HR, 14-10-2022, nr. 21/02966

[verweerder] heeft in 1998 een bedrag van ruim 1,5 miljoen euro aan [eisers] betaald en vordert in deze procedure terugbetaling van nagenoeg dit gehele bedrag. Op enig moment na 4 september 2001 hebben partijen met betrekking tot dat bedrag een ongedateerde geldleningsovereenkomst ondertekend. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij het bedrag aan [eisers] heeft geleend. [eisers] stelt dat het bedrag geschonken is, althans dat daarmee is voldaan aan een natuurlijke verbintenis en dat de ondertekende geldleningsovereenkomst ertoe strekte schenkbelasting te beperken of voorkomen.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen, omdat [verweerder] onvoldoende had gesteld om ervan te kunnen uitgaan dat het destijds in 1998 de bedoeling van partijen is geweest om een overeenkomst van geldlening te sluiten, welke geldlening, na de opeising daarvan, door [eisers] volledig aan [verweerder] zou moeten worden terugbetaald.

Het hof heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen. In lijn met het oordeel van de rechtbank is het hof van oordeel dat in 1998 geen sprake was van een wil van partijen gericht op de totstandkoming van een geldleningsovereenkomst. Van voldoening aan een natuurlijke verbintenis is naar het oordeel van het hof evenmin sprake.Het hof heeft ambtshalve beoordeeld of de overeenkomst tot vermogensoverheveling van 1998 in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval: deze overeenkomst is naar haar strekking in strijd met de goede zeden en de openbare orde en daarom nietig, nu deze overeenkomst en de daarop volgende handelingen waren gericht op misleiding van de fiscus. [eisers] dient het bedrag als onverschuldigd betaald terug te betalen.

[eisers] klaagt in cassatie dat het oordeel van het hof dat de overeenkomst tot vermogensoverheveling in strijd is met de goede zeden en de openbare orde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing inhoudt. Tevens komt het middel op tegen het oordeel dat geen sprake is van een natuurlijke verbintenis en tegen het oordeel dat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en de openbare orde.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[verweerder] en [eiseres 2] zijn broer en zus. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten.

[verweerder] is in 1995 gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [betrokkene 1] is op 6 april 1996 overleden. [betrokkene 1] had [verweerder] in haar testament benoemd als enig erfgenaam.

In 1997 en 1998 zijn [verweerder] en [eiser 1] als verdachten betrokken geweest bij het strafproces inzake het overlijden van [betrokkene 1] . Beiden zijn in hoger beroep vrijgesproken van betrokkenheid bij haar overlijden.

Na de uitspraak in hoger beroep heeft [verweerder] een groot bedrag als erfenis van [betrokkene 1] ontvangen.

Kort nadat [eiser 1] in april 1998 in vrijheid was gesteld, heeft [verweerder] aan [eisers] een bedrag van fl. 3.330.526,-- (omgerekend € 1.511.326,81) betaald.

[de belastingadviseur] (hierna: [de belastingadviseur]), als belastingadviseur verbonden aan [belastingadvieskantoor 1] , later aan [belastingadvieskantoor 2] , heeft in brieven van 10 november 1999,3.14 september 2001,4.29 maart 2002,5.5 mei 20046.en 22 oktober 20047.adviezen uitgebracht aan partijen, die steeds tot onderwerp hadden de mogelijkheden tot vermogensoverheveling van [verweerder] op [eisers] , onder meer door het opstellen van testamenten of schenking na emigratie.

Op enig moment hebben partijen het navolgende, door [de belastingadviseur] opgestelde, stuk (hierna: de geldleningsovereenkomst)8.ondertekend:

‘GELDLENINGSOVEREENKOMST

DE ONDERGETEKENDEN:

1. [verweerder] , (…), hierna te noemen: ‘ [verweerder] ’;

2. [eiser 1] , (…),

[eiseres 2] , (…),

hierna gezamenlijk te noemen: ‘ [eisers] ’.

IN AANMERKING NEMENDE:

- dat [verweerder] aan [eisers] een renteloze, te allen tijde direct opeisbare en aflosbare geldlening verstrekt heeft van NLG 3.330.526 (zegge: drie miljoen drie honderd dertig duizend vijf honderd zesentwintig gulden);

- dat partijen een en ander schriftelijk wensen vast te leggen.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

ARTIKEL 1

[verweerder] heeft te leen verstrekt aan [eisers] , die alzo van [verweerder] te leen heeft ontvangen en aan deze schuldig heeft erkend de som van NLG 3.330.526 (zegge: drie miljoen drie honderd dertig duizend vijf honderd zesentwintig gulden),

hierna te noemen: ‘de hoofdsom’.

ARTIKEL 2

[eisers] is aan [verweerder] over de hoofdsom, casu quo het pro resto bedrag geen rente verschuldigd.

ARTIKEL 3

De hoofdsom, casu quo het pro resto bedrag kan door [verweerder] te allen tijde direct worden opgeëist.

ARTIKEL 4

[eisers] is te allen tijde bevoegd de hoofdsom casu quo het pro-resto bedrag geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.

ARTIKEL 5

Partijen doen afstand van hun recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen.

ARTIKEL 6

Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.

Aldus overeengekomen en opgemaakt naar de toestand per december 1998 en in drievoud getekend te ’s-Gravenhage’

Partijen hebben uiteindelijk geen keuze gemaakt voor één van de mogelijke door [de belastingadviseur] geadviseerde vormen van vermogensoverheveling. Zij zijn gebrouilleerd geraakt.

In mei 2017 hebben [verweerder] en [eiser 1] een vaststellingsovereenkomst tevens akte van cessie9.ondertekend. Hierin is onder meer opgenomen dat tussen partijen een financiële relatie bestaat, inhoudende dat [eiser 1] in 1998 een renteloze lening van € 1.349.689,- van [verweerder] heeft ontvangen en dat deze lening in 2016 is opgezegd.

[eisers] heeft inmiddels een bedrag van € 3.500 aan [verweerder] betaald.10.

In eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 10 november 2017 heeft [verweerder] bij de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) – samengevat – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiseres 2] tot betaling van een bedrag van in totaal € 1.516.024,75, bestaande uit de optelsom van € 1.507.827,-- (de oorspronkelijke hoofdsom van € 1.511.327 minus het reeds betaalde bedrag van € 3.500,--) en € 8.197,75 (buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met rente en kosten.

[verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst van geldlening hebben gesloten ten aanzien van het door [verweerder] aan [eisers] betaalde bedrag van (omgerekend) € 1.511.327,-- en dat [eisers] dit bedrag niet aan [verweerder] heeft terugbetaald, ondanks dat [verweerder] dit bedrag in 2017 heeft opgeëist.

[verweerder] erkent dat partijen destijds inderdaad over vermogensoverheveling hebben gesproken en dat daarbij verschillende scenario’s de revue zijn gepasseerd en heeft bevestigd dat zij uiteindelijk een situatie wilden realiseren waarbij [eisers] ook zou kunnen ‘profiteren’ van het geld dat [verweerder] uit de erfenis van [betrokkene 1] had ontvangen. Uit het feit dat uiteindelijk niet een van de besproken scenario’s is voltooid volgt niet dat het bedrag daarmee volledig geschonken zou worden en dat het vermogen zou worden verdeeld. Dat strookt ook niet met de gesprekken die partijen in 2016 hebben gevoerd over afspraken tot terugbetaling en de in 201711.gesloten vaststellingsovereenkomst. Omdat de uitvoering daarvan niet is gerealiseerd, valt [verweerder] terug op de geldleningsovereenkomst.12.

[eisers] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. [eisers] heeft onder meer aangevoerd dat [verweerder] het bedrag van € 1.511.327,-- heeft geschonken en dat [verweerder] het als zijn morele verplichting zag om de erfenis van [betrokkene 1] te delen met [eiser 1] . [verweerder] heeft al tijdens het strafproces verkondigd dat de helft van de nalatenschap voor [eiser 1] zou zijn. Om de schenking financieel en fiscaal zo aantrekkelijk mogelijk te laten verlopen, hebben partijen advies ingewonnen van een belastingadviseur. Vooruitlopend op een definitieve regeling aangaande de schenking, maar na betaling van het bedrag door [verweerder] , hebben partijen op advies van de belastingadviseur de geldleningsovereenkomst ondertekend. De overeenkomst is evenwel nooit als zodanig bedoeld, maar is enkel opgesteld en ondertekend in het kader van een fiscaal vriendelijke vermogensovergang. De geldleningsovereenkomst bevat geen aflossingsverplichting en is weinig concreet. Ook hieruit volgt dat het niet de bedoeling was dat het bedrag werkelijk zou worden terugbetaald. Pas twintig jaar na de geldbetaling, toen het vermogen van beide partijen al op was, mede omdat diverse investeringen in rook waren opgegaan, heeft [verweerder] in weerwil van de gemaakte afspraken aanspraak gemaakt op het betaalde bedrag. Uitsluitend om ervan af te zijn heeft [eisers] alles wat er van het geschonken vermogen over was aan [verweerder] willen geven.13.

Op 7 mei 2018 zijn namens [verweerder] producties 4 t/m 6 in het geding gebracht.Op 24 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Na de comparitie heeft zowel [verweerder] als [eisers] nog een akte genomen, waarbij zij beiden producties hebben overgelegd.

Bij vonnis van 29 augustus 2018 heeft de rechtbank de zaak nogmaals verwezen naar de rol voor aktes, waarna [verweerder] op 26 september 2018 een akte met producties heeft ingediend, waarop [eisers] bij antwoordakte van 21 november 2018 heeft gereageerd.

Bij vonnis van 9 januari 201914.heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen en [verweerder] in de proceskosten veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen vaststaat dat zij de geldleningsovereenkomst hebben ondertekend. (r.o. 4.1) Tevens staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [verweerder] destijds in 1998, zonder dat er iets op papier was gezet, het genoemde bedrag aan [eisers] heeft voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerder] onvoldoende gesteld om ervan te kunnen uitgaan dat het destijds in 1998 de bedoeling van partijen is geweest om een overeenkomst van geldlening te sluiten, welke geldlening, na de opeising daarvan, door [eisers] volledig aan [verweerder] zou moeten worden terugbetaald. (r.o. 4.4) De veel later, in 2017 door [verweerder] en [eiser 1] gesloten vaststellingsovereenkomst en de daarop gevolgde betaling, maakt dit niet anders. Ook uit de aan de vaststellingsovereenkomst voorafgaande correspondentie15.blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat dat [eisers] zich toen op het standpunt stelde dat [verweerder] aan [eisers] het bedrag had geschonken. [eisers] heeft voldoende toegelicht dat en waarom [eisers] er toch voor gekozen heeft om de vaststellingsovereenkomst te tekenen en waarom [eisers] een bedrag aan [verweerder] heeft betaald. (r.o. 4.5) Nu [verweerder] onvoldoende heeft gesteld, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe en kan de dwingende bewijskracht van de geldleningsovereenkomst [verweerder] niet baten. (r.o. 4.6)

In hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 8 april 2019 is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag (hierna: het hof) van het vonnis van 9 januari 2019. [verweerder] heeft, onder aanvoering van zes grieven, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt, en alsnog rechtdoende:

I. primair: [eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, een bedrag van € 1.516.024,75, vermeerderd met de wettelijke rente over het restant bedrag aan hoofdsom ad € 1.507.827,-- vanaf 21 september 2017, subsidiair met ingang van de datum van inleidende dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

II. subsidiair: [eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, een bedrag ad € 250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 september 2017, subsidiair met ingang van de datum van inleidende dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

IV. [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten van de procedure waaronder te verstaan het nasalaris van de advocaat van [verweerder] ;

V. [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag dat door [verweerder] aan [eisers] is voldaan ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;

[eisers] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn vorderingen, althans tot ontzegging van deze vorderingen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

Nadat van de zijde van [eisers] nog een akte met producties is ingediend, heeft op 13 november 2020 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.16.De advocaten hebben bij de behandeling pleitnota’s overgelegd.

Bij arrest van 20 april 202117.(hierna: het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van 9 januari 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 1.507.827,--;

- [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat door [verweerder] aan [eisers] is voldaan ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;

- het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe – samengevat en onder meer – overwogen dat het in deze procedure gaat om de vraag wat de grondslag is voor de vermogensoverheveling van [verweerder] aan [eisers] , die medio 1998 plaatsvond door het overmaken van het bedrag van € 1.511.326,81 op de rekening van [eisers] (kop boven r.o. 4 en r.o. 4)

Het hof komt (in r.o. 6 en 7) tot de slotsom dat tussen partijen geen, althans geen geldige, overeenkomst ten grondslag ligt aan de vermogensoverheveling. Naar het oordeel van het hof was in 1998 – ten tijde van het overmaken van het bedrag van [verweerder] aan [eiser 1] – geen sprake van een wil van partijen gericht op de totstandkoming van een leningsovereenkomst. De overeenkomst waarop [eisers] zich beroept als grondslag voor de vermogensoverheveling is volgens het hof in strijd met de goede zeden en de openbare orde in de zin van art. 3:40 BW en daarom komt aan [verweerder] volgens het hof een vordering uit onverschuldigde betaling toe.

Aan dit oordeel legt het hof de volgende motivering ten grondslag:

‘8. [verweerder] legt aan zijn vordering de geldleningsovereenkomst ten grondslag. In deze overeenkomst is opgenomen dat [verweerder] aan [eisers] een renteloze, te allen tijde direct opeisbare en aflosbare geldlening heeft verstrekt van fl. 3.330.528,-. Aan het slot van de overeenkomst is opgenomen: “Aldus overeengekomen en opgemaakt naar de toestand per december 1998”. Zijn eerste grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomt van geldlening tot stand is gekomen, omdat niet gebleken is dat de bedoeling van partijen daarop was gericht.

9. Voor beantwoording van de vraag of tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen is bepalend is wat de inhoud of strekking van de overeenkomst tussen partijen was op het moment dat de rechtshandeling werd verricht. Het hof is hierover het volgende gebleken.

10. In de b[r]ief van 10 november 1999 van [de belastingadviseur] , gericht aan beide partijen, is onder meer het volgende opgenomen:

“1. uitgangspunten/feiten

(...)

In verband met het feit dat u en uw zwager (Hof: [verweerder] respectievelijk [eiser 1] ) hetzelfde hebben ondergaan, beschouwt u het als uw morele plicht om uw vermogensvermeerdering tengevolge van het huwelijk met en het testament van [betrokkene 1] met hem te delen. Aangezien het medio 1998 nog geruime tijd zou duren voordat enig inzicht in de vermogensvermeerdering zou bestaan, is destijds de vermogensvermeerdering gemakshalve gesteld op een bedrag van f 6.000.000. Vooruitlopend op een definitieve regeling heeft u medio 1998 een bedrag van f 3.000.000 renteloos aan uw zwager uitgeleend. Wij benadrukken dat daarvoor op korte termijn een leningsovereenkomst opgemaakt dient te worden. Zoals bekend, kan de Belastingdienst van mening zijn dat een bedrag gelijk aan de niet betaalde rente of zelfs het gehele bedrag van de lening als een belaste schenking aangemerkt dient te worden.

In verband met het feit dat u met uw zwager tot een definitieve oplossing wenst te komen, is ons verzocht om een voorstel neer te leggen op welke wijze bedoelde vermogensoverheveling (in dit voorstel gesteld op f 3.000.000) fiscaal vriendelijk kan worden vorm gegeven. In het navolgende zullen wij eerst ingaan op de fiscale gevolgen van schenken. Vervolgens zullen wij bekijken of deze vermogensoverheveling fiscaal vriendelijker kan worden vormgegeven.”

11. Uit deze brief van [de belastingadviseur] aan partijen, en een volgende brief van 14 september 2001, blijkt dat nog steeds geen leningsovereenkomst is opgesteld terwijl het bedrag reeds in 1998 is overgemaakt naar de rekening van [eiser 1] . In deze brieven, en de daarop volgende drie van respectievelijk 29 maart 2002, 5 mei 2004 en 22 oktober 2004, worden door [de belastingadviseur] steeds voorstellen uitgewerkt om tot vermogensoverheveling te komen, onder meer door het opstellen van testamenten of schenking na emigratie.

12. Het hof concludeert dat op het tijdstip [van] het overmaken van het bedrag door [verweerder] aan [eisers] , partijen niet de wil hadden tot het aangaan van een overeenkomst van geldlening. Uit de stellingen van partijen en de brieven van [de belastingadviseur] blijkt dat partijen voor ogen hadden dat een vermogensoverheveling zou plaats vinden van [verweerder] naar [eisers] , waarbij nog gezocht werd naar de fiscaal meest vriendelijke vorm. De schriftelijke overeenkomst is pas ná 4 september 2001, dus ruim na de betaling van het bedrag door [verweerder] , opgesteld, op advies van [de belastingadviseur] , om partijen de tijd te geven om tot een definitieve oplossing te komen. [verweerder] heeft bewijs aangeboden door onder meer het horen van [de belastingadviseur] over de bedoeling van partijen ten aanzien van de geldleningsovereenkomst. [de belastingadviseur] zou bij de onderhandelingen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst in 1998 betrokken zijn geweest. De correspondentie van [de belastingadviseur] is echter niet in lijn met de stelling van [verweerder] . [verweerder] geeft hiervoor geen verklaring, het hof beschouwt zijn bewijsaanbod dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd en gaat hieraan voorbij. De andere door hem genoemde getuigen zijn niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de transactie tussen partijen in 1998, zodat zijn bewijsaanbod in zoverre niet ter zake doende is.

13. De vraag is dan of [verweerder] op een andere rechtsgrond dan geldlening aanspraak kan maken op betaling van het gevorderde bedrag. Feit is dat er in 1998 een verschuiving van vermogen van [verweerder] naar [eiser 1] heeft plaats gevonden, waarvoor de leningsovereenkomst niet als grondslag kan worden aangemerkt. Op grond van artikel 25 Rv, moet het hof, indien de gestelde feiten daartoe aanleiding geven, de rechtsgronden ambtshalve aanvullen.

14. [eisers] stellen zich op het standpunt dat het bedrag in 1998 door [verweerder] aan hen is geschonken. [verweerder] voelde een morele verplichting om het vermogen uit de erfenis met [eisers] te delen. De leningsovereenkomst is geruime tijd na betaling van het bedrag opgemaakt, in het kader van een fiscale constructie: partijen zochten naar een vormgeving om geen of zo min mogelijk belasting te betalen, aldus [eisers] Het hof moet ambtshalve toetsen of een dergelijke constructie niet in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

15. Voor zover [eisers] zich erop beroepen dat [verweerder] door overmaking van het bedrag heeft voldaan aan een natuurlijk[e] verbintenis tegenover [eiser 1] geldt het volgende. In artikel 33, onder 12, van de Successiewet 1956 is een vrijstelling opgenomen voor de schenkbelasting indien voldaan wordt aan een natuurlijke verbintenis. In art 6:3 BW is de natuurlijke verbintenis geregeld. Een natuurlijke verbintenis bestaat onder meer als iemand jegens een ander een handeling verricht op basis van een dringende morele verplichting. Aan de hand van een objectieve maatstaf dient vastgesteld te worden of er sprake is van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, het subjectieve inzicht van [verweerder] is niet relevant. Naar het oordeel van het hof volgt niet uit de stellingen van partijen dat naar objectieve maatstaven is voldaan aan een natuurlijke verbintenis; als grondslag voor de natuurlijke verbintenis is louter een subjectieve maatstaf aangegeven en wel in die zin dat [verweerder] en [eiser 1] beiden verdachte zijn geweest met betrekking tot het overlijden van [betrokkene 1] en [verweerder] op basis daarvan de helft van de door hem verkregen nalatenschap van [betrokkene 1] aan [eiser 1] heeft overgeboekt.

16. Ten aanzien van de vraag of tussen partijen een geldige overeenkomst van schenking tot stand is gekomen overweegt het hof als volgt. In artikel 3:40 lid 1 BW is bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. De begrippen goede zeden en openbare orde verwijzen naar normen en regels van ongeschreven (dwingend) recht die in de Nederlandse samenleving als fundamenteel worden ervaren. De strekking van een rechtshandeling moet niet in zuiver subjectieve [zin, A-G] worden opgevat: vereist is dat de gevolgen of motieven ook voor degeen tot wie de rechtshandeling is gericht, voorzienbaar danwel kenbaar zijn op het moment dat de rechtshandeling wordt verricht. Bij een overeenkomst moeten de gevolgen aan beide partijen kenbaar zijn; het motief moet dat van beide partijen zijn of het motief van de ene partij moet om als strekking der overeenkomst te kunnen gelden, tenminste ook de wederpartij duidelijk kenbaar zijn.

17. De vermogensoverheveling in 1998 was volgens [eisers] een schenking, waarbij de bedoeling was dat de afdracht aan de fiscus van verschuldigd schenkingsrecht moest worden voorkomen of beperkt. Partijen hadden voor ogen daarvoor van een “constructie” gebruik te maken, waarbij zij zich lieten adviseren door [de belastingadviseur] . Door [eisers] is nimmer aangifte van een schenking in 1998 gedaan. Het ondertekenen van de leningsovereenkomst, die volgens [eisers] slechts werd opgemaakt in kader van deze constructie en niet overeenkwam met de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, kwalificeert in dat verband als valsheid in geschrifte. Het motief voor het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, waarbij door [verweerder] een bedrag aan [eisers] werd betaald, dat door [eisers] op hun beurt werd aanvaard, was voor beide partijen duidelijk kenbaar. Uit de adviezen van [de belastingadviseur] blijkt dat zij vele jaren in overleg waren over een constructie voor een zogenaamde fiscaal vriendelijke mogelijkheid tot uiteindelijke en volledige vermogensoverheveling. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de overeenkomst tot vermogensoverheveling van 1998 tussen partijen naar haar strekking in strijd is met de goede zeden en de openbare orde nu deze overeenkomst en de daarop volgende handelingen gericht waren op misleiding van de fiscus. De strekking op dat tijdstip was immers om de vermogensoverheveling buiten het zicht van de fiscus te houden. De constructie die partijen hiermee in gang zetten strekte tot benadeling van de fiscus. Een algemeen belang van fundamentele aard, de belastingheffing zoals die wettelijk is vastgelegd, is hierdoor doelbewust geschaad. Dat partijen uiteindelijk nooit een gezamenlijke keuze voor een definitieve constructie hebben gemaakt, doet hier niet aan af. Het gaat om de strekking van de rechtshandeling in 1998.

[eisers] kunnen zich dus ook niet beroepen op een overeenkomst van schenking, omdat deze overeenkomst, indien al tot stand gekomen, nietig is.

Het hof komt daarna tot de slotsom dat geen, althans geen geldige titel ten grondslag heeft gelegen aan de betaling van het bedrag door [verweerder] en dat deze betaling ongedaan moet worden gemaakt omdat het bedrag onverschuldigd is betaald. Vast staat dat [eisers] inmiddels een bedrag van € 3.500,-- aan [verweerder] heeft betaald, zodat als hoofdsom resteert (afgerond) € 1.507.827,--. (r.o. 18)Het hof ziet geen aanleiding tot een hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiseres 2] . (r.o. 19)Evenmin acht het hof het passend de rente over de hoofdsom toe te wijzen. (r.o. 20) Het hof acht het aangewezen de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren. (r.o. 21)Hetgeen [verweerder] voor het overige nog in zijn grieven heeft aangevoerd, behoeft naar het oordeel van het hof geen bespreking meer. (r.o. 22)

In cassatie

[eisers] heeft bij procesinleiding van 14 juli 2021 – en daarmee tijdig – tegen het arrest van het hof van 20 april 2021 cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Het eerste en derde middel bevatten elk twee subonderdelen. Ik bespreek de (sub)onderdelen hierna achtereenvolgens.

Onderdeel I; aanvulling feitelijke grondslag en ontoelaatbare verrassingsbeslissing?

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 6, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat aan de vermogensoverheveling tussen partijen geen, althans geen geldige, overeenkomst ten grondslag ligt en dat het hof op grond van art. 25 Rv gehouden was de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen en de vraag of een overeenkomst in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde ambtshalve moest beoordelen. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel van het hof in r.o. 6 van een onjuiste rechtsopvatting getuigd, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat voor aanvulling van de rechtsgronden noodzakelijk is dat de aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg (of verweer) ook op de niet gestelde grondslag moeten kunnen rechtvaardigen, althans omdat in dit geval niet is voldaan aan de eis dat de voor toepassing van de rechtsregel in kwestie relevante feiten door (een van de) partijen tijdens de procedure naar voren moeten zijn gebracht.

Subonderdeel 1.218.klaagt – samengevat – dat dit oordeel in r.o. 6 is aan te merken als een verrassingsbeslissing, waarmee partijen gelet op het verloop van het processuele debat geen rekening hoefden te houden en dat het hof verzuimd heeft partijen in de gelegenheid te stellen hun visie te geven en zo nodig hun stellingen aan te passen.

Bij de beoordeling van deze subonderdelen dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 25 Rv verplicht de rechter om ambtshalve de rechtsgronden – dat wil zeggen rechtsregels19.– aan te vullen. Gelet op het uit art. 24 Rv voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag, is wel vereist dat hij zich daarbij baseert op feiten en omstandigheden die de partij ten behoeve waarvan aanvulling plaatsvindt aan zijn vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. Volgens de Hoge Raad is in dit verband noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze — eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering — toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.20.Bij de beantwoording van de vraag wat er aan de vordering c.q. het verweer ten grondslag is gelegd, komt het aan op een uitleg van de gedingstukken. Die uitleg is feitelijk en kan daarom in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.21.

Voor rechtsregels van openbare orde geldt dat de rechter deze steeds – en de appelrechter binnen het door de grieven ontsloten gebied – moet toepassen, dus ook als hij daarmee buiten de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer treedt.22.Vereist is ook dan wel dat de feitelijke basis voor de toepassing van de rechtsregels van openbare orde door partijen moet zijn gegeven, tenzij de rechter die feiten op grond van eigen wetenschap of waarneming kan vaststellen.23.

De openbare orde en goede zeden in de zin van art. 3:40 lid 1 BW zijn recht in de zin van art. 25 Rv dat de rechter ambtshalve dient toe te passen.24.Minder duidelijk is of de rechter ook aan art. 3:40 lid 1 BW moet toetsen als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt. In dit verband is van belang dat de ambtshalve en buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen regels van openbare orde een lastig af te bakenen categorie vormen bij gebrek aan een duidelijk criterium.25.

Volgens de Hoge Raad is een regel van openbare orde als zij ‘strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.’26.

Volgens Van der Wiel is er geen goede reden te bedenken waarom het begrip ‘openbare orde’ in de contexten van art. 3:40 lid 1 BW en art. 25 Rv niet geheel eenvormig zou kunnen worden uitgelegd en toegepast. Het is naar zijn mening vanuit het oogpunt van rechtseenheid wenselijk dat als een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW, de rechter verplicht is de betreffende norm steeds ambtshalve bij zijn beslissing te betrekken.27.Sieburgh wijst erop dat uit de in […] /Mediq gegeven gezichtspuntencatalogus, waarin een van de gezichtspunten is of door de inbreuk fundamentele beginselen worden geschonden, kan worden afgeleid dat regels van openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW niet altijd ‘zo fundamentele beginselen van de rechtsorde’ betreffen dat zij ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve moeten worden toegepast.28.Lewin betoogt dat bij de beoordeling van de vraag of de rechter een voorschrift dat tot absolute nietigheid van een rechtshandeling leidt, ambtshalve moet toepassen, mede van belang is welke rol die rechtshandeling in de procedure speelt, welke standpunten partijen erover innemen en de mate van zekerheid waarin aan de rechter is “gebleken” dat de rechtshandeling nietig is. Ten aanzien van bepalingen van openbare orde merkt hij op dat de rechter zo veel mogelijk moet voorkomen dat de procedure tot een uitkomst leidt die in strijd is met de openbare orde en dat de taak van de rechter niet alleen afhangt van de vraag om welke rechtsregel het gaat, maar ook van de vraag welke rol de rechtsregel in de procedure speelt en van de mate van zekerheid waarin aan de rechter is “gebleken” dat de overwogen uitkomst in strijd is met de openbare orde.29.

In de onderhavige zaak is niet geheel duidelijk met welke norm(en) het hof de overeenkomst tot vermogensoverheveling in strijd acht. Het hof noemt in r.o. 17 de strekking de fiscus te benadelen en te misleiden naast het schenden van de belastingheffing zoals die wettelijk is vastgelegd als algemeen belang van fundamentele aard.

De wet bevat geen algemene verplichting voor de rechter om niet voorgedragen rechtsgronden eerst aan partijen voor te leggen, alvorens daarop recht te doen.30.De ambtshalve aanvulling van rechtsgronden mag evenwel niet tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden,31.ook niet als het toepassing van bepalingen van openbare orde betreft.32.Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn rechterlijke beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.33.

Op bepaalde regels dienen partijen bedacht te zijn, zodat bij de ambtshalve toepassing daarvan niet of niet snel van een verrassingsbeslissing sprake zal zijn. Gedacht kan worden aan procesrechtelijke regels, zoals de beoordeling van de inachtneming van termijnen en de beoordeling door de rechter in hoger beroep van de niet-prijsgegeven stellingen en weren uit de eerste aanleg bij gegrondbevinding van een of meer grieven.34.

In het licht van het voorgaande ga ik over tot de beoordeling van de klachten.

Subonderdeel 1.1 kan bij gebrek aan nadere onderbouwing geen doel treffen. Het subonderdeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat daarin op geen enkele manier is vermeld welke feiten waarop het hof zich (kennelijk) baseert niet door partijen naar voren zijn gebracht en dus door het hof in strijd met art. 24 Rv zijn aangevuld en evenmin waarom de aangevoerde feiten toewijzing van de vordering op grond van onverschuldigde betaling, vanwege de nietigheid van de overeenkomst tot vermogensoverheveling, niet kunnen rechtvaardigen.35.Het subonderdeel (gericht tegen r.o. 6) wijst in het bijzonder niet op de vaststelling van het hof in r.o. 17 dat de overeenkomst tot vermogensoverheveling (als zodanig) gericht was op misleiding van de fiscus en dat dat motief voor het aangaan van de overeenkomst voor beide partijen duidelijk kenbaar was. Ik verwijs naar hetgeen ik verder heb opgemerkt onder 4.44, in samenhang met 4.29-4.43.

Ten behoeve van de beoordeling van subonderdeel 1.2 schets ik hier het verloop van het processuele debat. Zoals ook blijkt uit r.o. 3.2, 4.2 en 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 9 januari 2019 en r.o. 4 en 5 van het bestreden arrest, richtte het processuele debat zich op de vraag of [verweerder] het bedrag betaald had uit hoofde van een geldleningsovereenkomst of niet, dan wel of hij had betaald uit hoofde van een schenking of ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis. In dat kader hebben partijen gedebatteerd over de betekenis die moet worden toegekend aan de ondertekende geldleningsovereenkomst en de uitgebrachte adviezen van [de belastingadviseur] . Daarbij hebben partijen ook stellingen aangevoerd waarin aan de orde komt hoe zij in fiscale zin met de vermogensoverheveling wilden omgaan en zijn omgegaan. Zo heeft [verweerder] onder 3.7 van de memorie van grieven gesteld dat [eisers] het bedrag zeer waarschijnlijk ook nooit bij de belastingdienst als schenking zal hebben aangegeven, althans zal weigeren daarover informatie te verstrekken, en onder randnr. 3.9 dat van een feitelijke schenking nimmer sprake is geweest. Bij pleidooi is namens [verweerder] aangevoerd dat de omstandigheden duidelijk maken dat partijen wilden lenen en niet schenken, om zo schenkingsrecht aan de zijde van [eiser 1] te voorkomen.36.[eisers] heeft op diverse plaatsen gesteld dat de adviezen van [de belastingadviseur] tot onderwerp hadden de vermogensoverheveling die al had plaatsgevonden achteraf fiscaal vriendelijk vorm te geven.37.Ook heeft [eisers] gesteld dat “alle ‘activiteiten’ er op gericht waren om het daarmee verschuldigde schenkingsrecht te voorkomen c.q. te beperken. Zo is [verweerder] zelfs naar Aruba verhuisd.”38.Tevens heeft hij gesteld dat men wel degelijk via [de belastingadviseur] aangifte deed voor de schenkbelasting.39.Deze stellingen hebben partijen echter allemaal aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake was van een lening, resp. een schenking. Centraal stond de inhoud en kwalificatie van wat het hof als ‘overeenkomst tot vermogensoverheveling van 1998’ heeft aangeduid en niet of die overeenkomst, althans de constructie, al dan niet een verboden en/of met de openbare orde of goede zeden strijdige strekking had, omdat partijen het motief hadden de belastingheffing, zoals wettelijk vastgelegd, te schaden, de fiscus te benadelen of te misleiden.40.

Uit het – in het overgelegde procesdossier ontbrekende en in opdracht van de A-G opgevraagde – proces-verbaal blijkt dat de advocaten van partijen tijdens de mondelinge behandeling op 13 november 2020 onder meer het volgende hebben verklaard.

‘Mr. Krommendijk [advocaat [eisers] ; A-G] licht de zaak toe overeenkomstig zijn pleitaantekeningen, die hij heeft overgelegd.In aanvulling daarop, al dan niet op vragen van het hof, verklaart hij – zakelijk en puntsgewijs weergegeven – voorts, als volgt:

(…)

- De verschuivingen zijn ontstaan omdat de fiscale regelgeving wijzigde. Met de rente moest iets gebeuren. Bij het betalen van rente zie je dat er opnieuw scenario’s worden geregeld om geld weg te schenken. De bedoeling is geweest dat er niets betaald hoeft te worden en dat alles geschonken moet worden.

- U vraagt mij hoe ik de gedragingen van partijen zie in samenhang met de stukken. Het praktische probleem is dat er een leningsovereenkomst is gesloten. Het ging om gebruikelijke constructies. Die renteloze lening (akte) kwam alleen op voorstel vanuit [de belastingadviseur] , die heeft gezocht naar een fiscale constructie. Bij de vaststellingsovereenkomst zie je dat iemand anders dan cliënt op zoek gaat en die komt investeringen tegen. [adviseur X] maakt dan namens cliënt een vaststellingsovereenkomst en wil dat het op die manier geregeld wordt.

(…)

- Op vragen van de oudste rechter antwoord ik als volgt. In 1998 heeft een schenking plaats gevonden in de visie van mijn cliënt. (…)

- Is er toen aangifte gedaan? Nee, in 1998 is er geen aangifte gedaan van schenkingsrecht. Dat is via [de belastingadviseur] gegaan.

- U vraagt mij hoe ik dit strafrechte[]lijk kwalificeer en of dit valsheid in geschrifte is. Ik ben niet helemaal thuis in het strafrecht. Ik kan u ook zeggen dat ik dit soort dingen vaker in de praktijk tegen kom.

Schorsing

Mr. Brökling [advocaat [verweerder] ; A-G] verklaart in zijn repliek als volgt:

- Ik bestrijd dat de lening zo moet worden uitgelegd, dat dit een constructie zou zijn om eventueel belasting te ontwijken. Als dat echt zo zou zijn vraag ik me af waarom [adviseur X] in de productie schrijft dat de renteloze lening terug moet. Het wordt eerst netjes op papier gezet en dan heb je de financiële situatie waarbij jaarlijks de rente wordt geschonken. Daarom vind ik dat die uitleg niet spoort met hoe partijen daarmee om zijn gegaan.

(…)

Mr. Krommendijk verklaart in zijn dupliek als volgt:

- [de belastingadviseur] heeft in zijn brief aan [verweerder] geschreven dat die lening door de fiscus als schenking gekwalificeerd kan worden, dat de titel leningsovereenkomst per saldo een schenking kan zijn. (…)

- De constructie waarbinnen dit heeft plaatsgevonden verdient geen schoonheidsprijs. Dat is niet de discussie die speelt en daar wil ik ook de focus niet op hebben. De vraag is of het bedrag is geschonken of geleend. De intentie is geweest om de schenkingsbelasting te beperken.’

Uit dit proces-verbaal blijkt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst vragen heeft gesteld over in ieder geval de strafrechtelijke beoordeling van de wijze waarop de fiscale afwikkeling heeft plaatsgevonden van de betaling in 1998. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof partijen tijdens de mondelinge behandeling heeft gewezen op de mogelijke toepassing van art. 3:40 lid 1 BW en evenmin dat het partijen de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de toets van de in 1998 gesloten overeenkomst tot vermogensoverheveling aan art. 3:40 lid 1 BW. Het hof heeft partijen dus niet gehoord over dit wezenlijke element dat ten grondslag ligt aan zijn rechterlijke beslissing. Voorts lijken de vragen van het hof, resp. het debat tussen partijen zich te richten op de later ondertekende geldleningsovereenkomst. Dat geldt mijns inziens ook voor de vraag van het hof aan mr. Krommendijk hoe hij ‘dit’ strafrechtelijk kwalificeert en of dit valsheid in geschrifte is, aangezien het hof in r.o. 17 van het bestreden arrest heeft overwogen dat de leningsovereenkomst kwalificeert als valsheid in geschrifte. Naar het oordeel van het hof is de overeenkomst tot vermogensoverheveling van 1998 naar haar strekking in strijd met de openbare orde en goede zeden (r.o. 17). Verder betrokken partijen hun stellingen over de fiscale en strafrechtelijke toelaatbaarheid van de gang van zaken wederom op de vraag of sprake was van een lening of een schenking. Gelet op dit verloop van het processuele debat behoefden partijen mijns inziens dus geen rekening te houden met de ambtshalve toepassing van art. 3:40 lid 1 BW en toewijzing van de vordering van [verweerder] op grond van onverschuldigde betaling. Art. 3:40 lid 1 BW betreft mijns inziens niet een van de regels, bedoeld onder 4.13 op de toepassing waarvan partijen, ook los van de inhoud van het processuele debat, bedacht hoefden te zijn.

Subonderdeel 1.2 slaagt derhalve.

Indien Uw Raad eveneens van oordeel is dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen, dan lijkt het mij aangewezen dat het hof, indien het na verwijzing gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd daartoe aanleiding ziet, partijen alsnog in de gelegenheid stelt zich uit te laten over de geldigheid van de overeenkomst tot vermogensoverheveling.41.

Onderdeel II; voldoening aan een natuurlijke verbintenis?

Onderdeel II richt zich tegen r.o. 15, hiervoor onder 3.15 volledig geciteerd, waar het hof overwoog:

‘Naar het oordeel van het hof volgt niet uit de stellingen van partijen dat naar objectieve maatstaven is voldaan aan een natuurlijke verbintenis; als grondslag voor de natuurlijke verbintenis is louter een subjectieve maatstaf aangegeven en wel in die zin dat [verweerder] en [eiser 1] beiden verdachte zijn geweest met betrekking tot het overlijden van [betrokkene 1] en [verweerder] op basis daarvan de helft van de door hem verkregen nalatenschap van [betrokkene 1] aan [eiser 1] heeft overgeboekt.’

Het onderdeel klaagt dat het hof de grondslag voor de natuurlijke verbintenis onjuist, althans te beperkt heeft weergegeven. De grondslag is volgens het onderdeel gelegen in het feit dat [eiser 1] evenals [verweerder] ten gevolge van het feit dat hij verdachte is geweest met betrekking tot het overlijden van [betrokkene 1] en langdurige tijd in voorlopige hechtenis heeft moeten doorbrengen, niet meer in staat is geweest diens voorheen uitgeoefende beroep in de zorgsector te vervullen en van inkomsten verstoken is geweest. Het onderdeel verwijst daartoe naar de conclusie van antwoord, randnr. 6 en de daarbij overgelegde brief van [de belastingadviseur] van 10 november 1999 (productie 1). Het hof had ook de omstandigheid in de beoordeling moeten betrekken dat [eiser 1] langdurige tijd in voorlopige hechtenis heeft moeten doorbrengen en niet meer in staat is geweest diens voorheen uitgeoefende beroep in de zorgsector te vervullen en van inkomsten verstoken is geweest.42.

Onder randnr. 6 van de conclusie van antwoord staat, voor zover relevant, vermeld:

‘Bijgaand wordt door gedaagden een brief overgelegd (productie 1) waaruit blijkt dat eiser het als zijn morele plicht beschouwde om zijn vermogensvermeerdering als gevolg van het huwelijk met en testament van zijn echtgenote te delen met gedaagde sub 1 (…)’

De brief waarnaar in de conclusie van antwoord wordt verwezen, is de brief van [de belastingadviseur] van 10 november 1999. Op p. 1 van deze brief staat vermeld:

‘Ten gevolge van hetgeen u en uw zwager hebben meegemaakt terzake de afwikkeling van de gevolgen van het overlijden van [betrokkene 1] , bent u beiden tot op heden niet in staat om de voordien uitgeoefende beroepen in de zorgsector weer op te pakken.’

In de memorie van antwoord tevens akte uitlating wijzigen eis is namens [eisers] aangevoerd:43.

‘(…) Deze fiscale constructie laat de bedoeling van partijen gezamenlijk maar ook die van [verweerder] persoonlijk onverlet; [eiser 1] zou de helft van de erfenis krijgen omdat hij ook zoveel had meegemaakt in die strafzaak.’

Op andere plaatsen in de gedingstukken wijst [eiser 1] er in algemene termen op dat [verweerder] zich moreel verplicht voelde44.en op het feit dat [verweerder] het als zijn morele plicht voelde om zijn vermogensvermeerdering uit de nalatenschap te delen met [eiser 1] ‘gelet op al hetgeen eiser en gedaagde hebben meegemaakt bij het strafproces en de afwikkeling na het overlijden van [betrokkene 1] ’,45.alsmede op het feit dat ‘[er] veel gebeurd [was] in die periode’.46.

Naar mijn mening heeft het hof de door [eisers] aangevoerde grondslag voor de natuurlijke verbintenis, gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de processtukken, niet onjuist of te beperkt weergegeven. Dat [verweerder] en [eiser 1] ook na hun vrijlating niet in staat waren hun beroepen in de zorgsector weer op te pakken, komt alleen expliciet tot uitdrukking in de brief van [de belastingadviseur] en niet in de stellingen van [eisers] als zodanig. De stelling dat [verweerder] zich moreel verplicht voelde het bedrag aan [eiser 1] te betalen, omdat ( [verweerder] en) [eiser 1] langdurige tijd in voorlopige hechtenis moesten doorbrengen, is als zodanig niet expliciet terug te vinden in de processtukken; op de in het onderdeel aangegeven vindplaats is die stelling niet aangetroffen. Verder is het verblijf in voorlopige hechtenis net als het niet meer kunnen uitoefenen van het beroep in de zorgsector een gevolg van het feit dat [verweerder] en [eiser 1] verdachte waren met betrekking tot het overlijden van [betrokkene 1] en dat laatste heeft het hof wel genoemd. Gelet op de wijze waarop [eisers] de grondslag voor de morele verplichting heeft onderbouwd, is deze weergave door het hof mijns inziens afdoende. Het oordeel van het hof acht ik ook (overigens) niet onbegrijpelijk.

Ik kom dan ook tot de slotsom dat onderdeel II faalt.

Onderdeel III; strijd met de goede zeden of openbare orde?

Onderdeel III bevat enkele rechts- en motiveringsklachten gericht tegen r.o. 7 en 17, waarin het hof heeft geoordeeld dat de in 1998 gesloten overeenkomst tot vermogensoverheveling naar haar strekking in strijd is met de goede zeden en de openbare orde en daarom nietig is.

Subonderdeel 3.1 voert ten eerste aan dat het hof heeft miskend, althans er geen blijk van heeft gegeven in zijn oordeel te hebben betrokken, dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad eerst sprake is van strijd met de goede zeden en de openbare orde wanneer het gaat om schending van fundamentele beginselen van de rechtsorde of van algemene belangen van fundamentele aard (onder verwijzing naar HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59, m.nt. Jac. Hijma ([…] / […])) en dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht niet meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod en dat de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval dient te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen (onder verwijzing naar HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU569, NJ 2013/178, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([…] /Mediq Apotheken) en de conclusie van A-G Langemeijer voor voornoemde uitspraak van 11 december 2015).In de schriftelijke toelichting (randnr. 9) is opgemerkt dat aan te nemen is dat de rechtsregel uit […] /Mediq Apotheken ook geldt voor het vaststellen van strijd met de goede zeden en dat de Hoge Raad in […] / […] een vergelijkbare redenering hanteert voor een rechtshandeling die wat betreft haar strekking in strijd is met de wet.Tevens klaagt dit subonderdeel dat het hof (ten onrechte) niet in zijn oordeel heeft betrokken dat de overeenkomst van 1998 juist is aangegaan op uitdrukkelijk advies van een te goeder naam en faam bekend staand belastingadviseur, met als doel daarmee schenkingsrechten te ontgaan, waarmee niet kan worden gezegd dat de overeenkomst van 1998 in strijd moet worden geacht met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Het onderdeel verwijst daarbij naar ‘met name’ de adviezen van [de belastingadviseur] van 1999, 2001, 2002 en 2004 genoemd hiervoor, onder 2.7.47.In randnr. 11 van de schriftelijke toelichting is in dit verband opgemerkt dat het ontgaan of beperken van de afdracht van schenkingsrechten iets heel anders is dan belastingontduiking. In de laatste alinea van subonderdeel 3.1 voert het onderdeel tevens aan dat het hof ‘aldus’ het bepaalde in art. 3:40 lid 1 BW heeft miskend, dan wel dat zijn beslissing ter zake onbegrijpelijk is. Zulks klemt te meer, aldus het subonderdeel, daar de uitkomst van deze zaak evident onbillijk is in die zin, dat alleen [eisers] de dupe is van het oordeel van het hof, dat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en [verweerder] aldus via een omweg, op geenszins door hem bepleite gronden, diens vordering alsnog toegewezen ziet.

Subonderdeel 3.2 neemt tot uitgangspunt dat het begrip ‘strekking’ van de rechtshandeling in de zin van art. 3:40 lid 1 BW ziet op de voor anderen te voorziene gevolgen van de rechtshandeling en de voor anderen kenbare motieven van degene die de rechtshandeling verricht. Een onoorbaar motief kan alleen dan tot nietigheid van een overeenkomst leiden, indien dat motief ‘in de contractsinhoud tot uitdrukking is gekomen’. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de dissertatie van Hijma, die daarin verwijst naar het arrest Monte Carlo.48.Volgens het subonderdeel berust het oordeel van het hof dat de overeenkomst gezien het motief voor het aangaan van de overeenkomst naar haar strekking in strijd is met de goede zeden en openbare orde op een onjuiste rechtsopvatting, omdat het door het hof genoemde veronderstelde motief van misleiding van de fiscus niet in de overeenkomst tot uitdrukking komt.

Ik begin met de bespreking van subonderdeel 3.2.

Dit subonderdeel heeft betrekking op de betekenis die moet worden toegekend aan het begrip ‘strekking’ in art. 3:40 lid 1 BW. Over de begrippen ‘inhoud’ en ‘strekking’, het onderscheid tussen beide en de relevantie van dat onderscheid is door de jaren heen verschillend gedacht.49.

Hijma heeft in zijn – ten tijde van het oude BW gepubliceerde – proefschrift, waarnaar ook subonderdeel 3.2 verwijst, betoogd dat laakbare motieven van de partijen bij een overeenkomst hun overeenkomst niet nietig maken, voor zover zij niet in de overeenkomst – in de prestatieverplichtingen – tot uitdrukking komen. Hij verwees daarbij, zoals het subonderdeel al aangaf, naar het arrest Monte Carlo uit 1928.50.Komen de motieven wel in de overeenkomst tot uitdrukking, dan was volgens Hijma sprake van een overeenkomst met een verboden inhoud.51.

Het arrest Monte Carlo had op het volgende geval betrekking. Van Heutsz (verweerder in cassatie) had f 10.500,-- geleend bij de Nederlandse Voorschotbank, waarbij zijn zuster en Willems (eiser tot cassatie) zich als hoofdelijk aansprakelijke borg en medeschuldenaren hadden gesteld. Overeenkomstig de afspraak tussen Van Heutsz en Willems is Willems met dit bedrag (behoudens f 500,--) gaan spelen in Monte Carlo en heeft hij het bedrag daarbij verloren. Van Heutsz’ zuster heeft een bedrag van f 7.000,-- terugbetaald aan de bank en de helft hiervan (f 3.500,--) van Willems teruggevorderd, die op zijn beurt Van Heutsz in vrijwaring heeft opgeroepen. Van Heutsz verweerde zich onder meer met de stelling dat hij een tegenvordering had op Willems, omdat partijen hadden afgesproken voor gezamenlijke rekening te spelen. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat de overeenkomst tot deelname tussen partijen zich in twee overeenkomsten laat splitsen, te weten 1) een overeenkomst om voor gemeenschappelijke rekening geld op te nemen bij de bank, met de bedoeling met het geld te gaan spelen en 2) de daarnaast staande overeenkomst, daartoe strekkende dat Willems, gevolg gevende aan die bedoeling, in Monte Carlo met het geld voor gezamenlijke rekening zou gaan spelen, zodat eventueel verlies uit dat geld gelijk zou worden bestreden en winst uit dat geld gelijk zou worden gedeeld. Naar het oordeel van het hof was alleen de onder 2) bedoelde overeenkomst nietig, omdat zij een ongeoorloofde oorzaak had en diende Van Heutsz f 3.500,-- aan Willems te betalen. Het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel van Willems strekte ertoe dat ook de eerste overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak had. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog daartoe:

‘dat volgens de feitelijke in cassatie te eerbiedigen beslissing van het Gerechtshof, er tusschen partijen twee overeenkomsten zijn gesloten, welke met elkander verband mogen houden, doch waarvan de eerste, die om voor gemeenschappelijke rekening bij eene bank geld op te nemen, niet eene verplichting oplegt om dit voor het uitoefenen van hazardspel te Monte Carlo te gebruiken;

dat het nu wel volgens het Hof in de bedoeling van partijen heeft gelegen om met dat geld te gaan spelen, doch dat met deze uitdrukking “bedoeling” klaarblijkelijk niet is bedoeld “doel” of “strekking” der overeenkomst, maar bloot een der beweegredenen, motieven die partijen er toe genoopt hebben die overeenkomst aan te gaan;

dat echter zulk een motief niet is te vereenzelvigen met de oorzaak der overeenkomst, en het Hof, door aan te nemen dat het spelen buiten deze overeenkomst viel en daarover in de tweede overeenkomst was gecontracteerd, terecht heeft beslist, dat deze overeenkomst tot gemeenschappelijke geldopneming niet uit eene ongeoorloofde oorzaak is aangegaan’52.

De Hoge Raad lijkt hier van een vrij beperkt oorzaaksbegrip en strekkingsbegrip uit te gaan,53.zo blijkt mijns inziens met name uit de woorden ‘dat het spelen buiten de overeenkomst viel’. Ik constateer echter ook dat het oordeel van de Hoge Raad voortbouwt op de wellicht ietwat gekunstelde splitsing in twee overeenkomsten die het hof heeft vastgesteld en in cassatie tot uitgangspunt dient.

Thans wordt met de inhoud van de overeenkomst gedoeld op de prestaties waartoe partijen zich verplicht hebben, op zichzelf beschouwd of in samenhang bezien.54.De Toelichting Meijers vermeldt over de strekking:

‘De strekking ener rechtshandeling wordt bepaald door de ook voor anderen te voorziene gevolgen en kenbare motieven der rechtshandeling. Voor welke anderen die gevolgen en motieven kenbaar moeten zijn, hangt van het karakter der afzonderlijke rechtshandelingen af. Bij een overeenkomst moeten de gevolgen aan beide partijen kenbaar zijn; het motief moet dat van beide partijen zijn of het motief van de ene partij moet om als strekking der overeenkomst te kunnen gelden, tenminste ook de wederpartij duidelijk kenbaar zijn. Zo zal het kopen van een mes om iemand te doden alleen dan een overeenkomst zijn, die wegens haar strekking in strijd met de openbare orde of goede zeden is te oordelen, wanneer dit motief ook aan de verkoper kenbaar was.55.En evenzo, zou een overeenkomst op grond der gegeven omstandigheden noodzakelijk tot daden van uitvoering leiden die in strijd met de openbare orde zijn, dan zal daardoor alleen dan die overeenkomst wegens haar strekking ongeoorloofd zijn, wanneer beide partijen bij het sluiten der overeenkomst deze verboden daden als gevolg der overeenkomst konden voorzien’.56.

In navolging van deze passage uit de Toelichting Meijers wordt thans onder de strekking van een rechtshandeling verstaan de voor één of beide partijen voorzienbare gevolgen van de rechtshandeling, waarbij met name gedoeld wordt op bijkomende uitvoeringshandelingen, en de motieven van één of beide partijen, oftewel hetgeen partijen tot het aangaan van de overeenkomst heeft bewogen of wat zij met het resultaat ervan willen bewerken. Een overeenkomst heeft alleen een ongeoorloofde strekking als die voor beide partijen kenbaar was.57.

Hijma schreef in 1991 dat de Toelichting Meijers zich heeft geschaard aan de zijde van degenen die het Monte Carlo-arrest achterhaald achten.58.Met de invoering van het nieuwe BW is dus in ieder geval gekozen voor een ruimer strekkingsbegrip dan Hijma in zijn proefschrift voor ogen stond.59.

In recentere literatuur is opgemerkt dat het onderscheid tussen inhoud en strekking aan betekenis lijkt te verliezen, althans niet heel principieel lijkt te zijn.60.In de arresten […] /Mediq Apotheken en […] / […] neemt de Hoge Raad de inhoud en strekking samen.61.Uit /Mediq Apotheken volgt daarnaast dat de rechter de kenbaarheid, althans het bewustzijn bij partijen eveneens in de beoordeling dient te betrekken – maar dan als gezichtspunt en niet als vereiste – bij de vraag of een overeenkomst die naar inhoud of strekking in strijd is met de wet ook in strijd is met de openbare orde of goede zeden.

Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat, anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, niet (in zijn algemeenheid) kan worden aangenomen dat een onoorbaar motief alleen dan tot de nietigheid van een overeenkomst kan leiden indien dat motief ‘in de contractsinhoud tot uitdrukking is gekomen.’

Voor zover het subonderdeel tevens in algemenere zin adresseert dat het door het hof aangemerkte motief niet als strekking zoals bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW kan worden aangemerkt, acht ik het volgende van belang.

Gevallen waarover is geoordeeld of waarvan wordt aangenomen dat sprake is van een onzedelijk motief, zoals het voorbeeld van de overeenkomst tot verkoop van het mes, de in de voetnoot bij de Toelichting Meijers als voorbeeld genoemde opzetcontracten c.q. kopgeldafspraken,62.het in HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316, NJ 1991/765 (Hoeben) in het geding zijnde besluit van een algemene vergadering van aandeelhouders om aan een bestuurder toe te staan 'zwarte' inkomsten van een vennootschap tot zich te nemen, zonder daarvan in de eigen boekhouding melding te maken en de in HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, NJ 2015/290, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai voorliggende overeenkomst die ertoe strekte schuldeisers te benadelen,63.hebben gemeen dat de betreffende rechtshandelingen zijn verricht om iets ongeoorloofds te bewerkstelligen. Anders gezegd: tussen het motief en de rechtshandeling bestond een oorzakelijk verband, of: de strekking vormde (een van de) beweegreden(en) om de rechtshandeling te verrichten. Dit lijkt mij een kenmerkend aspect van het begrip ‘strekking’ in art. 3:40 lid 1 BW. In het in deze zaak voorliggende geval is daarvan mijns inziens geen sprake.

Ik lees het arrest van het hof zo, dat (1) in 1998 een betaling heeft plaatsgevonden en partijen voor ogen hadden dat daarmee een vermogensoverheveling zou plaatsvinden van [verweerder] naar [eisers] , dat (2) volgens het hof de door [verweerder] gestelde overeenkomst van geldlening – bedoeld wordt de later door partijen ondertekende overeenkomst die terug zou grijpen naar 1998 – daaraan niet ten grondslag kan liggen wegens gebrek aan wilsovereenstemming en dat (3) de door [eisers] gestelde (overeenkomst van) schenking daaraan evenmin ten grondslag kan liggen, omdat die naar haar strekking in strijd is met de openbare orde en goede zeden en daarom nietig, aangezien de strekking in 1998 was om de vermogensoverheveling buiten het zicht van de fiscus te houden, zodat (4) de betaling door [verweerder] in 1998 onverschuldigd was.

Voor zover het hof van oordeel is dat het feit dat partijen – zoals het hof overwoog – beoogden de fiscus te misleiden ten aanzien van de vermogensoverheveling en na betaling van het bedrag hebben getracht een ‘fiscaal vriendelijker constructie’ aan die vermogensoverheveling ten grondslag te leggen, kan worden aangemerkt als strekking in de zin van art. 3:40 lid 1 BW die maakt dat de schenking in strijd is met de goede zeden en openbare orde,64.getuigt het oordeel van het hof mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oogmerk kan mijns inziens namelijk niet als een ongeoorloofd motief van de schenking – als strekking van de rechtshandeling in de zin van art. 3:40 lid 1 BW – worden aangemerkt; hieruit blijkt niet dat de schenking is aangegaan of verricht om de fiscus te misleiden. In zoverre slaagt subonderdeel 3.2 mijns inziens. Het is aan de fiscus om de betaling en de na de betaling bedachte constructies, die er naar ik begrijp juist toe dienden om de fiscale consequenties van schenking te mitigeren, en die in dit geval naar het hof heeft vastgesteld niet tot uitvoering zijn gekomen (r.o. 1, zie hiervoor onder 2.9), te kwalificeren en te beoordelen.

Overigens merk ik op dat ik de passage in r.o. 17 dat ‘de overeenkomst tot vermogensoverheveling van 1998’ ‘gericht wa[s] op misleiding van de fiscus’ ook onvoldoende gemotiveerd acht. Door partijen is niet gesteld, maar ook is overigens niet door het hof vastgesteld, dat de vermogensoverheveling van [verweerder] naar [eisers] – de betaling in 1998 – er als zodanig toe strekte de fiscus te misleiden. In de procesinleiding lees ik evenwel geen klacht van deze strekking.

Nu subonderdeel 3.2 slaagt, behoeft subonderdeel 3.1 mijns inziens geen behandeling.

Ten overvloede merk ik op dat de klacht in de tweede alinea van subonderdeel 3.1 faalt, omdat de stelling dat de overeenkomst van 1998 is aangegaan op uitdrukkelijk advies van een belastingadviseur feitelijke grondslag mist. Het eerste advies van [de belastingadviseur] waarnaar het subonderdeel verwijst (de brief van 10 november 1999)65.dateert van ruim een jaar na het overmaken van het bedrag.66.

Onderdeel IV; voortbouwklacht

Onderdeel IV bevat een voortbouwklacht inhoudende dat gegrondbevinding van (een van) de voornoemde middelonderdelen tevens r.o. 18, 21, 22 en het dictum vitieert.

Nu de subonderdelen 1.2 en 3.2 slagen, slaagt ook deze klacht.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G