt derhalve niet meer in dan een persoonlijk gebruiksrecht van Meerhuysen. NBA stelt op goede gronden dat Meerhuysen de zolderruimte zelf dient te gebruiken. De vordering van NBA [...] zal derhalve worden toegewezen.'

3.4. Meerhuysen is tegen dit vonnis bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van drie grieven.

3.5. NBA heeft gemotiveerd verweer gevoerd en harerzijds, onder aanvoering van een grief, incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank. Meerhuysen heeft in het incidentele appel de grief gemotiveerd bestreden(3).

3.6. Het hof heeft bij arrest van 30 juni 2005 (in het principaal beroep) de vonnissen van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, de (oorspronkelijke) vordering van NBA afgewezen. De overwegingen van het hof, voor zover in cassatie van belang, luiden:

'2.6 Bij de beoordeling van de twee overige grieven in het principaal appèl staat voorop dat, zoals ook de rechtbank heeft aangenomen, het kettingbeding in het leven is geroepen om Meerhuysen in staat te stellen de zolderruimte te verhuren aan derden voor gebruik als woon- of kantoorruimte. (...)

2.7 Grief II in het principaal appèl houdt in dat de rechtbank de verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling in hoeverre NBA het kettingbeding tegen zich moet laten gelden. De rechtbank heeft overwogen dat voor beantwoording van die vraag relevant is wat NBA ten tijde van de executoriale verkoop begreep of redelijkerwijs kon begrijpen met betrekking tot de aard en de inhoud van het kettingbeding. Die maatstaf is juist. Toen NBA kocht, wist zij dat het gekochte met het beding was bezwaard. Zij kende daarvan de tekst. Nagegaan moet derhalve worden welke betekenis zij aan dat beding heeft toegekend en welke betekenis zij daaraan in redelijkheid in de gegeven omstandigheden heeft moeten toekennen. Grief II faalt dus op zichzelf eveneens.

2.8. Grief III, waarmee Meerhuysen aanvoert dat NBA het kettingbeding ten volle tegen zich moet laten gelden, slaagt evenwel.

NBA is een professioneel belegger in onroerende zaken, van wie mag worden verwacht dat zij zich bij verwerving van een beleggingsobject er terdege van vergewist wat haar te koop wordt aangeboden. Laat zij behoorlijk onderzoek na, dan moet dat voor haar risico komen. Tot dat onderzoek behoort in elk geval het in ogenschouw nemen van het object en een onderzoek naar het gebruik dat daarvan wordt gemaakt en naar de rechten die anderen daarop pretenderen. Daarvoor bestond in dit geval te meer aanleiding, nu in de veilingvoorwaarden het kettingbeding was opgenomen. NBA moest weten dat een louter tekstuele uitleg van zo'n beding niet voldoende is om de betekenis daarvan vast te stellen. NBA had er derhalve op bedacht moeten zijn dat Meerhuysen tot meer gerechtigd zou zijn dan uit de enkele lezing van de tekst van het beding kon blijken en dat de zolderruimte niet een berging is die behoort bij de woning op de tweede verdieping van het pand.

Vast staat dat NBA geen behoorlijk onderzoek heeft gedaan. Zij heeft de zolderruimte niet in ogenschouw genomen, zij heeft niet onderzocht wie daarvan welk gebruik maakte en zij heeft geen navraag gedaan bij Meerhuysen of de coöperatie naar de betekenis van het kettingbeding. Zij is uitsluitend afgegaan op de veilingvoorwaarden en -brochure en op de statuten en het reglement van de coöperatie.

Onder deze omstandigheden kan NBA aan Meerhuysen niet tegenwerpen dat het kettingbeding de beperkte betekenis heeft die NBA in de tekst daarvan heeft gelezen, en moet zij geacht worden het beding te hebben aanvaard in de betekenis die overeenstemt met de bedoeling van partijen die het beding hebben gevestigd. Bij behoorlijk onderzoek had zij in redelijkheid die betekenis aan het beding moeten toekennen.'

3.7. NBA heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Meerhuysen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Meerhuysen heeft tot slot nog gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel keert zich in twee onderdelen tegen de zojuist geciteerde rov. 2.8 van het bestreden arrest.

4.2. Mr. Van Vlijmen werpt in de s.t. namens Meerhuysen (primair) het verweer op dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen moet afstuiten op art. 7:19 BW, dat bepaalt dat de koper op een executoriale verkoop zich er niet op kan beroepen dat de zaak behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist. Het recht van Meerhuysen als begunstigde uit het kettingbeding om de zolderetage te verhuren, is een last of beperking, waarmee de gekochte zaak(5) is behept, dat door NBA, gezien art. 7:19 BW, echter niet aan Meerhuysen (als derde en begunstigde) kan worden tegengeworpen. Om die reden kan de Hoge Raad volgens Meerhuysen ambtshalve op de voet van art. 25 Rv de rechtsgronden aanvullen, althans het beroep van NBA wegens gebrek aan belang verwerpen.

4.3. Dit verweer is niet eerder in feitelijke instanties naar voren gebracht en moet daarom volgens mij als een novum in cassatie worden aangemerkt. De vraag is nu of dit novum geoorloofd is. In cassatie mogen slechts nieuwe stellingen van zuiver juridische aard worden aangevoerd in de vorm van de klacht dat de lagere rechter heeft verzuimd om in zijn uitspraak met toepassing van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen(6). Zuiver juridische stellingen zijn die, waarover de Hoge Raad zonder enig nader onderzoek van feitelijke aard kan beslissen, maar wanneer deze niet onder alle omstandigheden opgaan, kunnen ze niet voor het eerst in cassatie worden beoordeeld(7). Nu art. 7:19 BW een zogenaamde 'tenzij-clausule' bevat en hierover in feitelijke instanties en overigens ook in cassatie geen debat is gevoerd, is art. 7:19 BW niet een bepaling die onder alle omstandigheden zonder meer opgaat, zodat de Hoge Raad niet zonder nader feitelijk onderzoek (ambtshalve) een beroep op dit wetsartikel kan honoreren.

4.4. Voor zover dit verweer niet als een ontoelaatbaar novum moet worden aangemerkt dan wel een zuiver juridische stelling behelst, die ook voor het eerst in cassatie kan worden voorgedragen, faalt het m.i. op de grond dat de inzet van dit geding niet de vraag is of de zaak een last of beperking heeft die er niet op had mogen rusten of dat de zaak een non-conformiteit blijkt te hebben. In dit geding staan de strekking en de reikwijdte van het gebruiksrecht van Meerhuysen, de op de zaak rustende last, voortvloeiend uit het kettingbeding, waarvan NBA voor de executoriale koop op de hoogte was, ter discussie, die door uitleg van het beding nader dienen te worden bepaald.

Onderdeel 1

4.5. Onderdeel 1 heeft betrekking op de uitleg van het kettingbeding en valt, na een inleiding, in de subonderdelen 1.2 en 1.3 uiteen.

4.6. Onderdeel 1.2 behelst een rechtsklacht. Deze strekt ten betoge dat, anders dan het hof in rov. 2.8 heeft geoordeeld, ten aanzien van het van NBA verlangde onderzoek en ten aanzien van de geschiedenis van het kettingbeding, zoals door het hof in rov. 2.6 gereleveerd, van een (potentiële) koper op een executoriale veiling bezwaarlijk kan worden verwacht dat deze eerst een onderzoek instelt. Daarnaast is het moeilijk voorstelbaar dat ten aanzien van de ene koper op een veiling, een professioneel belegger in onroerende zaken, een andere maatstaf wordt aangenomen dan t.a.v. een andere, niet of minder professionele koper.

4.7. Onbetwist staat in cassatie vast dat het lidmaatschapsrecht met het daaraan verbonden kettingbeding op een executoriale veiling, in opdracht van de hypotheekhouder, is verkocht aan NBA en dat het bewuste kettingbeding stond vermeld in de daarbij behorende veilingvoorwaarden, zodat het kenbaar was aan (potentiële) kopers.

4.8. Een executoriale veiling is een openbare verkoop, waarbij op relatief snelle wijze tegen een zo hoog mogelijke prijs een onroerende zaak van de hand kan worden gedaan. Eigen aan deze veiling is dat de koop geschiedt aan de hand van vooraf bepaalde en bekend gemaakte veilingvoorwaarden, waarin alle condities vastliggen en waarbij de koper geen enkel voorbehoud kan maken(8). Hoewel de veilingkoop onder titel 7.1 BW valt, sluit art. 7:19 BW een beroep op art. 7:15 BW inzake lasten en beperkingen en op art. 7:17 BW inzake de conformiteit bij executoriale verkoop uit. De ratio van deze uitsluiting is dat de executerende verkoper niet de eigenaar van het verkochte is en de desbetreffende zaak doorgaans zelf niet goed zal kennen en mitsdien veelal niet op de hoogte zal zijn van de lasten en de beperkingen die op de onroerende zaak rusten, terwijl de eigenaar van het verkochte, gelet op de aard en de omstandigheden van de executoriale verkoop, veelal niet bereid zal zijn inlichtingen te geven of in het geheel niet bereikbaar is. Artikel 7:19 BW ontheft de executerende verkoper aldus van zijn mededelingsplicht ten aanzien van juridische lasten en beperkingen en feitelijke gebreken, tenzij hij deze kent(9).

4.9. Vanwege de uitzondering van art. 7:19 BW komt het risico van de aanwezigheid van verborgen gebreken of van lasten en beperkingen voor rekening van de koper. Zolang de koper op een veiling zich van deze risico's bewust is, behoeft daartegen geen bezwaar te bestaan(10). De bescherming van de koper is erin gelegen dat deze weet of behoort te weten dat het om een veilingkoop gaat, waarbij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de nodige waarborgen biedt in de regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken en de gang van zaken daaromtrent(11).

4.10.1. Gelet op het bovenstaande dient onderdeel 1.2, dat - nu kort gezegd - klaagt dat het hof ten onrechte op de veilingkoper een onderzoeksplicht heeft gelegd, te falen. Nu het kettingbeding in de veilingvoorwaarden was opgenomen, wisten koper en verkoper dat aan het lidmaatschapsrecht een kettingbeding was verbonden. Gezien de 'risicoverdeling' bij een executoriale verkoop ligt het op de weg van de (potentiële) koper om binnen de daartoe bestaande mogelijkheden(12) een onderzoek in te stellen of inlichtingen te vergaren. Ten overvloede werk ik dit in nrs. 4.10.2 en 4.10.3 nog iets verder uit.

4.10.2. Het middel tamboereert in algemene zin (met een welsprekende nadere toelichting in de s.t. namens NBA) op een door de wetgever en/of de praktijk beoogde of gewenste efficiency bij executoriale veilingverkopen, die niet of nauwelijks nader onderzoek zouden toestaan. Dat is op zichzelf niet onjuist, maar het is maar één kant van de medaille.

De andere kant van deze medaille is dat juist vanwege de beperkte mogelijkheden van onderzoek(13), mede door de wettelijk beperkte informatieplichten van de verkoper en mede door het wettelijk uitgesloten beroep op non-conformiteit, de prijzen waarvoor op zo'n veiling gekocht kan worden, (zeer) laag zijn in vergelijking met de prijs die betaald moet worden op de reguliere (niet executoriale) markt. Anders gezegd: veilingkoop is aantrekkelijk vanwege de (veel) lagere prijzen, maar de koper moet dan bereid zijn de daarmee verbonden risico's te nemen. Nog anders gezegd: 'alle waar is naar zijn geld', of: wie op de veiling 'voor een dubbeltje' koopt, heeft geen aanspraak op de 'eerste rang': juist ook niet op de 'eerste rang' waar het juridische kopersbescherming betreft. Dit aspect wordt in de s.t. namens NBA niet belicht (of onderbelicht). Het verbaast niet dat in de s.t. en de dupliek namens Meerhuysen hiervoor dus wél aandacht wordt gevraagd.

4.10.3. Voor zover het onderdeel er over klaagt dat niet valt in te zien dat ten deze voor een professionele koper (belegger in onroerende zaken) een andere maatstaf zou gelden dan voor een niet of minder professionele koper, mist NBA belang bij die klacht. Gezien de algehele uitsluiting van de art. 7:15 en 7:17 BW bij een executoriale verkoop, behoudens positieve wetenschap van de verkoper, en de ratio daarvan is aannemelijk dat bovengenoemde risicoverdeling die een eventuele onderzoeksplicht op de koper legt, in eenzelfde mate zal gelden ten aanzien van een professioneel belegger in onroerend goed als ten aanzien van een niet of minder professionele partij(14).

Ik teken terzijde nog aan dat professionele kopers in het algemeen gemakkelijker dan 'consumenten' kunnen omgaan met de goede en kwade kansen van omstandigheden waaromtrent ten tijde van de veilingkoop niet of bezwaarlijk nadere informatie kon worden verkregen. Voor professionele veilingkopers/beleggers geldt immers, in ieder geval in een markt als de onderhavige, de (algemeen bekende) 'wet van de grote getallen', waarbij tegenvallers kunnen worden opgevangen door meevallers. Een gewone sterveling die een huis koopt, heeft die mogelijkheid niet.

4.11. Onderdeel 1.3 neemt tot uitgangspunt dat de koper op de veiling geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het kettingbeding en bij de totstandkoming van dat beding in het geheel niet betrokken is geweest. Onder deze omstandigheden moet volgens het onderdeel worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid en de verhandelbaarheid van de ter executoriale veiling aangeboden zaken:

a) de rechten en verplichtingen van partijen, althans in beginsel, uit de veilingvoorwaarden en andere veilingstukken moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst en de overige veilingstukken, en mede gelet op de aard en strekking van de voorwaarden, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn;

b) de rechter mogelijk ook aandacht mag besteden aan de overige omstandigheden van het geval, waaronder de ratio van de regeling, de redelijkheid van de door partijen bepleite uitleg en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van de onder (a) bedoelde stukken;

c) maar aan de bedoeling van de partijen die het kettingbeding oorspronkelijk zijn aangegaan bij de uitleg van het beding slechts in zoverre betekenis kan worden toegekend als zij voor de gegadigden en de uiteindelijke koper op de veiling kenbaar is geweest;

d) en dat alleen dan aan de kenbaarheid is voldaan wanneer de bedoeling van de oorspronkelijke partijen naar objectieve maatstaven volgt uit de veilingvoorwaarden en eventueel uit de overige onder (a) bedoelde stukken(15).

4.12. Daarop volgt de klacht dat het hof bij de uitleg van het onderhavige beding in rov. 2.8 één of meer van de bovengenoemde criteria (a-d) uit het oog heeft verloren en heeft miskend dat te dezen geen plaats is voor een maatstaf, die berust op hetgeen partijen gelet op álle omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen, laat staan op een maatstaf die erop neerkomt dat de koper op de veiling het beding tegen zich zou moeten laten gelden, zoals dat door de oorspronkelijke contractanten over en weer zou zijn bedoeld, hetgeen hem bij nader onderzoek had moeten blijken.

4.13. Aldus komt de klacht erop neer dat het hof bij de uitleg van het kettingbeding ten onrechte aan de Haviltexnorm heeft getoetst en niet aan de hand van de CAO-norm, zoals de rechtbank dat had gedaan. In dit verband in aanmerking te nemen omstandigheden zijn de afwezigheid van NBA bij de totstandkoming van het kettingbeding, het kettingbeding zelf dat rechten van derden beïnvloedt en het openbare veilingproces, waardoor moet worden geabstraheerd van individuele factoren(16).

4.14. Het gaat om de uitleg van een kettingbeding - een derdenbeding - dat is opgenomen in de veilingvoorwaarden bij een executoriale verkoop van een lidmaatschapsrecht, recht gevend op het gebruik van een onroerende zaak, dat door NBA als koper op de veiling is aanvaard en op grond waarvan NBA heeft te dulden (art. 6:252 BW) dat Meerhuysen de zolderetage op de vierde verdieping (hierna kortheidshalve ook: het object) om niet in gebruik heeft. De vraag die het middel opwerpt, is aan de hand van welke uitlegmethode de omvang van het aan Meerhuysen toekomende gebruiksrecht moet worden vastgesteld.

4.15. Bij een in een notariële akte neergelegd kettingbeding(17) lijkt op het eerste gezicht een uitleg naar objectieve maatstaven geïndiceerd, waarbij het dan aankomt op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Aldus heeft de Hoge Raad geoordeeld met betrekking tot een transportakte resp. een akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid(18). Ook bij een trustakte, waarbij partijen toetreden tot een overeenkomst van geldlening en niet zijn betrokken bij de totstandkoming van die overeenkomst, geldt de objectieve uitlegmethode. De rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomst van geldlening moeten uit de trustakte blijken en voor de uitleg van het beding zijn de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis, waarbij voor louter de Haviltexnorm geen plaats is(19).

Evenwel heeft uw Raad ook geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst gevolgen heeft voor anderen dan partijen niet rechtvaardigt dat de Haviltexnorm dan niet meer mag worden toegepast. Zo rechtvaardigt de omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormde voor de vestiging van een tegen derden in te roepen pandrecht, volgens uw Raad op zichzelf niet een andere maatstaf toe te passen(20).

4.16. Over het 'onderscheid' tussen de Haviltexnorm(21) en de CAO-norm(22) heeft de Hoge Raad in zijn veel besproken arrest van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox) vooropgesteld dat tussen deze twee normen geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, hetgeen de Hoge Raad als volgt uitwerkte:

'Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/183, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak [ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO] in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moet worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

De hiervoor (...) weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.'

4.17. Niettegenstaande de vloeiende overgang van de inhoud van de Haviltexnorm en de CAO-norm, is duidelijk dat de Haviltexnorm toepassing blijft vinden voor de uitleg van 'gewone' overeenkomsten en dat de CAO-norm blijft gelden voor CAO's en typische 'CAO-achtige' gevallen, waarin de overeenkomst is bestemd de rechtspositie van een groot aantal derden op uniforme wijze te regelen en waarbij die derden de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kennen. Gemeenschappelijk uitgangspunt is dat de taalkundige betekenis van de tekst niet doorslaggevend is, maar dat andere relevante omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een bepaalde toegespitste uitleg, of een uitleg die qua tekst niet meteen voor de hand ligt, of een uitleg die zelfs van de tekst afwijkt, kunnen en dienen mee (te) brengen; met dien verstande dat bij de CAO-norm alleen die omstandigheden meetellen die voor derden naar objectieve maatstaven kenbaar zijn. Tussen de 'gewone' overeenkomst en de 'typische CAO-achtige gevallen' - in een naar zijn aard vloeiend overgangsgebied - bevinden zich de overeenkomsten die de rechten van enkele derden beïnvloeden, welke derden bij de totstandkoming van die overeenkomst niet betrokken zijn geweest en voor wie de oorspronkelijke partijbedoeling, anders dan uit de tekst of toelichting, niet kenbaar is. Die omstandigheid betekent echter niet dat de Haviltexnorm niet mag worden toegepast en zodanig moet worden geobjectiveerd dat hetgeen partijen hebben bedoeld niet mag worden meegewogen, maar wel dat binnen die norm de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen, wat een meer 'genuanceerde uitlegmethode' of een 'geobjectiveerde Haviltexnorm' oplevert(23).

4.18. De rechtbank heeft het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (Pensioenfonds DSM/Fox) als vertrekpunt genomen bij de uitleg van het aan haar voorgelegde kettingbeding en zich geconcentreerd op de voorhanden zijnde schriftelijke stukken. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat noch uit de tekst van het beding, noch uit de statuten inclusief reglement of de veilingstukken is gebleken van de bedoeling de zolderruimte aan Meerhuysen ter verhuur in gebruik te geven en dat niet is gebleken dat NBA van die bedoeling anderszins op de hoogte is gesteld.

4.19. Het hof heeft allereerst in rov. 2.6 de oorsprong en de bedoeling van de contracterende partijen bij het kettingbeding benadrukt en overwogen dat het beding in het leven is geroepen om Meerhuysen in staat te stellen de zolderruimte te verhuren aan derden voor gebruik als woon- en kantoorruimte. Met een meer Haviltex-achtige benadering, waarin voor de uitleg louter de tekst niet voldoende is, heeft het hof, anders dan de rechtbank, gewicht toegekend aan de onderzoeksplicht van NBA: NBA had volgens het hof in plaats van op de hoogte te moeten worden gesteld, zelf op onderzoek moeten uitgaan. Volgens het hof nodigde de tekst van het beding kennelijk niet uit tot de loutere aanname dat de betekenis van het beding beperkt is tot eigen gebruik, maar daarentegen tot een nadere oriëntatie, hetgeen (een professionele partij als) NBA niet kon, althans niet diende te ontgaan.

4.20. Door bij de uitleg van het kettingbeding meer de Haviltexnorm dan de CAO-norm tot uitgangspunt te hebben genomen, ook nu NBA als niet-contracterende partij tot het beding is toegetreden, heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij kon het hof overwegen dat NBA, in de hoedanigheid van professionele partij, op grond van de tekst van het beding erop bedacht had moeten zijn dat Meerhuysen tot meer gerechtigd was dan uit de enkele lezing van de tekst van het beding kon blijken en het gebruik meer kan omvatten dan alleen eigen gebruik, waarbij NBA zich had kunnen realiseren dat het beding ook met een zodanig oogmerk is opgesteld. Dat dit niet alleen voor een professionele partij als NBA geldt, maar ook voor een niet professionele veilingkoper zou moeten worden aangenomen, heb ik aangegeven in nr. 4.10.3(24).

Onderdeel 2

4.21. Onderdeel 2 betreft de onderzoeks- en de mededelingsplicht bij de veilingkoop.

4.22. In onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat, gelet op de stellingen in de memorie van antwoord, het oordeel van het hof in rov. 2.8, dat NBA te dezen behoorlijk onderzoek achterwege heeft gelaten, onbegrijpelijk is en nadere motivering behoeft.

4.23. De feitelijke stellingen waarnaar NBA in de cassatiedagvaarding verwijst, houden samengevat in:

- NBA stuitte (kennelijk bij een bezichtiging van het pand) op een afgesloten toegangsdeur tot de vierde verdieping aan de voorzijde (MvA, nr. 44);

- de directiemakelaar, die de executieveiling begeleidde en bij de bezichtiging aanwezig was, had niet meer informatie tot zijn beschikking dan de statuten en de veilingvoorwaarden (MvA, nr. 44);

- de directiemakelaar heeft zich op verzoek van NBA gewend tot de enig bestuurder van de coöperatie, die geen bijzonderheden te vermelden had;

- de letters op de brievenbus, waardoor NBA had kunnen weten dat de ruimte werd verhuurd, zijn niet groot en de voordeur was gedurende de bezichtiging bovendien geopend, zodat deze letters in het geheel niet zichtbaar zijn geweest, nog daargelaten dat de aanwezigheid van naambordjes niet de conclusie wettigt dat de ruimte werd verhuurd (MvA, nr. 46);

- NBA heeft er tot slot alles aan gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden om zich goed te informeren en mocht erop vertrouwen dat er geen bijzonderheden waren (MvA, nr. 47).

4.24. Ook deze klacht faalt. Anders dan het onderdeel wil, heeft het hof kennelijk niet aan de hier bedoelde stellingen voorbij gezien, maar heeft het die stellingen verworpen. Dit blijkt vooreerst uit de deeloverwegingen in rov. 2.8, inhoudende dat NBA een professioneel belegger in onroerende zaken is, van wie mag worden verwacht dat zij zich bij verwerving van een beleggingsobject er terdege van vergewist wat haar te koop wordt aangeboden, waartoe in elk geval behoort het in ogenschouw nemen van het object en een onderzoek naar het gebruik dat daarvan wordt gemaakt en naar de rechten die anderen daarop pretenderen.

Reeds daarin ligt besloten het oordeel van het hof dat NBA niet kon volstaan met hetgeen zij bij MvA nrs. 44-47 heeft gesteld, en dat NBA dus:

- wat de bezichtiging betreft, niet kon volstaan met één poging tot bezoek (ook al bleek de deur toen afgesloten);

- wat het informeren naar het gebruiksrecht betreft, niet ermee kon volstaan zich (na tussenkomst van de directiemakelaar) kennelijk niet meer dan éénmaal te wenden tot de enig bestuurder van de coöperatie, en er (kennelijk) genoegen mee te nemen dat die 'geen bijzonderheden te vermelden had';

- alsmede dat NBA door de vermelding van de naam op de brievenbus had kunnen weten dat de ruimte werd verhuurd en daarom te meer alert had moeten zijn, waaraan niet afdoet dat de letters op de brievenbus niet groot waren en dat de voordeur gedurende de bezichtiging geopend, zodat deze letters toen niet zichtbaar waren;

- zodat NBA niet alles gedaan heeft wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden om zich goed te informeren.

Dat het hof de in nr. 4.23 bedoelde stellingen niet over het hoofd gezien heeft, maar verworpen heeft, ligt eens te meer besloten in de door dit onderdeel op zichzelf niet (meer) bestreden deeloverwegingen van rov. 2.8, inhoudende

- dat NBA moest weten dat een louter tekstuele uitleg van een kettingbeding als het onderhavige niet voldoende is om de betekenis daarvan vast te stellen,

- dat NBA er dus op bedacht had moeten zijn dat Meerhuysen tot meer gerechtigd zou zijn dan uit de enkele lezing van de tekst van het beding kon blijken en dat de zolderruimte niet een berging is die behoort bij de woning op de tweede verdieping van het pand,

- dat NBA de zolderruimte niet in ogenschouw heeft genomen,

- dat NBA niet heeft onderzocht wie daarvan welk gebruik maakte,

en dat NBA geen (verdere) navraag heeft gedaan bij Meerhuysen of de coöperatie naar de betekenis van het kettingbeding, doch uitsluitend is afgegaan op de veilingvoorwaarden en -brochure en op de statuten en het reglement van de coöperatie.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en het behoefde geen (nog) nadere motivering.

4.25. Onderdeel 2.2 klaagt er (afzonderlijk) nog over dat het hof, gelet op NBA's stelling dat het op de weg van de enig bestuurder van de coöperatie tevens medeoprichter van Meerhuysen had gelegen om de omvang van het gebruiksrecht toe te lichten, met zijn oordeel dat voor NBA een onderzoeksplicht bestond, miskent dat de algemeen geldende regel, dat degene die zijn wederpartij in verband met hetgeen hij wist of behoorde te weten, had behoren in te lichten, zich er niet op kan beroepen dat de andere contractspartij dit een en ander zelf had kunnen ontdekken of daaromtrent eigener beweging bij zijn wederpartij had kunnen of moeten informeren.

Voor zover het hof die algemene regel niet heeft miskend, maar van oordeel was dat zich hier een uitzondering voordeed, betoogt onderdeel 2.3 dat het hof had behoren te motiveren waarom in dit geval de onderzoeksplicht van NBA, als professioneel belegger, voorrang had boven de mededelingsplicht van Meerhuysen, eveneens een deskundige partij.

4.26. Naar mijn mening kunnen ook deze klachten niet slagen.

Ook indien ervan uitgegaan zou worden dat de enig bestuurder van de coöperatie tevens medeoprichter van Meerhuysen desverzocht méér had kunnen en (dan) mogelijk had moeten mededelen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk 's hofs onmiskenbare oordeel dat zo'n verplichting voor deze persoon (nog) niet aan de orde was, gegeven de feitelijke situatie waarin NBA ten deze niet meer heeft gesteld dan dat op haar verzoek de directiemakelaar zich heeft 'gewend' tot deze persoon, en dat die persoon 'geen bijzonderheden te vermelden had'. Zonder miskenning van een rechtsregel heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat NBA met het enkel het 'zich laten wenden' van de directiemakelaar, en met loutere genoegen nemen met de enkele boodschap (via de directiemakelaar) dat de betrokken persoon 'geen bijzonderheden te vermelden had', onvoldoende voldaan heeft aan haar onderzoeksplicht, bestaande in het stellen van (door het hof in rov. 2.8 ook aangeduide) nadere vragen aan de coöperatie resp. aan Meerhuysen. Daarmee was, wederom zonder miskenning van een rechtsregel, en niet onbegrijpelijk, een mogelijk onvoldoende gevolg geven aan de mededelingsplicht van de zijde van Meerhuysen niet aan de orde.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1.1 t/m 2.1.6 van het bestreden arrest, die het hof weer heeft ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.7 van het tussenvonnis van de rechtbank van 23 juli 2003.

2 Dit onderscheid in hoedanigheden speelt in cassatie geen rol meer. Het hof heeft de hierop gerichte grief van Meerhuysen in rov. (2.3 t/m) 2.5 verworpen (en haar aangemerkt als gebruiker met meer dan de in artikel 1 van de statuten vermelde gebruiksrechten). Nu in cassatie hiertegen niet wordt opgekomen, laat ik het in rov. 2.1.2 genoemde onderscheid hier dan ook verder rusten.

3 Het hof heeft de grief in het incidenteel beroep verworpen. Dit speelt in cassatie geen rol meer.

4 Het arrest dateert van 30 juni 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 30 september 2005.

5 Althans het lidmaatschapsrecht, zie art. 7:47 BW voor een overeenkomstige toepassing.

6 Meerhuysen heeft dit beroep op art. 7:19 BW slechts als verweer gevoerd en niet door middel van een klacht in een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep voorgedragen.

7 Zie hierover Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nrs. 133 en 137.

8 Praktijkboek Onroerend Goed, IIA, Croes, nr.130-135.

9 Parl. Gesch. Boek 7 (inv. 3, 5 en 6), p. 131; Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 285; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2003, nr. 20, 22e, 40; Bijzondere overeenkomsten, M.M. van Rossum, art. 7:19 BW, aant. 1; Croes, a.w., nr. 152.

10 Huijgen, a.w., nr. 20; Croes, a.w., nr. 152: 'Wie op een executieveiling koopt is dus een gewaarschuwd mens'.

11 Parl. Gesch. Boek 7 (inv. 3, 5 en 6), p. 131; Asser-Hijma, a.w., nr. 285.

12 Door bijv. onderzoek op de kijkdagen en vragen aan de notaris of de betrokken makelaar.

13 Die mogelijkheden zijn overigens minder beperkt dan het middel suggereert, nu tussen de openbare aankondiging van de veiling en de veilingdatum tenminste 30 dagen moeten liggen: art. 516Rv.

14 Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen staat in art. 1 lid 2 sub b toe dat ook bij een consumentenkoop bij goederen die executoriaal of gerechtelijk worden verkocht een beroep op non-conformiteit wordt uitgesloten (zij het dat het betreffende artikel alleen ziet op roerende lichamelijke zaken). Art. 7:2 lid 5 BW sluit voorts de toepassing van dat artikel ook uit bij een koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris. Toepasselijkheid van de bedenktijd past niet goed bij de aard van de veilingkoop: zie Asser-Hijma, a.w., nr. 71.

15 Met het criterium onder a) wordt kennelijk aangesloten bij rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2001, NJ 2003, 175 m.nt. F.M.J. Verstijlen (DAF obligaties). Wissink stelt dat als die zaak nu zou spelen, de keuze ook op een objectiverende toepassing van de Haviltexnorm zou hebben kunnen vallen: M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 6579 (2004), p. 412-413.

16 Zie de s.t. van mr. Van Staden ten Brink onder 3.4 en 3.5-3.5.3.

17 Op grond van art. 6:252 lid 2 BW is voor de werking van een kettingbeding jegens derden vereist dat van de overeenkomst van partijen een notariële akte wordt opgemaakt, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers. In dit geding staat slechts vast dat het kettingbeding is opgenomen in de veilingvoorwaarden, waardoor het aan NBA kenbaar was en door haar is aanvaard. De geldigheid van het kettingbeding is evenwel geen onderwerp van geschil tussen partijen.

18 HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 m.nt. WMK; HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251.

19 HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715 m.nt. F.M.J. Verstijlen (DAF obligaties).

20 HR 20 september 2002, NJ 2002, 610 m.nt. C.E. du Perron (verpanding software). Zie ook HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 m.nt. MMM (collectieve arbeidsongeschiktheidspensioenverzekering) en HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 m.nt. C.E. du Perron (achterstellingsovereenkomst, 'ook indien de achterstelling zou moeten worden aangemerkt als een beding ten behoeve van een derde').

21 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CHJB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex).

22 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173; HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110; HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.

23 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 286a-286b; C.E. du Perron in zijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox), met verwijzingen.

24 Daarin gaf ik tevens aan dat NBA belang mist bij een (overigens niet in onderdeel 1.3 vervatte) klacht dat niet valt in te zien dat ten deze voor een professionele koper een andere maatstaf zou gelden dan voor een niet of minder professionele koper.