HR, 11-01-1957

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak (No. 9014) van:

de Vennootschap onder firma, genaamd Automobielbedrijf [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], en hare vennoten: [eiser 2], wonende te [vestigingsplaats], en b. [eiser 3], wonende te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie van het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 21 Februari 1956, voor zover in vrijwaring, tussen partijen gewezen, vertegenwoordigd door Mr. A.F. Visser van IJzendoorn, advocaat bij den Hogen Raad,

t e g e n

[verweerder] , wonende te [vestigingsplaats], verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. W. Blackstone, mede advocaat bij den Hogen Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord den Advocaat-Generaal Langemeijer in zijn conclusie namens den Procureur-Generaal strekkende tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch teneinde haar met inachtneming van ’s Hogen Raads arrest op het bestaande hoger beroep verder te behandelen en te beslissen, onder reserve van kosten;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat de Centrale Werkgevers Risico Bank, gevestigd te Amsterdam, — verder aan te duiden als de Bank — bij dagvaarding van 23 Januari 1953 eisers tot cassatie, de vennootschap [eiseres 1] en haar beide vennoten, — verder te vermelden als [eiseres 1] — te zamen met den verweerder in cassatie, [verweerder], voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft aangesproken, ieder voor het geheel des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schadeloosstellingen door de Bank uitgekeerd en uit te keren aan de slachtoffers van een aanrijding, geschied op 24 Januari 1952, door een vrachtauto, waarvan [verweerder] toen eigenaar en houder was en welke ten tijde van het ongeval ingevolge opdracht van [eiseres 1] werd bestuurd door zekeren Hoeks, monteur in dienst van deze firma, aan welke [verweerder] de auto in reparatie had gegeven;

dat [eiseres 1] in dit geding, na daartoe bij vonnis der Rechtbank van 5 Juni 1953 verkregen verlof, [verweerder] in vrijwaring heeft gedagvaard voor voornoemde Rechtbank en heeft gevorderd, dat [verweerder] zal worden veroordeeld haar al datgene te vergoeden, waartoe zij ter zake van het bovenbedoelde ongeval jegens de Bank zal worden veroordeeld, daartoe stellende dat de auto, waarmede het ongeval plaats vond, haar door [verweerder] in reparatie is gegeven en dat van de daarbij tussen partijen gesloten overeenkomst de zogenaamde ‘’Bovag"-clausule deel uitmaakte, krachtens welke clausule [verweerder] gehouden is haar ter zake van de onderhavige vordering der Bank te vrijwaren;

dat de Rechtbank bij vonnis van 4 December 1953 zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring getuigenbewijs heeft bevolen, in de vrijwaring aan [eiseres 1] opdragende te bewijzen, dat zij tijdig vóór 24 Januari 1952 op duidelijke wijze in, althans aan haar garage het bord ‘’Bovag-clausule" heeft aangebracht;

dat na de getuigenverhoren de Rechtbank bij haar vonnis van 25 Juni 1954 in de hoofdzaak de vordering van de Bank heeft toegewezen en in de vrijwaring aan [eiseres 1] haar vordering heeft ontzegd op grond dat zij het haar opgedragen bewijs niet had geleverd;

dat [eiseres 1] tegen deze vonnissen in hoger beroep zijn gekomen en het Hof, na bij arrest van 7 Juni 1955 wat de vrijwaring betreft een comparitie van partijen te hebben bevolen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen hoe de Bovag-clausule op 24 Januari 1952 luidde, bij het thans bestreden arrest in de vrijwaring heeft overwogen:

1. dat door [eiseres 1] in hoger beroep gesteld en door [verweerder] is erkend, zodat dit feit thans ten processe als vaststaande moet worden aangenomen, dat op de dag, waarop de betreffende aanrijding heeft plaats gehad, namelijk op 24 Januari 1952, de Bovag-clausule luidde als volgt:

‘’Stalling, verzorging, reparatie en berijden van motorrijtuigen geschiedt slechts onder de uitdrukkelijke bepaling, dat wij voor diefstal, verlies, tenietgaan of welke schade ook, in geen enkel opzicht aansprakelijk zullen zijn behalve wanneer blijkt van ernstige tekortkoming van de bestuurder(s) der zaak persoonlijk en dat onze clientèle ons vrijwaart tegen elke schade en aansprakelijkheid jegens derden";

2. ‘’ dat de partijen zich over de betekenis van het laatste deel van deze clausule nauwelijks hebben uitgelaten, doch deze naar het oordeel van het Hof aldus moet worden uitgelegd — hetgeen klaarblijkelijk ook de mening van de partijen is —, dat, wanneer iemand (hierna kortheidshalve als een ‘’automobilist" aan te duiden) een auto voor stalling, verzorging, reparatie of berijding aan een garagehouder heeft toevertrouwd en laatstgenoemde — of iemand voor wie hij aansprakelijk is — door middel van deze auto een handeling stelt, welke hem krachtens een van de arikelen 1401—1407 van het Burgerlijk Wetboek jegens een derde aansprakelijk doet zijn, de automobilist jegens de garagehouder tot vrijwaring terzake gehouden zou zijn;

3. ‘’ dat tussen partijen in confesso is, dat de partijen de Bovag-clausule niet expressis verbis tot onderdeel van haar overeenkomst hebben gemaakt, doch partijen hun debat beperkt hebben tot de navolgende vragen:

a. of de Bovag-clausule moet worden beschouwd als een bestendig gebruikelijk beding en

b. of vóór 24 Januari 1952 in of aan de garage van de appellante het bord ‘’Bovag-clausule" is aangebracht en, zo ja, of dit op een duidelijke wijze is geschied;

4. ‘’ dat hierbij de vraag kan rijzen, of een zo uitzonderlijk vérgaande en zware vrijwaringsverplichting als de Bovag-clausule inhoudt, tot de inhoud van de tussen automobilist en garagehouder gesloten overeenkomst gaat behoren uitsluitend op grond van het feit, dat in de garage een Bovag-clausule-schild is aangebracht;

5. ‘’ dat tevens de vraag zou kunnen worden gesteld, of er wel vele automobilisten zijn — ook onder hen die van het bestaan ener Bovag-clausule op de hoogte zijn —, die weten, dat deze clausule de bovengenoemde vrijwaringsverplichting inhoudt;

6. ‘’ dat het in dit verband wel merkwaardig kan worden genoemd dat [verweerder] in eerste instantie de Bovag-clausule heeft weergegeven zonder het vrijwaringsbeding en daarop een uitvoerig verweer heeft gebouwd, zonder dat [eiseres 1] er de aandacht op heeft gevestigd dat [verweerder] de clausule niet volledig had weergegeven, en dat de rechtbank in haar vonnis van 4 december 1953 de Bovag-clausule zonder het vrijwaringsbeding heeft weergegeven (welke omstandigheden voor het Hof aanleiding zijn geweest tot het wijzen van voornoemd arrest van 7 Juni 1955) en voorts, dat in het arrest van de Hoge Raad van 3 Juni 1938 N.J. 1938 no. 920 de Bovag-clausule eveneens wordt geciteerd zonder het vrijwaringsbeding;

7. ‘’ dat het Hof in deze procedure echter niet tot een beantwoording van de genoemde vragen behoeft over te gaan, nu [verweerder] zich in zijn memorie van antwoord klaarblijkelijk op het standpunt heeft geplaatst dat, wanneer het Bovag-clausule-schild op een duidelijk zichtbare plaats in de garage van [eiseres 1] was aangebracht, de Bovag-clausule als een onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden beschouwd, zodat over dit feitelijk oordeel tussen de partijen overeenstemming bestaat;

8. ‘’ dat het Hof zich echter niet kan verenigen met het oordeel van de beide partijen, dat in dat geval [verweerder] ook inderdaad tot vrijwaring zou zijn gehouden en ambtshalve als zijn oordeel uitspreekt dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de Bovag-clausule geacht moet worden tot de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst te zijn gaan behoren, de daarin opgenomen vrijwaringsclausule krachteloos is, als zijnde een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak;

9. ‘’ dat toch het Hof van oordeel is dat deze clausule moet worden gequalificeerd als een overeenkomst in strijd met de goede zeden en met de openbare orde, welk oordeel het Hof grondt op de wijze, waarop dit deel van de overeenkomst is tot stand gekomen, mede in verband met de inhoud en de strekking van de betreffende clausule;

10. ‘’ dat hierbij moet worden vooropgesteld, dat deze clausule een zéér vérgaande last inhoudt voor de automobilist, op wie een vrijwaringsplicht wordt gelegd voor de gevolgen van handelingen, waaraan hij part noch deel heeft, terwijl tegenover deze verplichting geen aanwijsbaar voordeel voor hem staat;

11. ‘’ dat de automobilist tot het aanvaarden van die zware verplichting wordt gedwongen, daar hij zonder aanvaarding van die clausule in vrijwel geen enkel garagebedrijf in Nederland zal worden geholpen;

12. ‘’ dat toch [eiseres 1] zelf uitvoerig heeft betoogd, dat elke garagehouder in Nederland verplicht is lid te zijn van de Bond van Automobiel- en Garagebedrijven (de B.O.V.A.G.) en tevens door de Bond gedwongen wordt reparaties slechts uit te voeren onder toepassing van de Bovag-clausule, terwijl ingevolge een overeenkomst tussen de B.O.V.A.G. en de R.A.I.-bond auto's en onderdelen uitsluitend worden geleverd aan leden van de Bovag, waardoor een sluitend systeem is ontstaan met het gevolg, dat een automobilist in geheel Nederland geen reparaties kan laten uitvoeren zonder zich aan deze clausule te onderwerpen;

13. ‘’ dat derhalve moet worden aangenomen, dat het Bovag-beding wordt afgedwongen door misbruik van macht door een contractpartij, aan welker belang dat van de mede-contractant op vergaande wijze wordt opgeofferd;

14. ‘’ dat derhalve de vordering van [eiseres 1], als zijnde gegrond op een nietig beding, niet kan worden toegewezen;"

dat het Hof vervolgens, na wat de hoofdzaak betreft [eiseres 1] in haar appèl niet-ontvankelijk te hebben verklaard, wat de vrijwaring betreft de beroepen vonnissen heeft bekrachtigd;

Overwegende dat [eiseres 1] tegen deze uitspraak als middelen van cassatie hebben voorgedragen:

‘’Schending althans verkeerde toepassing van de artikelen: 175 van de Grondwet; 20 van de Wet op de Regterlijke Organisatie; 48 en 59 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; 14 van de Wet houdende Algemene Bepalingen; 935, 1269, 1270, 1290, 1349, 1350, 1355, 1356, 1357, 1359, 1360, 1361, 1363, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375, 1378, 1379, 1401, 1402, 1403, 1406, 1407, 1485, 1488, 1489, 1490, 1492, 1637, 1637b, 1960, 1962 en 1963 van het Burgerlijk Wetboek, en 95 van de Ongevallenwet 1921,

I. doordat het Hof in strijd met voornoemde wetsbepalingen en in strijd met het daarin belichaamde systeem van ons overeenkomsten-recht, ambtshalve besliste dat de vrijwaringsclausule (luidende: ‘’en dat onze clientèle ons vrijwaart tegen elke schade en aansprakelijkheid jegens derden") — een onderdeel van de BOVAG-clausule, die zelf weer een onderdeel is van de reparatie-overeenkomst tussen partijen gesloten — krachteloos is, als zijnde een overeenkomst in strijd met de goede zeden en de openbare orde en dus met een ongeoorloofde oorzaak (en uitsluitend op die ambtshalve grond de door de rechtbank uitgesproken ontzegging bekrachtigde),

onder meer omdat:

a. a) hetgeen het Hof aanneemt omtrent de strekking dezer overeenkomst (clausule), omtrent hetgeen partijen daarmede hebben willen bereiken (het beoogde doel) namelijk: ‘’dat deze clausule een zéér vérgaande last inhoudt voor de automobilist, op wie een vrijwaringsplicht wordt gelegd voor de gevolgen van handelingen, waaraan hij part noch deel heeft, terwijl tegenover deze verplichting geen aanwijsbaar voordeel voor hem staat", niet alleen niet is strijdig met de goede zeden en met de openbare orde, maar ook door het Hof zelf niet als zodanig is aangemerkt,

waarbij nog de aandacht verdient, dat, indien de automobilist zelf — en/of met eigen personeel — repareert, op hem de verplichtingen zouden rusten, waartegen hij de garagehouder vrijwaart, en het buitendien in het onderhavige geval gaat om een verplichting gegrond op artikel 1403 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek,

b) het Hof, als reden voor zijn oordeel gevende: ‘’de wijze waarop dit deel van de overeenkomst is tot standgekomen, mede in verband met de inhoud en strekking van de betreffende clausule", voorbij heeft gezien, dat de wijze waarop (een deel van) een overeenkomst tot stand komt (wat ook de gevolgen daarvan overigens mogen zijn) niet raakt de oorzaak, — ook niet indien, zoals het Hof aanneemt het BOVAG-beding is afgedwongen door misbruik van macht, in de zin waarin deze zinsnede (zie rechtsoverwegingen 11, 12 en 13) door het Hof wordt gebruikt, door een contractpartij, aan welker belang dat van een mede-contractant op verregaande wijze wordt opgeofferd,

c) de gedachtengang van het Hof in strijd is met het systeem van onze wet, en onze wet ene ambtshalve toe te passen absolute nietigheid op grond van feiten (en combinaties van feiten) als door het Hof aangenomen, niet kent, en van strijd met openbare orde of goede zeden geen sprake is,

bij al hetwelk nog de aandacht verdient:

1°. dat het Hof wel spreekt van ‘’wordt gedwongen" en ‘’afgedwongen door misbruik van macht", maar het Hof met te overwegen in rechtsoverweging 12, als hierboven weergegeven, geenszins heeft vastgesteld, dat [verweerder] verplicht was zelf een auto te houden, noch dat [verweerder] in het onderhavige geval niet anders kon doen dan zijn auto door een garagehouder, en dan nog wel in Nederland, laten repareren, zodat van een rechtens relevante dwang geen sprake is, laat staan dat hier aanwezig zou zijn geweest geweld in de zin van de artikelen 1357, 1359, 1360 en 1361 van het Burgerlijk Wetboek, geldende het vorenaangevoerde evenzeer, indien het hier onder 1° gestelde niet juist zou zijn.

2° dat [verweerder] ten processe heeft verklaard, dat, indien de clausule van toepassing zou zijn, hij gehouden zou zijn eiseres in cassatie ter zake van de aanspraken der Centrale Werkgevers Risicobank te vrijwaren, wat mede inhoudt een goedkeuring in de geest van artikel 1363 van het Burgerlijk Wetboek.

II. omdat het Hof ten onrechte de vrijwaringsclausule heeft afgesplitst van het geheel van de reparatie-overeenkomst, waardoor het Hof een onjuist beeld schiep van rechten en verplichtingen, — terwijl het Hof voorts door alleen dit deel nietig te verklaren, partijen ten onrechte houdt aan een overeenkomst, die zij nimmer hebben gesloten noch gewild, althans aan een overeenkomst, waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat partijen deze zouden hebben gewild en, indien moet worden aanvaard, dat het Hof dit wel heeft aangenomen, het Hof in strijd met artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de feiten heeft aangevuld, waarbij andermaal de aandacht verdient, dat wij hier staan tegenover een ambtshalve beslissing.

III. omdat het Hof — indien splitsing, gelijk het Hof aanneemt, is toegelaten — zich alleen had mogen afvragen of in het onderhavige geval beroep op de vrijwaringsclausule kon worden gedaan, welke vraag ongetwijfeld bevestigend moet worden beantwoord, omdat de verplichting van de garagehouder ten deze is een verplichting voortvloeiende uit een gedrag van zijn werknemer, waaraan hij part noch deel had (artikel 1403 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek), en het deel van de vrijwarings-clausule rakende dit soort gevallen in elk geval niet nietig is.

IV. omdat het Hof zijn beslissing, dat deze overeenkomst (de clausule, het beding) nietig is als in strijd met de openbare orde en de goede zeden, ambtshalve heeft genomen op grond van aan het dossier ontleende feiten, die niet met het oog op de vraag of zodanige strijd al of niet bestaat, zijn gesteld, en het Hof dit alleen had mogen doen, indien de volgens het Hof vaststaande feiten die beslissing onder alle omstandigheden kunnen dragen, wat geenszins ten deze het geval is; men denke slechts aan het geval, dat [verweerder] zich door assurantie heeft gedekt, dan wel zich niet door dwang liet bewegen, en aan allerlei feitelijke mogelijkheden om te blijven buiten wat het Hof het sluitend systeem noemt.

V. omdat het Hof in strijd met de wet de feitelijke grondslag heeft aangevuld, immers:

1°. neemt het Hof aan:

‘’dat deze clausule een zéér vérgaande last inhoudt voor de automobilist, op wie een vrijwaringsplicht wordt gelegd voor de gevolgen van handelingen, waaraan hij part noch deel heeft, terwijl tegenover deze verplichting geen aanwijsbaar voordeel voor hem staat" (rechtsoverweging 10, — zie ook rechtsoverweging 4),

terwijl noch omtrent de last en haar omvang, noch omtrent het part of deel hebben, noch omtrent het ontbreken van aanwijsbaar voordeel, iets is gesteld of erkend, kortom niets tussen partijen vaststaat;

2°. neemt het Hof verder aan, dat een automobilist in geheel Nederland geen reparaties kan laten uitvoeren zonder zich aan deze clausule te onderwerpen, terwijl ook dit niet is gesteld (integendeel) of erkend, kortom ook dit niet tussen partijen vaststaat,

terwijl het arrest buitendien niet naar den eis der wet met redenen is omkleed, omdat het Hof in rechtsoverweging 11 aanneemt dat ‘’de automobilist zonder aanvaarding van die clausule in vrijwel geen enkel garagebedrijf in Nederland zal worden geholpen", en in rechtsoverweging 12 ‘’dat een automobilist in geheel Nederland geen reparatie kan laten uitvoeren zonder zich aan deze clausule te onderwerpen", wat tegenstrijdig is.";

Overwegende dat onderdeel a van het eerste middel niet tot cassatie kan leiden omdat, gelijk daarin reeds wordt opgemerkt, het Hof voor zijn beslissing niet is uitgegaan van het daarin bestreden standpunt, dat enkel reeds de door het Hof aangenomen inhoud der clausule, waardoor de ene partij ten gevolge van een wanverhouding tussen wat wederzijds werd bedongen met een ernstig nadeel wordt belast, op zichzelf voldoende zou zijn om deze clausule in strijd met de goede zeden te verklaren;

Overwegende dat het uitgangspunt van het Hof is, dat een nadelige overeenkomst (clausule) als voormeld een geoorloofde oorzaak kan ontberen in verband met de bijzondere invloeden, welke zich bij het sluiten der overeenkomst doen gelden, met name wanneer de benadeelde partij de onevenredig grote last heeft aanvaard onder den druk van omstandigheden, waarvan zijn medecontractant misbruik maakte;

dat dit uitgangspunt op zichzelf niet onjuist is en de stelling vervat in onderdeel b en den aanhef van onderdeel c van het eerste middel, hierop neerkomend dat het stelsel van onze wet niet zou toelaten in gevallen, waarin bij de contractssluiting onredelijke invloed als bovenbedoeld een rol heeft gespeeld, met toepassing van de artikelen 1371 en 1373 van het Burgerlijk Wetboek te besluiten tot het krachteloos zijn der betrokken overeenkomst als aangegaan uit een oorzaak, welke strijdt met de goede zeden, dan ook niet kan worden aanvaard;

Overwegende dat het tweede en derde middel feitelijken grondslag missen, vermits het Hof niet, zoals deze middelen aannemen, de vrijwaringsclausule heeft afgesplitst van het geheel van het contract en alleen deze clausule heeft vernietigd doch de rest van het contract heeft gehandhaafd;

dat het Hof in dit geding, waarin slechts te beslissen viel over een vordering, welke op het vrijwaringsbeding was gegrond, niet anders heeft gedaan dan met een beroep op de nietigheid van dit beding deze vordering afwijzen, de vraag openlatend welke de invloed van deze aanvaarde nietigheid op het overige deel van het contract zou zijn;

Overwegende wat het vierde middel betreft, dat de vraag, of de in het onderwerpelijke geding betrokken vrijwaringsclausule wegens ernstige benadeling van [verweerder] in verband met een misbruik maken door [eiseres 1] van de omstandigheden die [verweerder] tot het aanvaarden van dit beding noopten is aangegaan uit een met de goede zeden strijdige oorzaak, door den rechter slechts kan worden beantwoord naar de bijzondere omstandigheden van het in dezen gegeven geval;

dat dan ook het Hof slechts dan tot een ambtshalve uitspreken van de nietigheid van de betrokken clausule wegens onzedelijke oorzaak had kunnen komen, indien de bijzondere omstandigheden, zoals zij te dezen vaststonden, medebrachten dat deze nietigheid voor het in het onderwerpelijke geding berechte geval moest worden aangenomen;

dat het Hof echter zijn ambtshalve gegeven oordeel dat de bedoelde vrijwaringsclausule krachteloos is enkel doet steunen op uit eigen wetenschap afgeleide ervarings-regelen nopens hetgeen in het algemeen geldt voor den automobilist, die door het in reparatie geven van zijn auto aan een dergelijk beding wordt gebonden;

dat het Hof daarbij geen rekening houdt met en niets heeft vastgesteld omtrent de bijzondere in dezen gegeven feiten, welke als in het middel aangestipt, voor de aanvaarding van bedoeld oordeel ook voor dit geval van belang konden zijn;

dat dit ook niet mogelijk was, omdat partijen, die over de al dan niet nietigheid van dit beding niet hebben gestreden, zich dan ook niet hebben uitgesproken over de in dit verband van belang zijnde concrete feiten van dit te berechten geval;

dat daarom, wat er zij van het door het Hof gegeven oordeel omtrent dit beding in het algemeen beschouwd, dit oordeel niet rechtvaardigde de gevolgtrekking van het Hof, dat ook in dit gegeven geval de vordering van [eiseres 1] gegrond is op een nietig beding;

Overwegende dat hieruit volgt, dat dit vierde middel gegrond is, hetgeen medebrengt, dat van het eerste middel het slot van onderdeel a en onderdeel b onder 1° en 2°, alsmede het vijfde middel onder 1° en 2° aanhef buiten behandeling kunnen blijven;

Overwegende dat wat betreft de klacht vervat in het vijfde middel onder 2° slot geen strijdigheid behoeft te worden gezien tussen de daarin vermelde overwegingen van het Hof, zodat dit onderdeel feitelijken grondslag mist;

Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch;

Verwijst het geding naar dit Gerechtshof teneinde de zaak met inachtneming van deze uitspraak verder te behandelen en te beslissen.

Veroordeelt den verweerder in de kosten der cassatie aan de zijde van de eisers tot cassatie gevallen tot aan deze uitspraak begroot op vijf en zestig gulden vijf cent aan verschotten en op zevenhonderd vijftig gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Donner, President, Smits, Boltjes, Hülsmann en Dubbink, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den elfden Januari 1900 zeven en vijftig, in tegenwoordigheid van den Advocaat-Generaal Langemeijer.