HR, 19-02-2021, nr. 19/04300

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 april 2017, rov. 2.1 tot en met 2.9.1.Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in zijn arrest van 18 juni 2019 van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan.2.

[eiser] is aandeelhouder en directeur geweest van [A] B.V. Deze vennootschap was de moedermaatschappij van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ), alsmede houdster van een deel van de aandelen in [D] B.V. Deze vennootschappen zullen, tezamen met de dochtermaatschappijen daarvan, ook wel aangeduid worden als: de vennootschappen. De vennootschappen zijn actief geweest op het gebied van assurantiebemiddeling en financiële advisering.

Op 3 maart 2003 heeft ASAM N.V. (hierna: ASAM), zowel optredend voor zich als voor de andere tot de AMEV Stad Rotterdam Verzekeringsgroep (ASR) N.V. en of Fortis Bank (Nederland) N.V. behorende vennootschappen, een lening verstrekt van € 1,3 miljoen aan [B] . Bij de totstandkoming van deze lening is ASAM vertegenwoordigd door haar statutair directeur, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

Bij overeenkomst van 4 april 2003 (hierna: de overname-overeenkomst) heeft [eiser] zijn aandelen in de vennootschappen verkocht aan [E] B.V., handelende onder de naam [F] (hierna: [F] ).3.De koopsom bestond uit een bedrag van € 1,-, alsmede een nabetalingsregeling (hierna: de nabetalingsregeling).

Op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft [eiser] een bod gedaan op de aandelen van [F] in [B] , respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] . Deze biedingen hebben niet geleid tot het overdragen van deze aandelen of portefeuille aan [eiser] .

[F] is op 22 maart 2005 failliet verklaard.

Omstreeks 31 oktober 2006 heeft [eiser] met ASAM en [betrokkene 2] , voormalig bestuurder van [F] (hierna: [betrokkene 2] ), een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Deze vaststellingsovereenkomst houdt in, kort weergegeven, dat [eiser] tegen ontvangst van een bedrag van € 700.000,- kwijting verleent aan (onder meer) [betrokkene 2] , ASAM en ‘alle huidige en voormalige groepsmaatschappijen van ASAM en hun huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs’ ter zake van alle vorderingen in verband met de aandelenverkoop aan [F] , de gestelde betrokkenheid van ASAM en [betrokkene 2] bij die verkoop en bij [F] , de uitvoering van de overname-overeenkomst, en het faillissement van de vennootschappen en van [F] .4.Verder bevat de overeenkomst een bepaling die onder meer inhoudt dat partijen zich noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar zullen uitlaten ter zake van de geschillen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet. Deze luidt als volgt:

“Artikel 3 - Overige bepalingen

Partijen zullen zich vanaf de datum van deze overeenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uitlaten terzake van gebeurtenissen die verband houden met de Geschillen, het faillissement van [F] , de Vennootschappen en hun dochtermaatschappijen daaronder begrepen.

(...)

Partijen doen over en weer voor zo ver rechtens mogelijk afstand van elk recht om deze overeenkomst te ontbinden of te vernietigen en om de ontbinding of vernietiging daarvan in rechte te vorderen

[eiser] zal de Rechtbank ervan in kennis stellen dat hij afziet van het aangevraagde getuigenverhoor. (...)

Indien [eiser] in strijd handelt met het bepaalde in deze overeenkomst verbeurt hij een direct opeisbare boete van € 10.000 alsmede, bij een voortdurende overtreding, € 1.000 voor elke dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.

(…)

Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

(...)”

Bij beschikking van 5 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek van [eiser] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden in 2013 en 2014. Daarbij zijn onder meer [eiser] zelf gehoord, alsmede [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , voorzitter van de raad van bestuur van ASR.

[eiser] heeft ASR bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd dat de rechtbank:

(i) de vaststellingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans voor recht verklaart dat een beroep van ASR op (art. 2 en 3.3 van) de vaststellingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

(ii) voor recht verklaart dat ASR jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, welke schade in verband met het forceren van de verkoop van de vennootschappen kan worden begroot op € 6.011.999,-, met betrekking tot de instructie aan [F] om de nabetalingsregeling niet na te komen op € 2.892.179,91 en ten aanzien van het frustreren van de overname van de aandelen in [B] door [eiser] zal moeten worden begroot in een schadestaatprocedure;

(iii) ASR veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser] , eventueel op te maken bij staat;

(iv) ASR veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld voorafgaand aan en na de verkoop van de door hem gehouden aandelen in de vennootschappen aan [F] . Hij verwijt ASR een drietal onrechtmatige gedragingen, te weten: het forceren van de aandelenverkoop aan [F] voor een bedrag dat niet in verhouding staat tot de werkelijke waarde van de aandelen, het instrueren van [F] om de nabetalingsregeling niet na te komen5.en het blokkeren van de terugkoop van de aandelen in respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] .6.Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [eiser] (in eerste aanleg) aangevoerd dat hij de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als hij bij het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was geweest dat [betrokkene 1] zich heeft bemoeid met de biedingen van [eiser] op de aandelen in respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] en deze heeft gefrustreerd. Volgens [eiser] is hij ten onrechte niet van deze omstandigheid op de hoogte gesteld (art. 6:228 lid 1 onder b BW).7.Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een financiële noodtoestand verkeerde, dat ASR daarvan op de hoogte was en dat zij die omstandigheid heeft misbruikt.8.

ASR heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij ASR in reconventie (deels voorwaardelijk) gevorderd dat [eiser] op de voet van art. 3.5 van de vaststellingsovereenkomst wordt veroordeeld tot betaling aan ASR van een bedrag van € 140.000,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) aan contractuele boetes, wegens een veertiental overtredingen van het in art. 3.1 van de overeenkomst opgenomen verbod voor de contractspartijen om zich, kort gezegd, publicitair of anderszins negatief over elkaar uit te laten. Voor het geval de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou worden toegewezen, heeft ASR een reconventionele vordering ingesteld strekkende tot terugbetaling door [eiser] van het bedrag van € 700.000,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) dat op basis van art. 1.1 van de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] is betaald. Verder heeft ASR gevorderd [eiser] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[eiser] heeft verweer gevoerd in reconventie. Vervolgens heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Bij vonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente. In reconventie is [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.000,- aan contractuele boetes en is hij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Op de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering is niet beslist vanwege het afwijzen van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.9.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de in België woonachtige [eiser] kennis te nemen en dat op deze vorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.1-4.3). Volgens de rechtbank schept de in art. 2.2 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbepaling voor ASR als derde het recht om niet aangesproken te worden door [eiser] voor de in de overeenkomst bedoelde geschillen, en kan deze bepaling in zoverre worden aangemerkt als een derdenbeding. Dit beding geldt als aanvaard in de zin van art. 6:253 lid 4 BW, zodat ASR op de voet van art. 6:254 BW partij bij de overeenkomst is (rov. 4.10). Hieraan voegt de rechtbank ambtshalve toe dat uit art. 3:51 BW volgt dat [eiser] zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ook tegen ASAM had moeten instellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het alsnog oproepen van ASAM op de voet van art. 118 Rv echter achterwege blijven, omdat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst “hoe dan ook” is verjaard (rov. 4.11).

De rechtbank honoreert het beroep van ASR op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en wijst deze vordering op die grond af (rov. 4.12-4.21). Alle onrechtmatige handelingen die [eiser] aan ASR verwijt vallen onder de reikwijdte van de kwijtingsbepaling van art. 2.2 van de overeenkomst, zodat [eiser] een vordering ter zake van die handelingen niet meer kan instellen en in beginsel niet-ontvankelijk is jegens ASR (rov. 4.23). De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat een beroep van ASR op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.24-4.36). Ook in de resterende vorderingen is [eiser] niet-ontvankelijk, omdat hij met het overeenkomen van art. 2.2 van de vaststellingsovereenkomst, ASR kwijting heeft verleend van enig onrechtmatig handelen met betrekking tot “het boek [F]” (rov. 4.37).

In reconventie komt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van ASR tot betaling van contractuele boetes niet is verjaard (rov. 4.45-4.47), dat [eiser] het in art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod negen keer heeft overtreden, zodat hij op grond van art. 3.5 van de overeenkomst een boete van € 90.000,- verschuldigd is (rov. 4.49-4.86), en dat voor matiging van deze boete geen grond is (rov. 4.87-4.89). Volgens de rechtbank heeft ASR het recht om een vordering in te stellen wegens het verbeuren van [eiser] van contractuele boetes aan ASAM op basis van de vaststellingsovereenkomst, nu uit de door ASR overgelegde lastgevingsovereenkomst blijkt dat ASAM aan ASR de opdracht heeft verstrekt om in eigen naam maar voor rekening van ASAM rechtshandelingen te verrichten ter verhaal van vorderingen die ASAM heeft op [eiser] met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst (rov. 4.44).10.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en bij memorie van grieven genomen het vonnis met 22 grieven bestreden. ASR heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

Het hof heeft bij tussenarrest van 9 oktober 2018 een meervoudige comparitie gelast, die op 4 april 2019 heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.

Bij eindarrest van 18 juni 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [eiser] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 90.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis in reconventie bekrachtigd. Ook het vonnis in conventie is bekrachtigd. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke rente) en het meer of anders gevorderde afgewezen.11.

Het hof stelt voorop dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat op de vorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 3.1). Vervolgens beoordeelt het verjaringsverweer van ASR. Overwogen wordt, samengevat (rov. 3.6):

(i) [eiser] heeft al in 2011 de feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn dwaling ontdekt;

(ii) Dit betekent dat hij uiterlijk in 2014 op grond van art. 3:52 lid 1 onder c jo. 3:317 lid 2 BW schriftelijk had moeten aanmanen dat hij op grond van dwaling de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wilde inroepen en – afhankelijk van het precieze moment van ontdekking – in elk geval uiterlijk in juli 2015 die aanmaning had moeten laten volgen door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 BW;

(iii) Vast staat dat dit niet is gebeurd;

(iv) De inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 kan niet als een tijdige daad van rechtsvervolging worden aangemerkt;

(v) Het mediationtraject tussen partijen dat tot maart 2015 liep en de verschillende mails aan ASR in maart en april 2015 zijn geen daden van rechtsvervolging;

(vi) [eiser] kan zich ook niet beroepen op art. 3:316 lid 3 BW, nu de mediation is beëindigd zonder dat van enig bindend advies sprake is geweest;

(vii) [eiser] kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat ASR met het beproeven van het bereiken van een oplossing via mediation op grond van art. 3:322 lid 2 BW afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring. Niet valt in te zien hoe het starten van mediation moet worden opgevat als een afstandsverklaring als bedoeld in die bepaling;

(viii) De slotsom is dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard.

Het hof volgt [eiser] niet in zijn betoog dat ASR ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Volgens het hof is onvoldoende gesteld of gebleken dat ASAM, laat staan ASR, ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wetenschap had van het bestaan van een financiële noodtoestand aan de zijde van [eiser] (rov. 3.7-3.8). Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat een beroep van ASR op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt het hof, onder verwijzing naar rov. 4.19 en 4.20 van het vonnis van de rechtbank, dat de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot een dergelijk oordeel kunnen leiden (rov. 3.9-3.10).

Dit brengt het hof tot het oordeel dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen gelding heeft en dat ASR – vanwege het derdenbeding in de overeenkomst (rov. 3.12) – in beginsel een beroep kan doen op de in de overeenkomst opgenomen kwijtingsbepalingen (rov. 3.11). Het hof vervolgt dat niet in geschil is dat twee van de drie onrechtmatige gedragingen die [eiser] aan ASR verwijt, te weten het forceren van de verkoop van de vennootschappen en het frustreren van de betalingen door [F] aan [eiser] , onder de kwijtingsbepaling van art. 2.2 van de overeenkomst vallen (rov. 3.12). Ten aanzien van de derde door [eiser] gestelde onrechtmatige gedraging, de vermeende frustratie door [betrokkene 1] van de overname door [eiser] van [B] , overweegt het hof dat zelfs als deze gedraging buiten de reikwijdte van bedoelde kwijtingsbepaling zou vallen en bovendien zou komen vast te staan dat zij heeft plaatsgevonden en onrechtmatig is, niet valt in te zien waarom ASR aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] . Ook heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd waarom het niet accepteren van het bod op de aandelen van [F] schade zou hebben opgeleverd (rov. 3.13-3.15). De vervolgens voorliggende vraag of het beroep van ASR op de kwijtingsbepaling uit de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt door het hof ontkennend beantwoord (rov. 3.16-3.18).

Tot slot verwerpt het hof de grief van [eiser] dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de vordering ook tegen ASAM in te stellen door haar op grond van art. 118 Rv alsnog in het geding te betrekken. Daartoe overweegt het hof dat ook als deze grief slaagt, dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zodat [eiser] belang mist bij de behandeling ervan (rov. 3.19).

In reconventie komt het hof, na te hebben geoordeeld dat ASR bevoegd is de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes in te stellen, tot de slotsom dat [eiser] het in art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod zes keer heeft overtreden en derhalve op de voet van art. 3.5 van de overeenkomst een bedrag van € 60.000,- aan contractuele boetes verschuldigd is. Het beroep op matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW wordt verworpen (rov. 3.21-3.35).

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 18 juni 2019 tijdig12.beroep in cassatie ingesteld. ASR heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Hij heeft wel gerepliceerd. ASR heeft niet gedupliceerd.

ASR heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 2.1-2.42) een vijftal preliminaire verweren naar voren gebracht. Volgens ASR dient [eiser] , in ieder geval voor zover het cassatieberoep ziet op de vordering met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst,13.op grond van deze verweren niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep dan wel dient zijn cassatieberoep reeds op grond van die verweren te worden verworpen.14.

De preliminaire verweren van ASR kunnen als volgt worden samengevat:

(i) [eiser] had alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst in de procedure moeten betrekken, aangezien de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst blijkens art. 3:51 lid 2 BW een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft. Er is geen ruimte meer om dit verzuim te herstellen;

(ii) Het meerpartijenkarakter van de vaststellingsovereenkomst staat in de weg aan een succesvol beroep op vernietiging;15.

(iii) Het dossier laat geen andere conclusie toe dan dat het beroep van ASR op art. 3.3 van de vaststellingsovereenkomst, waarin partijen afstand hebben gedaan van onder meer het recht de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, slaagt;

(iv) De vorderingen van [eiser] zijn hoe dan ook niet toewijsbaar. De verwijten die [eiser] ASR maakt, vinden alle in meer of mindere mate hun grondslag in gestelde gedragingen van [betrokkene 1] . Het gedrag van [betrokkene 1] kan echter niet tot aansprakelijkheid van ASR leiden, omdat diens gedrag niet aan ASR kan worden toegerekend; en

(v) Het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden kan niet tot succes leiden, omdat het niet ASR was die de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft bevorderd.

De beoordeling van de onder (ii) - (v) genoemde verweren zou, in meer of minder mate, mede een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Voor wat betreft het onder (ii) weergegeven verweer is daaraan nog toe te voegen dat ASR dat verweer ook in feitelijke instanties al had kunnen voeren.16.

Bij het onder (i) weergegeven preliminair verweer stelt ASR voorop dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 3:51 lid 2 BW moet worden aangemerkt als een processueel ondeelbare rechtsverhouding en dat [eiser] derhalve tevens ASAM en [betrokkene 2] in de procedure had moeten betrekken. Volgens de regels van het arrest van 10 maart 2017 zou de Raad in beginsel [eiser] in de gelegenheid moet stellen om ASAM en [betrokkene 2] alsnog op te roepen.17.Volgens ASR kan deze herstelmogelijkheid [eiser] echter om twee redenen niet baten. In de eerste plaats zouden de eisen van een goede procesorde, gelet op de beperkingen die aan een het beroep in cassatie kleven, eraan in de weg staan dat partijen voor het eerst in cassatie worden opgeroepen. In de tweede plaats zou het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat geen belang bestaat bij de behandeling van de grief van [eiser] dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld ASAM op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken, niet (afdoende) wordt bestreden door de voortbouwklacht van onderdeel 6, zodat vaststaat dat [eiser] niet in de gelegenheid hoefde te worden gesteld de andere partijen bij de vaststellingsovereenkomst op te roepen.18.

Bij de beoordeling van dit verweer, dat een beroep op de exceptio plurium litis consortium behelst,19.kan het volgende worden vooropgesteld. In cassatie is tussen partijen – terecht – niet in geschil dat in de onderhavige zaak sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.20.Het ondeelbare karakter van een rechtsverhouding kan echter niet alleen besloten liggen in de aard van de rechtsverhouding, maar kan ook rechtstreeks voortvloeien uit de wet.21.Dit laatste doet zich hier voor: dat in dit geval sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, volgt uit art. 3:51 lid 2 BW.22.Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling moet op grond van deze bepaling worden ingesteld tegen ‘hen die partij bij de rechtshandeling zijn’. Wanneer de te vernietigen rechtshandeling een meerpartijenovereenkomst betreft, zoals in deze zaak, moeten dus alle contractspartijen in de procedure worden betrokken.23.

In het door ASR genoemde arrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad een (nieuw) procesrechtelijk kader geformuleerd voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding.24.Uit dit arrest volgt onder meer dat wanneer een partij een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding moeten worden geroepen, zowel in eerste aanleg als in volgende instanties (rov. 3.4). Laat eerstgenoemde partij dit na, dan dient de rechter – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook deze verplichting geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel (rov. 3.6.1). Als een partij niet (tijdig) van de geboden herstelmogelijkheid gebruik maakt, dan dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel (rov. 3.6.2).

De door [eiser] ingestelde vordering tot vernietiging heeft betrekking op de vaststellingsovereenkomst waarbij, naast [eiser] zelf en ASR (laatstgenoemde via een derdenbeding; zie rov. 3.12 van het hofarrest), ook ASAM en [betrokkene 2] partij waren. [eiser] had zijn vordering dus ook moeten instellen tegen laatstgenoemde partijen, wat hij niet heeft gedaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank ambtshalve opgemerkt dat [eiser] de rechtsvordering tot vernietiging op grond van art. 3:51 BW ook tegen ASAM had moeten instellen ( [betrokkene 2] wordt door de rechtbank niet genoemd). De rechtbank was echter van oordeel dat het alsnog oproepen van ASAM op de voet van art. 118 Rv achterwege kon blijven, omdat de vordering tot vernietiging “hoe dan ook” is verjaard (rov. 4.11). In hoger beroep heeft [eiser] tegen dit oordeel gegriefd en betoogd dat de rechtbank hem eerst in de gelegenheid had moeten stellen om ASAM in de procedure te betrekken en vervolgens het beroep op verjaring had moeten behandelen.25.Het hof heeft deze grief aan het slot van de beoordeling van de grieven in conventie als volgt verworpen (rov. 3.19):

“3.19 (…). Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook als deze grief slaagt, dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zodat bij de behandeling daarvan voor [eiser] geen belang bestaat.”

Zowel bij de rechtbank als bij het hof zijn ASAM en [betrokkene 2] dus niet op de voet van art. 118 Rv in de procedure betrokken, in weerwil van de onder 3.7 besproken rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in cassatie zijn deze partijen niet door [eiser] in het geding betrokken.

ASR betoogt onder meer dat de voortbouwklacht van onderdeel 6 het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in rov. 3.19 niet onderuit kan halen, zodat het niet alsnog tot oproeping van ASAM en [betrokkene 2] kan komen. Dit betoog gaat niet op. Het oordeel van het hof is kennelijk hierdoor ingegeven dat de overige grieven van [eiser] , die het hof gezamenlijk heeft behandeld, niet tot succes kunnen leiden. ’s Hofs bespreking van deze overige grieven wordt in cassatie voor een groot deel bestreden; [eiser] heeft zelfstandige klachten gericht tegen het oordeel dat de dwalingsvordering is verjaard (onderdeel 1 en 2; rov. 3.6), de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden (onderdeel 4; rov. 3.8) en de verwerping van het verweer dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (onderdeel 3; rov. 3.9-3.10). Het slagen van een of meer van deze klachten heeft tot gevolg dat ook de grond ontvalt aan het oordeel van het hof in rov. 3.19. De voortbouwklacht van onderdeel 6 kan rov. 3.19 dus wel degelijk raken.26.De voortbouwklacht van onderdeel 6 treft ook daadwerkelijk doel, nu onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, beide gericht tegen het oordeel dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard (rov. 3.6), terecht worden voorgesteld, evenals de subonderdelen 4.1 en 4.2, gericht tegen de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden (rov. 3.8) (zie hierna onder 4.3 e.v.). Er is dus wel degelijk ruimte om ASAM en [betrokkene 2] alsnog in de procedure te betrekken.

De vraag is wat dit concreet betekent, met name of de Hoge Raad deze partijen in het geding moet roepen of dat het verwijzingshof dat kan doen. In een recente conclusie van A-G Rank-Berenschot is deze vraag eveneens aan de orde.27.In die zaak was zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en cassatie nagelaten om alle contractspartijen in het geding te betrekken, waar dat volgens art. 3:51 lid 2 BW wel had gemoeten.28.In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat de betreffende driepartijenovereenkomst niet zonder betrokkenheid van alle contractspartijen als procespartij kon worden vernietigd. De A-G acht deze klacht gegrond. Na te hebben vastgesteld dat het “in alle drie instanties ‘fout’ is gegaan” komt zij tot de conclusie dat het veeleer aangewezen is dat niet in de cassatieprocedure maar in de procedure na verwijzing deze fout wordt hersteld.29.

Dit is ook in de hier voorliggende zaak de aangewezen weg. [eiser] zal na verwijzing ASAM en [betrokkene 2] alsnog in hoger beroep moeten betrekken. Dit kan door hen mede op te roepen in het geding na verwijzing als partij te verschijnen.30.Hierop strandt het onder (i) genoemde preliminaire verweer van ASR.

De slotsom is dat het onder (i) genoemde preliminaire verweer van ASR niet opgaat en dat aan een bespreking van de overige verweren niet kan worden toegekomen.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen rov. 3.6, waarin het hof tot het oordeel komt dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling is verjaard. Onderdeel 3 komt op tegen de verwerping van de stelling van [eiser] dat een beroep van ASR op verjaring van voornoemde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.9-3.10). Onderdeel 4 ziet op rov. 3.8, waarin het hof het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden bespreekt en verwerpt. Onderdeel 5 keert zich tegen het in rov. 3.23 vervatte oordeel dat ASR bevoegd is om de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes in te stellen. Onderdeel 6 bevat een voortbouwklacht.

In cassatie staat niet ter discussie dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de door partijen ingestelde vorderingen kennis te nemen en dat daarop Nederlands recht van toepassing is, zoals het hof heeft vastgesteld (rov. 3.1).

Onderdeel 1

Onderdeel 1 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat, samengevat, [eiser] al in 2011 de feiten en omstandigheden heeft ontdekt met betrekking tot zijn dwaling, en dat [eiser] derhalve uiterlijk in 2014 schriftelijk had moeten aanmanen dat hij op grond van dwaling vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wilde inroepen en in elk geval uiterlijk in juli 2015 die aanmaning moest laten volgen door een daad van rechtsvervolging, hetgeen niet is gebeurd. Het onderdeel klaagt dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de andere dwalingsgrond waarop [eiser] zich, in appel, heeft beroepen, namelijk dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet wist dat [betrokkene 1] de participatie van [betrokkene 4] in [B] had geblokkeerd, dat hij dit pas op 24 oktober 2014 ontdekte en dat hij de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij dit in 2006 had geweten.31.

[eiser] heeft zich in het kader van zijn grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard (grief III) beroepen op de door het onderdeel genoemde dwalingsgrond. Daarbij heeft hij gesteld dat de verjaringstermijn in dit verband pas op 24 oktober 2014 is gaan lopen, zodat van verjaring geen sprake kan zijn.32.Het hof gaat in rov. 3.6 echter uitsluitend in op de vraag op welk moment de gestelde frustratie van de biedingen op de aandelen in respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] door [eiser] is ontdekt (vgl. onder 2.2), om vervolgens te beoordelen of de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard. Het hof bespreekt daarmee slechts de in eerste aanleg aangevoerde (en door de rechtbank beoordeelde) dwalingsgrond. Op de door het onderdeel genoemde, in hoger beroep aangevoerde tweede dwalingsgrond gaat het hof niet in.

Daarmee slaagt het onderdeel. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.6 blijkt niet dat het hof de tweede door [eiser] aangevoerde dwalingsgrond, dat [betrokkene 1] de participatie door [betrokkene 4] in [B] zou hebben geblokkeerd, onder ogen heeft gezien. Gezien het tijdstip waarop [eiser] naar eigen zeggen op de hoogte is gesteld van deze omstandigheid, namelijk 24 oktober 2014, is het betoog van [eiser] hierover echter wel degelijk van belang voor de beantwoording van de vraag of de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling is verjaard. Het hof had daarom ook de tweede dwalingsgrond moeten bespreken.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen. Het onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat het beroep van [eiser] op de stuitende werking van het mediationtraject tussen partijen dat tot maart 2015 liep niet opgaat, omdat dit traject geen daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 BW is.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof de rechtsgronden bij het beroep van [eiser] op de stuitende werking van de mediation had moeten aanvullen (art. 25 Rv) en vervolgens op grond van art. 6 Implementatiewet Mediationrichtlijn (hierna: de Implementatiewet) had moeten concluderen dat de aanvang van de mediation tussen [eiser] en ASR op 21 januari 2015 de verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling heeft gestuit. Daarbij dient volgens het subonderdeel in cassatie het volgende tot uitgangspunt:

(i) de mediation is gestart binnen de door het hof genoemde termijn waarbinnen een stuitingshandeling diende plaats te vinden (uiterlijk in juli 2015);

(ii) [eiser] heeft ASR in 2013 en 2014, en dus tijdig, schriftelijk aangemaand in de zin van art. 3:52 lid 1 onder c jo. art. 3:317 lid 2 BW dat hij op grond van dwaling vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wilde inroepen, nu [eiser] dit heeft gesteld en het hof dit in het midden heeft gelaten; en

(iii) tussen partijen staat niet ter discussie dat sprake is van een grensoverschrijdend geschil, omdat [eiser] ten tijde van de mediation in België woonde, terwijl ASR in Nederland was gevestigd. Dat [eiser] destijds ook al in België woonde blijkt volgens het subonderdeel uit de (proces)stukken.33.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het bestreden oordeel eveneens onjuist is als het hof zou hebben gemeend dat de Implementatiewet geen opgeld doet omdat de aanvang van mediation niet uitdrukkelijk is genoemd in art. 3:316 BW. Aangevoerd wordt dat de Implementatiewet voorziet in de stuiting van verjaring als bedoeld in art. 3:317 lid 2 jo. art. 3:316 BW en in zoverre derogeert aan het limitatieve karakter van de daarin gegeven opsomming van mogelijke stuitingshandelingen. De aanvang van mediation moet dan ook worden verstaan als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 2 jo. art. 3:316 BW, zo wordt gesteld.

De door de subonderdelen genoemde Implementatiewet voorziet in de omzetting van de Europese Mediationrichtlijn in het Nederlandse recht.34.Deze richtlijn, die van toepassing is op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen,35.heeft tot doel de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, door het gebruik van bemiddeling/mediation aan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen bemiddeling/mediation en behandeling in rechte, zo is vermeld in art. 1 lid 1 Mediationrichtlijn.

De Mediationrichtlijn heeft onder meer betrekking op de gevolgen van mediation voor verjaring. Daartoe bepaalt het eerste lid van art. 8 van de Mediationrichtlijn het volgende:

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de partijen die voor bemiddeling/mediation kiezen om te pogen een geschil te schikken, daarna niet wordt belet een gerechtelijke procedure of arbitrage met betrekking tot hun geschil aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het bemiddelings-/mediationproces.

Het tweede lid van art. 8 van de richtlijn bepaalt dat lid 1 “de niet met dit artikel verenigbare verjaringsbepalingen in internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten partij zijn, onverlet [laat].” Deze bepaling is in deze zaak niet van belang.

In de considerans van de Mediationrichtlijn is over het doel van art. 8 lid 1 het volgende te lezen:36.

“Teneinde de partijen aan te moedigen van bemiddeling/mediation gebruik te maken, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat hun regels inzake verjaring de partijen niet beletten naar de rechter of naar een arbitrage-instantie te gaan indien hun bemiddelings-/mediationpoging geen resultaat heeft. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat dit resultaat wordt bereikt, ook al worden de nationale regels inzake verjaring bij deze richtlijn niet geharmoniseerd. (…)”

Om het gebruik van mediation te bevorderen, moet dus worden voorkomen dat partijen vanwege het verjaringsrisico afzien van mediation. Zie in deze zin ook de memorie van toelichting bij het eerste wetsvoorstel ter implementatie van de Mediationrichtlijn:37.

“Een andere aspect van mediation dat in de richtlijn is geregeld, is het voorkomen van verjaring van rechtsvorderingen tijdens een mediation. Het verjaringsrisico zou partijen ervan kunnen weerhouden voor mediation te kiezen. Om dat te voorkomen verplicht artikel 8 van de richtlijn lidstaten ervoor te zorgen dat partijen die kiezen voor mediation, daarna niet worden belet een gerechtelijke of arbitrale procedure aanhangig te maken over hun geschil doordat de verjaringstermijnen tijdens de mediation zijn verstreken. Lidstaten zijn vrij in de wijze waarop zij voorkomen dat een rechtsvordering tijdens mediation verjaart. (…)”

En p. 11 van dezelfde memorie van toelichting:38.

“Het doel van de stuiting van de rechtsvordering door mediation is om partijen niet in het mes te laten lopen van verjaring waardoor de mediation onder druk zou komen te staan.”

In de memorie van toelichting bij het tweede wetsvoorstel ter implementatie van de Mediationrichtlijn is bij het voorgestelde art. 6 hetzelfde te lezen:39.

“Artikel 6 Artikel 8 van de richtlijn bepaalt dat partijen die voor mediation kiezen om te pogen een geschil te schikken, daarna niet mogen worden belet een gerechtelijke procedure of arbitrage met betrekking tot hun geschil aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het mediationproces. Dit artikel implementeert artikel 8 van de richtlijn. (…) Het is de bedoeling om met de voorgestelde verjaringsregeling mediation te bevorderen. De gedachte in de richtlijn is dat partijen niet van mediation moeten worden weerhouden doordat hun vordering tijdens mediation kan verjaren. (…)”

Het eerste wetsvoorstel ter implementatie van de Mediationrichtlijn voorzag in een aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.40.Daarbij was ervoor gekozen om het toepassingsbereik van de implementatiebepalingen niet te beperken tot grensoverschrijdende geschillen, maar deze ook van toepassing te laten zijn op nationale geschillen, ter voorkoming van rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid.41.

Uit de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel blijkt dat de Nederlandse regeling inzake de stuiting van verjaring ontoereikend werd geacht in het licht van de in art. 8 van de richtlijn opgenomen verplichting. Opgemerkt wordt het volgende:42.

“Naar Nederlands recht is verjaring van een rechtsvordering door stuiting via een schriftelijke aanmaning of mededeling eenvoudig te voorkomen (artikel 3:317 BW). In zoverre bestaat geen behoefte aan een wettelijke regeling van verjaring en mediation. Bezwaar tegen de huidige Nederlandse regeling is dat partijen die mediation overeenkomen, zich er niet steeds van bewust zullen zijn dat zij hun rechtsvorderingen over en weer moeten stuiten als deze dreigen te verjaren. Zij zijn doende hun geschil op te lossen met hulp van een mediator en verwachten mogelijk niet [dat] de rechtsvordering die het onderwerp van de mediation is, op dat moment kan verjaren.”

Het wetsvoorstel voorzag daarom ter implementatie van art. 8 van de richtlijn in een aanpassing van art. 3:316 BW en art. 3:319 BW. Aan art. 3:316 BW zou (onder meer) een nieuw (vierde43.) lid wordt toegevoegd, luidende:

“De verjaring van een rechtsvordering wordt ook gestuit door mediation.”

Een aan art. 3:319 BW toe te voegen derde lid zou betrekking hebben op de na het eindigen van de mediation aan te vangen nieuwe verjaringstermijn.44.

De memorie van toelichting verduidelijkt dat deze bepalingen alleen betrekking hebben op de rechtsvorderingen die onderwerp zijn van de mediation en waarover wilsovereenstemming tussen partijen bestaat dat deze onderwerp zijn van de mediation: alleen voor díe rechtsvorderingen wordt de verjaring door de mediation gestuit.45.

Dit wetsvoorstel kon echter op onvoldoende draagvlak rekenen in de Eerste Kamer, onder andere vanwege het feit dat de voorgestelde regeling niet beperkt was tot grensoverschrijdende geschillen.46.Daarop is een gewijzigd wetsvoorstel ingediend,47.waarbij de Mediationrichtlijn wordt omgezet in een afzonderlijke wet (en dus niet in het BW en Rv), de Implementatiewet Mediationrichtlijn.48.Over de keuze voor implementatie van de richtlijn in een afzonderlijke wet schrijft de memorie van toelichting bij de Implementatiewet het volgende:49.

“Nu de reikwijdte van de implementatie van de richtlijn wordt beperkt tot grensoverschrijdende zaken is het duidelijker de implementatie van de richtlijn in een afzonderlijke wet vorm te geven, die alleen van toepassing is op grensoverschrijdende zaken. (…). Implementatie van de richtlijn in het BW en Rv zou betekenen dat in voorkomende gevallen bepaalde leden van één artikel alleen op grensoverschrijdende zaken van toepassing zouden zijn terwijl andere leden van datzelfde artikel op nationale zaken van toepassing zouden zijn. Dit kan tot verwarring leiden. Daarom is gekozen de richtlijn in een afzonderlijke wet te implementeren.”

De werkingssfeer van de Implementatiewet is beperkt tot grensoverschrijdende geschillen (art. 2). Daarvan is blijkens art. 1 van de wet sprake indien het een geschil betreft waarin ten minste één van de partijen haar woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat (met uitzondering van Denemarken) dan de andere partijen, op het tijdstip waarop partijen onderling overeenkomen gebruik te maken van mediation nadat een geschil is ontstaan, of partijen een voorstel van de rechter tot mediation aanvaarden.

Aan de verjaringsregeling van art. 8 Mediationrichtlijn is uitvoering gegeven met art. 6 Implementatiewet. Deze bepaling luidt als volgt:50.

1. De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door de aanvang van mediation.

2. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgend op de dag dat de mediation is geëindigd doordat een van de partijen of de mediator aan de andere partij schriftelijk heeft meegedeeld dat de mediation is geëindigd of doordat in de mediation gedurende een periode van zes maanden door geen van de partijen enige handeling is verricht. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn doch maximaal drie jaar. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.

3. (…).

Het ligt in de rede dat ook art. 6 Implementatiewet slechts ziet op rechtsvorderingen die voorwerp zijn van de mediation (vgl. 4.16). Dit omdat in de memorie van toelichting bij de Implementatiewet is vermeld dat vanwege de nauwe samenhang met het oude wetsvoorstel alleen de wijzigingen ten opzichte van het oude wetsvoorstel worden toegelicht en er op dit punt geen wijzigingen zijn.51.

Inmiddels zijn er met betrekking tot de regulering van nationale mediations verschillende conceptwetsvoorstellen in (internet)consultatie gebracht. Het meest recente voorstel is de Wet bevordering mediation, dat dient ter vervanging van drie inmiddels ingetrokken initiatiefwetsvoorstellen.52.Dit voorstel, dat in 2016 ter consultatie is gebracht, voorziet onder meer in toevoeging van een vijfde lid aan art. 3:316 BW, waarin is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering ook wordt gestuit door de aanvang van een mediation als bedoeld in artikel 469, lid 2, van Boek 7.53.Bij brief van 20 januari 2020 heeft de minister voor Rechtsbescherming laten weten voornemens te zijn een nieuw conceptwetsvoorstel in consultatie te brengen.54.

Tot slot wijs ik nog op de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten, waarmee de Europese Richtlijn ADR consumenten55.is omgezet.56.Deze wet heeft, kort gezegd, betrekking op alle vormen van buitengerechtelijke geschillenbeslechting (waaronder arbitrage, bindend en niet-bindend advies, en mediation) in zowel nationale als grensoverschrijdende consumentengeschillen die voortvloeien uit een koopovereenkomst of een overeenkomst tot het verrichten van diensten.57.Ook deze implementatiewet bevat een bepaling over de stuiting van de verjaring, die tot doel heeft om partijen “niet in het mes van de verjaring te laten lopen, waardoor de buitengerechtelijke geschillenbeslechting onder druk zou kunnen komen te staan”.58.Het gaat om art. 11 van de wet, dat ziet op procedures tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting, waarvan de uitkomst niet bindend is:59.

1. De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door de aanvang van een procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting waarvan de uitkomst niet bindend is.

2. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgend op de dag dat de procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting is geëindigd doordat een van de partijen of de instantie tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting aan de andere partij schriftelijk heeft meegedeeld dat de procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting is geëindigd of doordat in de procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting gedurende een periode van zes maanden door geen van de partijen enige handeling is verricht. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan drie jaar. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan dat waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.

In de memorie van toelichting bij deze bepaling wordt ook verwezen naar art. 3:316 BW en art. 6 Implementatiewet Mediationrichtlijn:60.

“Artikel 11 van het wetsvoorstel ziet op de stuiting van de verjaring door procedures tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting, waarvan de uitkomst niet bindend is. Voor procedures die leiden tot een voor partijen bindende oplossing, voorziet artikel 3:316 BW reeds in de stuiting van de verjaringstermijn. Voor de stuiting van de verjaring in het geval van mediation in grensoverschrijdende zaken is reeds een regeling getroffen in artikel 6 van de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Stb. 2012, 570). De in artikel 11 van dit wetsvoorstel getroffen regeling sluit aan bij deze regeling en breidt deze uit tot alle vormen van buitengerechtelijke geschillenbeslechting waarvan de uitkomst niet bindend is, in zowel nationale als grensoverschrijdende zaken.”

De vraag naar mogelijke overlap tussen de bepalingen over de stuiting van verjaring in beide implementatiewetten, die zich zou kunnen voordoen in grensoverschrijdende consumentengeschillen,61.is volgens de memorie van antwoord niet van belang, omdat beide bepalingen gelijkluidend zijn.62.Overigens geldt in algemene zin dat in (het niet waarschijnlijk geachte) geval van ‘collisie’ van beide implementatiewetten, de Implementatiewet Mediationrichtlijn voorgaat.63.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. ASR heeft in haar schriftelijke toelichting onder meer aangevoerd dat voor zover in dit geval al sprake zou zijn van een schriftelijke aanmaning als bedoeld in art. 3:317 lid 2 BW, geldt dat een dergelijke aanmaning binnen zes maanden moet worden gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:316 BW. Volgens ASR valt mediation echter niet onder één van de in art. 3:316 BW beschreven wijzen van stuiting. De Implementatiewet zou daarin geen verandering hebben gebracht, omdat daarin slechts in algemene zin wordt aangegeven dat mediation stuitende werking heeft. Er wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan art. 3:316 BW en evenmin blijkt dat mediation moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling. Volgens ASR staat mediation op één lijn met de schriftelijke aanmaning als eerste initiërende stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW en had de mediation in de onderhavige zaak dus uiterlijk in 2014 moeten aanvangen om stuitende werking te hebben, hetgeen niet is gebeurd. Toepassing van de Implementatiewet had dus niet tot een ander oordeel kunnen leiden, aldus ASR.64.

In deze zaak gaat het om stuiting van de verjaring van een vordering tot vernietiging van een vaststellingsovereenkomst. Aangenomen dat [eiser] ASR tijdig schriftelijk heeft gemaand als bedoeld in art. 3:317 lid 2 BW – het hof heeft dit in het midden gelaten65.– gaat het daarbij om de vraag of deze aanmaning tijdig is gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:316 BW (vgl. art. 3:317 lid 2 BW).

Volgens de algemene stuitingsregeling van art. 3:316-3:318 BW kan een lopende verjaring van een rechtsvordering op verschillende wijzen worden gestuit, namelijk door het instellen van een eis alsmede door ieder andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde (art. 3:316 BW), door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 BW, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis (lid 1) en andere rechtsvorderingen (lid 2)), en door erkenning van het recht van de gerechtigde (art. 3:318 BW).66.Het derde lid van art. 3:316 BW stelt met een daad van rechtsvervolging gelijk een handeling strekkende tot verkrijging van een bindend advies, mits van die handeling met bekwame spoed mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en zij leidt tot verkrijging van een bindend advies.67.

De in art. 3:316-318 BW opgenomen opsomming van de wijzen waarop verjaring van een rechtsvordering kan worden gestuit, heeft een limitatief karakter.68.De vraag is hoe art. 6 lid 1 Implementatiewet, dat voor grensoverschrijdende geschillen bepaalt dat aan de aanvang van mediation stuitende werking toekomt, zich tot deze algemene stuitingsregeling verhoudt.

Bij de beantwoording van die vraag kan worden vooropgesteld dat een grensoverschrijdende mediation op zichzelf niet kan worden aangemerkt als een van de stuitingshandelingen als bedoeld in art. 3:316-318 BW. Dit volgt reeds hieruit dat het – ter omzetting van de verjaringsregeling van art. 8 Mediationrichtlijn – nodig was om aan (de aanvang van) grensoverschrijdende mediation stuitende werking toe te kennen en dat hiervoor een nieuw lid zou worden toegevoegd aan art. 3:316 BW (zie 4.13-4.16).69.Te wijzen is bijvoorbeeld op de eerder aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel tot implementatie van de Mediationrichtlijn (mijn onderstreping):70.

“Naar Nederlands recht is verjaring van een rechtsvordering door stuiting via een schriftelijke aanmaning of mededeling eenvoudig te voorkomen (artikel 3:317 BW). In zoverre bestaat geen behoefte aan een wettelijke regeling van verjaring en mediation. (…).”

Uit deze passage blijkt dat vóór de inwerkingtreding van de Implementatiewet voor zowel internationale als nationale geschillen gold dat ook wanneer partijen een mediationtraject waren gestart, voor stuiting van de verjaring nog steeds een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW was vereist. Met de inwerkingtreding van de Implementatiewet is dat voor grensoverschrijdende mediations inmiddels anders, zoals hiervoor is besproken.

In de parlementaire geschiedenis bij de Implementatiewet is niet toegelicht hoe art. 6 lid 1 Implementatiewet zich verhoudt tot de algemene stuitingsregeling van art. 3:316-318 BW. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6 Implementatiewet laat zich echter afleiden dat de aanvang van mediation in grensoverschrijdende geschillen op één lijn is te stellen met de stuitingshandelingen als bedoeld in art. 3:316 BW. Dit omdat in het aanvankelijke wetsvoorstel ter omzetting van de Mediationrichtlijnuitsluitend werd voorzien in stuitende werking van mediation door toevoeging van een nieuw lid aan art. 3:316 BW (zie onder 4.15). Dat geldt ook voor het laatste conceptwetsvoorstel met betrekking tot de regulering van nationale mediations, de Wet bevordering mediation (zie onder 4.20). In de memorie van toelichting bij dit conceptwetsvoorstel wordt in dit verband opgemerkt:71.

“Door het onderbrengen van de stuiting van de verjaring in artikel 3:316 BW zijn de gevolgen die de wet aan het aangaan van de mediationovereenkomst verbindt, gelijk te stellen met de gevolgen van een daad van rechtsvervolging. Dit geldt ongeacht of er sprake is van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, dan wel een andere rechtsvordering.”

De enige reden waarom is afgezien van implementatie in art. 3:316 BW en, in plaats daarvan, ervoor is gekozen om de richtlijn in een afzonderlijke wet te implementeren, zo blijkt uit de onder 4.17 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de Implementatiewet, is dat de beperking van de implementatie tot grensoverschrijdende gevallen ertoe zou leiden dat bepaalde leden van één artikel alleen op grensoverschrijdende zaken van toepassing zouden zijn, terwijl andere leden van datzelfde artikel wel (ook) op nationale zaken van toepassing zouden zijn, wat tot verwarring kan leiden.

Het op één lijn stellen van (de aanvang van) mediation in grensoverschrijdende geschillen met de stuitingshandelingen van art. 3:316 BW strookt ook met de ratio van de verjaringsregeling van art. 8 Mediationrichtlijn (zie onder 4.11-4.12). Als (de aanvang van) mediation niet op één lijn met die stuitingshandelingen zou zijn te stellen, zou in het geval waarin een schriftelijke aanmaning als bedoeld in art. 3:317 lid 2 BW is uitgebracht (mogelijk) niet (steeds) bereikt worden dat partijen bij het doorlopen van een mediationtraject geen verjaringsrisico lopen. Daarmee zou het doel van de regeling, het bevorderen van mediation, worden ondergraven.

ASR heeft in haar s.t. aangevoerd (onder 3.23-3.24) dat het gevolg van de hiervoor uiteengezette benadering is dat [eiser] (de vorderingsgerechtigde) op het punt van de stuiting van de verjaring beter af is dan hij zou zijn geweest zonder de mediation, omdat de verjaringstermijn met (in dit geval) drie jaar wordt verlengd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat dat niet de bedoeling is geweest, aldus ASR, onder verwijzing naar de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de Implementatiewet:72.

“De voorgestelde termijn voor verjaring is gerelateerd aan de oorspronkelijke termijn omdat de verjaringstermijnen aanzienlijk kunnen verschillen. Dit is in overeenstemming met de toezegging die ik heb gedaan in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 32 555 (Kamerstukken I 2011/12, 32 555, C, p. 23). (…).

Het is de bedoeling om met de voorgestelde verjaringsregeling mediation te bevorderen. De gedachte in de richtlijn is dat partijen niet van mediation moeten worden weerhouden doordat hun vordering tijdens mediation kan verjaren. Tegelijkertijd is het niet wenselijk dat de vorderingsgerechtigde door de mediation en de stuiting van de verjaring beter af is dan hij zou zijn zonder mediation. Degene tegen wie de vordering zich richt, moet niet benadeeld worden doordat hij instemt met mediation. Om deze reden is bepaald dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke maar niet meer dan drie jaar, tenzij de oorspronkelijke termijn zonder stuiting nog niet zou zijn verstreken.”

Deze passage heeft betrekking op de verjaringstermijn die is opgenomen in het tweede lid van art. 6 Implementatiewet. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was in eerste instantie gekozen voor een eigen, vaste verjaringstermijn van drie jaar voor mediation, dit in afwijking van de gebruikelijke wetssystematiek. Naar aanleiding van vragen over deze termijn, is de in de hiervoor geciteerde passage genoemde toezegging gedaan (mijn onderstrepingen):73.

“De reden om in het wetsvoorstel te kiezen voor deze vaste termijn is de volgende. Volgens de wettelijke regeling inzake stuiting gaat normaal gesproken na stuiting een nieuwe verjaringstermijn lopen gelijk aan de oorspronkelijke. Als de oorspronkelijke termijn dus vijf jaar was, gaat door de stuiting een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar lopen. Als een partij met een vermeende vordering op een andere partij bijvoorbeeld halverwege de verjaringstermijn van vijf jaar mediation voorstelt, wil ik voorkomen dat de wederpartij daarvan afziet uitsluitend omdat zij niet wil dat bij het mislukken van de mediation de partij met de vermeende vordering nog eens vijf jaar mag wachten alvorens deze aanhangig te maken. De keuze om de nieuwe verjaringstermijn op drie jaar te stellen hangt samen met een vergelijkbare regeling voor onderhandelingen in het verzekeringsrecht. (…). De leden van de fractie van Groen Links wijzen er echter terecht op dat bij stuiting van de verjaring door mediation ook sprake kan zijn van rechtsvorderingen die een aanmerkelijk kortere verjaringstermijn kennen dan drie jaar. (…). Het is mijn bedoeling geweest om met de voorgestelde verjaringsregeling mediation te bevorderen. De gedachte in de richtlijn en het wetsvoorstel is dat partijen niet van mediation moeten worden weerhouden doordat hun vordering tijdens mediation kan verjaren. Tegelijkertijd wil ik niet dat de vorderingsgerechtigde door de mediation en de stuiting van de verjaring beter af is dan hij zou zijn zonder mediation. Degene tegen wie de vordering zich richt, moet niet benadeeld worden doordat hij instemt met mediation. Ik zal daarom de regeling inzake de stuiting van de verjaring aanpassen door in artikel 3:319, derde lid, tweede volzin, BW te bepalen dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke maar niet meer dan drie jaar.”

Uit deze passages kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat art. 6 lid 1 Implementatiewet zo moet worden begrepen dat (toch ook) een stuitingshandeling op de voet van art. 3:316 BW moet plaatsvinden. Dat zou haaks staan op de tekst van de bepaling.

De conclusie is dan ook dat de aanvang van een mediation in grensoverschrijdende geschillen op één lijn moet worden gesteld met de stuitingshandelingen als bedoeld in art. 3:316 BW. Gezien het bepaalde in art. 6 lid 2 Implementatiewet geldt dat niet voor het tweede en het vierde lid van art. 3:316 BW.

[eiser] heeft zich echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op art. 6 Implementatiewet beroepen. De vraag is dan of het hof, zoals subonderdeel 2.1 verdedigt, ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen door toepassing te geven aan art. 6 Implementatiewet. Bij de beantwoording van die vraag heeft het volgende als uitgangspunt te gelden.

De uit art. 25 Rv voortvloeiende verplichting om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen wordt begrensd door het verbod tot het aanvulling van de feitelijke grondslag van art. 24 Rv.74.Dit verbod brengt naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen, aldus de Hoge Raad.75.

De rechter mag zich bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden dus niet baseren op een andere (rechts)feiten en omstandigheden dan die waarop de partij ten behoeve van wie de aanvulling plaatsvindt de vordering of het verweer heeft gestoeld. De aangevoerde feitelijke grondslag moet de aan te vullen rechtsregel kunnen dragen.76.Volgens de Hoge Raad is in dit verband noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.77.Of voldoende duidelijk is dat een partij bepaalde feiten en omstandigheden aan een vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd, vergt uitleg van de stellingen in de stukken van het geding.78.Daarbij zal de rechter de stellingen van partijen met welwillendheid moeten interpreteren.79.Een ambtshalve aanvulling mag echter niet tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden. Het verdient daarom aanbeveling dat de rechter de niet aangevoerde rechtsgronden eerst met partijen bespreekt.80.

De zaken liggen anders wanneer sprake is van rechtsregels van openbare orde. Dergelijke rechtsregels moet de rechter steeds – voor de appelrechter: binnen de omvang van de het hoger beroep81.– ambtshalve toepassen, ook als dat betekent dat hij daarmee buiten de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer treedt.82.

De vraag wanneer een rechtsregel als van openbare orde kan worden aangemerkt, laat zich bij gebrek aan een duidelijk criterium niet zo eenvoudig beantwoorden.83.Volgens de Hoge Raad is een bepaling van openbare orde als zij “strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast”.84.

De verplichting van art. 25 Rv ziet ook op regels van Unierecht. De grenzen die het nationale procesrecht aan deze verplichting stelt gelden daarbij in beginsel onverkort.85.Europeesrechtelijke bepalingen die van openbare orde zijn (in de zin van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) moeten op dezelfde wijze worden behandeld als nationale rechtsregels van openbare orde.86.Verder geldt ten aanzien van (nationale bepalingen ter implementatie van) consumentenbeschermende EU-richtlijnen op grond van vaste Europese rechtspraak een verplichting tot ambtshalve toepassing.87.De ratio voor deze rechtspraak, die tot dusver slechts ziet op een aantal consumentenrichtlijnen,88.is, kort gezegd, gelegen in de effectieve rechtsbescherming van de consument.89.Het is goed te verdedigen dat bedoelde verplichting zich uitstrekt tot alle consumentenbeschermende richtlijnen,90.en ook tot EU-richtlijnen op andere terreinen die beogen bescherming te bieden aan een zwakkere partij (niet zijnde een consument) in hun verhouding tot een sterkere wederpartij91..

Tot besluit is te wijzen op het wetsvoorstel modernisering en vereenvoudiging bewijsrecht, dat in juni van dit jaar is ingediend bij de Tweede Kamer.92.Dit wetsvoorstel voorziet onder meer in een aanpassing van art. 24 Rv door toevoeging van een tweede lid aan deze bepaling, dat als volgt luidt:

“De rechter kan binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve met partijen de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer bespreken.”

Uit de memorie van toelichting volgt dat met deze toevoeging wordt beoogd te verduidelijken – het gaat hier om codificatie van een reeds bestaande bevoegdheid93.– dat de rechter binnen het partijdebat de bevoegdheid en de ruimte heeft om op de mondelinge behandeling mogelijke argumenten met partijen te bespreken en zo actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding.94.Voorwaarde voor het gebruikmaken van deze bevoegdheid is dat het bespreken van de feitelijke grondslag past binnen de rechtsstrijd van partijen, doordat de stellingen van partijen hiervoor aanknopingspunten bieden, en dat het actief optreden van de rechter bijdraagt aan een rechtvaardigde uitkomst van de procedure.95.De rechter mag ambtshalve het partijdebat bijsturen en aan de hand van de stellingen van partijen en het overgelegde bewijsmateriaal vragen stellen aan en inlichtingen inwinnen bij partijen.96.

In zijn memorie van grieven (onder 6.10, 6.16-6.35) heeft [eiser] aan zijn betoog dat hij de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling heeft gestuit, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd:97.

(i) ASR heeft tijdig schriftelijke aanmaningen als bedoeld in art. 3:317 BW ontvangen, gevolgd door een tijdige daad van rechtsvervolging;

(ii) Het sluiten van de mediationovereenkomst op 21 januari 2015 kan worden gekwalificeerd als een daad van rechtsvervolging op grond van art. 3:316 lid 3 BW;

(iii) Nu het medio maart 2015 beëindigde mediationtraject niet tot een bindend advies heeft geleid, dient ingevolge art. 3:316 lid 3 jo. lid 2 BW binnen zes maanden een nieuwe eis ingesteld te worden;

(iv) De inleidende dagvaarding dateert van 14 augustus 2015, zodat aan deze voorwaarde is voldaan;

(v) Bovendien is na het beëindigen van het mediationtraject meermaals expliciet aan ASR medegedeeld dat een bodemprocedure wordt opgestart. Deze mededelingen kwalificeren als een aanmaning ex art. 3:317 lid 2 BW en zijn binnen zes maanden ook daadwerkelijk gevolgd door een bodemprocedure;

(vi) Mocht worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een geldige stuiting op grond van art. 3:317 lid 2 BW, dan geldt dat ASR door op 15 januari 2015 het mediationtraject aan te gaan, ex art. 3:322 lid 2 BW afstand van haar beroep op verjaring heeft gedaan.

In de procesinleiding (onder 24) wordt aangevoerd dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] ten tijde van de mediation in België woonde en dat ASR in Nederland was gevestigd (vgl. 4.7, onder (iii)). Daarbij wordt verwezen naar het voorblad van het proces-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren van 8 april 2014 en 3 juli 2014 (“wonende te België”),98.en naar de volgende passage uit de memorie van grieven (met als opschrift “Privésituatie [eiser]”), die deel uitmaakt van het feitenrelaas van [eiser] :

“5.57 [eiser] bleef in 2004 compleet berooid achter. Zijn woning was executoriaal verkocht, hij had een enorme restantschuld aan WUH, geen inkomsten en zijn vermogen was verdampt. Met behulp van vrienden is het gezin [eiser] in staat gesteld om in het noodzakelijke levensonderhoud te voorzien. [eiser] verwijst naar de geldleningen die hem zijn verstrekt in de periode 2004 t/m 2006 (productie 16). [eiser] en zijn gezin verhuisden na de executoriale verkoop van hun woning naar België waar zij tijdelijk (tot 1 september 2006) kosteloos intrek konden nemen in een op dat moment leegstaand en te koop staande woning.”

Vastgesteld kan worden dat [eiser] noch in het kader van zijn stuitingsverweer noch in een ander verband een beroep heeft gedaan op art. 6 van de Implementatiewet. Ook heeft hij nergens met zoveel woorden gesteld dat hij ten tijde van het mediationtraject in België woonachtig was (terwijl ASR in Nederland was gevestigd). Dat de mediation een grensoverschrijdend karakter had, is door [eiser] (dus) ook niet aangevoerd in het kader van zijn in hoger beroep gevoerde stuitingsverweer, terwijl dit wel een noodzakelijk vereiste is voor toepassing van art. 6 Implementatiewet (zie art. 2 Implementatiewet en hiervóór onder 4.18).99.

Op grond van art. 25 Rv had het hof echter ambtshalve moeten beoordelen of de verjaring op grond van art. 6 Implementatiewet is gestuit. Daarbij is het volgende van belang.

[eiser] heeft in zijn memorie van grieven, onder verwijzing naar art. 3:316 lid 3 BW, betoogd dat de mediation stuitende werking had en heeft zich aldus beroepen op het rechtsgevolg van art. 6 lid 1 Implementatiewet.100.Ook heeft hij in het kader van zijn stuitingsverweer aangegeven wanneer het mediationtraject is aangevangen.101.Wat dat betreft wijkt de feitelijke grondslag voor toepassing van art. 6 Implementatiewet niet af van wat [eiser] als feitelijke grondslag voor zijn stuitingsverweer heeft aangevoerd. Weliswaar heeft [eiser] in het kader van zijn stuitingsverweer niet aangevoerd dat hij (ook) ten tijde van de mediation in België woonde c.q. dat de mediation zag op een grensoverschrijdend geschil, terwijl ook dat een voorwaarde is voor toepassing van art. 6 Implementatiewet. Uit het arrest blijkt echter onmiskenbaar dat het hof ervan uit is gegaan dat sprake is van een grensoverschrijdend geschil in de zin van de Implementatiewet. In rov. 3.1 overweegt het hof immers, onder verwijzing naar rov. 4.1-4.3 van het vonnis van de rechtbank, dat het bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen en dat op de vorderingen Nederlands recht van toepassing. In de bedoelde overwegingen stelt de rechtbank vast dat [eiser] in het buitenland woont en dat de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter heeft. Daarmee is door zowel rechtbank als hof onder ogen gezien dat [eiser] in België woont en de zaak dus een grensoverschrijdend karakter had. Dat was een dusdanig sterke aanwijzing dat sprake was van een grensoverschrijdende mediation, dat het hof – nu [eiser] zich op het rechtsgevolg van art. 6 Implementatiewet heeft beroepen met zijn betoog dat de mediation stuitende werking had – op de voet van art. 25 Rv de rechtsgronden had moeten aanvullen.

Te wijzen is nog op de slotopmerking van de cassatieadvocaat van [eiser] bij subonderdeel 2.1 (procesinleiding onder 27), namelijk dat [eiser] op het punt stond om rechtsmaatregelen in de zin van art. 3:316 BW te treffen tegen ASR, maar daarmee heeft gewacht in verband met de uitnodigingen van ASR tot het voeren van gesprekken, teneinde de verstandhouding tussen partijen niet te schaden. [eiser] heeft dit ook in feitelijke instanties aangevoerd.102.Daarmee heeft [eiser] ook de onderliggende gedachte van art. 6 Implementatiewet onder de aandacht van het hof gebracht, namelijk dat in de situatie dat een partij afziet van het treffen van rechtsmaatregelen omdat hij hoopt op een positief resultaat van de mediation, voorkomen moet worden dat die partij later – als de mediation toch niet slaagt – wordt geconfronteerd met een verjaarde vordering.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 2.1 slaagt.

Subonderdeel 2.2 berust op het uitgangspunt dat dat het hof de Implementatiewet op inhoudelijke gronden buiten toepassing zou hebben gelaten. Het bestreden oordeel van het hof geeft er echter geen blijk van op iets anders te zien dan (enkel) de nationale stuitingsregels van art. 3:316 en 3:317 BW. Daarmee mist het subonderdeel feitelijke grondslag en kan het niet tot cassatie leiden.

De slotsom is dat subonderdeel 2.1 slaagt en dat subonderdeel 2.2 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht tegen rov. 3.9-3.10, waarin het hof tot een verwerping komt van de stelling van [eiser] dat het beroep van ASR op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Na in rov. 3.9 de door [eiser] aan deze stelling ten grondslag gelegde omstandigheden te hebben weergegeven, overweegt het hof daartoe in rov. 3.10:

“3.10 (…). Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover in rov. 4.19 en 4.20 heeft overwogen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden, zo deze al komen vast te staan, niet kunnen leiden tot het oordeel dat een beroep op verjaring door ASR in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

De door het hof genoemde overwegingen van de rechtbank houden het volgende in:

“4.19 Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom deze omstandigheden in de weg hebben gestaan aan het tijdig verrichten van een daad van rechtsvervolging tegen ASR. (…).

Dat ASR mogelijk nog wel rekening hield of kon houden met het starten van een rechtszaak door [eiser] , betekent niet dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verjaring is niet alleen bedoeld om duidelijk te maken hoe lang een partij de beschikking moet houden over bewijsmiddelen waarmee hij zich tegen een eventuele vordering kan verweren, maar ook en vooral – als het gaat om een vordering tot vernietiging – om zekerheid te geven aan partijen en derden over het wel of niet rechtsgeldig zijn van een bepaalde overeenkomst.”

Het onderdeel voert aan dat [eiser] aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder meer ten grondslag heeft gelegd – in de woorden van het onderdeel – dat ASR wist dat [eiser] de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst wilde aanvechten, dat ASR niet is benadeeld door het verstrijken van de tijd en dat [eiser] vele malen kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn om over te gaan tot het treffen van rechtsmaatregelen tegen ASR (hierna gezamenlijk: stelling A).103.Volgens het onderdeel had het hof deze stellingen in samenhang moeten bezien met de stelling van [eiser] dat hij in 2014 gereed was om de rechtsmaatregelen daadwerkelijk op te starten, maar deze vervolgens heeft geparkeerd in reactie op de uitnodigingen van ASR om de zaak nog eens te bespreken en mediation te proberen (hierna: stelling B).104.Bedoelde stellingen waren immers alle onderdeel van de tegen het verjaringsoordeel van de rechtbank gerichte grieven (III-V), aldus het onderdeel. Verder wijst het onderdeel erop dat [eiser] – in reactie op de opmerking van de rechtbank dat niet valt in te zien waarom hij in die periode geen stuitingshandeling kon verrichten – heeft aangevoerd dat het zeer schadelijk zou zijn geweest voor de verstandhouding van partijen als hij in de aanloop naar of ten tijde van de mediation een expliciete mededeling aan ASR had gedaan of een procedure was gestart tot stuiting van zijn vordering (hierna: stelling C).105.Door niet kenbaar op deze stellingen (in onderlinge samenhang) te responderen, heeft het hof zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Dit oordeel, zo vervolgt het onderdeel, leidt bovendien tot het onbillijke resultaat dat [eiser] , door op uitnodiging van ASR de zaak te goeder trouw in den minne te proberen te regelen, na het mislukken van de mediation door ASR wordt geconfronteerd met een beroep op verjaring.

Bij de beoordeling van dit betoog kan het volgende worden vooropgesteld. De tegen het verjaringsoordeel van de rechtbank gerichte grieven (III-V) waarnaar het onderdeel verwijst, adresseren de verschillende overwegingen waarop dat oordeel is gebaseerd, namelijk de oordelen dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling respectievelijk misbruik van omstandigheden is verjaard vanwege het niet tijdig verrichten van een daad van rechtsvervolging (grief III respectievelijk grief IV) en de verwerping van het verweer van [eiser] dat het beroep van ASR op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (grief V).106.Het door het onderdeel bestreden oordeel ziet op de stellingname van [eiser] tegen laatstgenoemde verwerping. In dat kader heeft [eiser] (onder meer) stelling A betrokken.107.Stelling B is door [eiser] aangevoerd in het kader van grief III, als onderdeel van zijn betoog dat ASR (herhaaldelijk en tijdig) schriftelijke aanmaningen als bedoeld in art. 3:317 BW heeft ontvangen. Ook stelling C is in die context betrokken, als onderdeel van grief III. Te wijzen is op de volgende passage uit de memorie van grieven (met onderstreping mijnerzijds van de stellingen B en C108.):

“6.16 Indien en voor zover de verjaringstermijn terzake voormelde feiten onverhoopt eerder is gaan lopen, quod non, wijst [eiser] erop dat hij de lopende verjaringstermijn ter zake van de door hem aan ASR verweten gedragingen (herhaaldelijk) heeft gestuit. In de jaren na deze ontdekking heeft [eiser] meermaals aan (de advocaat van) ASR laten weten het er niet bij te laten zitten. (…).

(…)

Op diezelfde dag [15 oktober 2014; A-G] stuurt de advocaat van [eiser] een e-mail aan de advocaat van ASR met daarin (wederom) de mededeling dat door [eiser] al rechtsmaatregelen werden voorbereid, maar dat in afwachting op een gesprek met ASR nog even pas op de plaats zal worden gemaakt. (…).

(…)

De formulering van de mededelingen die [eiser] en zijn advocaat deden in de verschillende e-mailberichten welke in de loop der jaren zijn verzonden, en daarnaast de context van deze mededelingen, laat geen twijfel mogelijk dat het hier gaat om schriftelijke aanmaningen in de zin van art. 3:317 BW.

Na grote hoeveelheid correspondentie van partijen over de kwestie is van beide zijden de wens uitgesproken om de kwestie ‘in persoon’ te bespreken. Doel van deze besprekingen zou zijn om de kwestie op te lossen. In het kader van een te starten mediationtraject nodigt Böhmer [advocaat ASR; A-G] per e-mail d.d. 14 oktober 2014 [eiser] en zijn echtgenote uit voor een bespreking op het kantoor van ASR. Op dit voorstel zijn [eiser] en zijn echtgenote ingegaan. Op 15 oktober 2014 stuurt de advocaat van [eiser] een e-mailbericht aan de advocaat van ASR met de mededeling dat de rechtsmaatregelen al werden voorbereid, maar dat deze in afwachting van het gesprek nog even werden geparkeerd. Dit resulteerde in een eerste gesprek op 14 november 2014.

De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 18 september 2015 dat voor de kwalificatie van een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 BW niet vereist is dat het bericht een daadwerkelijke mededeling bevat waarin ondubbelzinning het recht op nakoming is voorbehouden. NB. Het zou ook zeer schadelijk zijn geweest voor de verstandhouding tussen partijen als ten tijde van (de aanloop naar) het mediationtraject een dergelijke expliciete mededeling door [eiser] was gedaan of een gerechtelijke procedure aanhangig was gemaakt. Dan was de mediation naar alle waarschijnlijkheid bij voorbaat kansloos geweest.

De e-mailberichten in de aanloop naar het mediationtraject en de expliciete mededeling dat de rechtsmaatregelen al werden opgestart, maar nog even werden geparkeerd in afwachting van het eerste gesprek met ASR, kunnen dan ook gekwalificeerd worden als een schriftelijke aanmaning. (…). De verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling is gestuit op 15 oktober 2014.”

Gelet op het voorgaande was er geen aanleiding voor het hof om de door het onderdeel genoemde stellingen van [eiser] in samenhang te bezien en kenbaar op deze stellingen te responderen. Van de genoemde stellingen heeft [eiser] alleen stelling A ten grondslag gelegd aan zijn betoog dat het beroep van ASR op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze stelling heeft het hof weergegeven in rov. 3.9, om vervolgens in rov. 3.10 tot het oordeel te komen “de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden, zo deze al vast komen te staan, niet kunnen leiden tot het oordeel dat een beroep op verjaring van ASR in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Aldus heeft het hof stelling A van [eiser] onder ogen gezien, en – op voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke wijze – verworpen.

De stellingen B en C zijn aangevoerd in het kader van grief III, gericht tegen rov. 4.15 van het vonnis van de rechtbank.109.De stellingen zijn niet ten grondslag gelegd aan het tegen rov. 4.20 van het vonnis gerichte betoog van [eiser] dat het beroep van ASR op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (grief V; zie 4.52 en 4.53).110.Ook voor deze stellingen geldt daarom dat er geen aanleiding was voor het hof om deze bij te betrekken bij de beoordeling van het onaanvaardbaarheidsverweer. Om dezelfde reden gaat ook niet op dat het hof stelling A in samenhang had moeten bezien met de stellingen B en C. Dat de stellingen alle onderdeel waren van de grieven gericht tegen de door de rechtbank geconstateerde verjaring, maakt dit niet anders. Dat doet er immers niet aan af dat de stellingen verschillende aspecten van dat oordeel adresseren en, bijgevolg, ter onderbouwing van verschillende standpunten zijn aangevoerd (zie 4.52).

Aan te tekenen is nog dat uit de memorie van grieven niet kan worden opgemaakt dat stelling C is aangevoerd tegen de opmerking van de rechtbank, dat niet valt in te zien waarom [eiser] in deze periode geen stuitingshandeling kon verrichten, zoals het onderdeel stelt. Het onderdeel lijkt hiermee te doelen op de overweging van de rechtbank in rov. 4.19 van het vonnis dat niet valt in te zien waarom de in rov. 4.18 van het vonnis genoemde omstandigheden in de weg hebben gestaan aan het tijdig verrichten van een daad van rechtsvervolging tegen ASR. Stelling C is echter betrokken in het kader grief III, die gericht is tegen een andere rechtsoverweging, namelijk rov. 4.15.

Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.8, waarin het hof het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden verwerpt. In de woorden van het hof (rov. 3.8):

Nog daargelaten dat uit deze omstandigheden blijkt dat [eiser] niet over één nacht ijs is gegaan en op deze wijze zelf bewust heeft gekozen voor deze snellere oplossing in plaats van het voeren van een procedure, geldt dat door hem niets is gesteld of anderszins is gebleken waaruit volgt dat iemand van Asam, zijn wederpartij, (laat staan iemand van ASR), door [eiser] op de hoogte was gebracht van zijn precaire financiële situatie en dat hij op het randje van de afgrond stond. (…). Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te komen tot bewijs van enige voor misbruik van omstandigheden vereiste wetenschap van ASR. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden al daarom moet stranden, (…).”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof geen of onvoldoende (kenbare) aandacht zou hebben besteed aan de volgende stellingen van [eiser] (deels samengevat weergegeven):

a. [betrokkene 1] forceerde namens ASR dat [eiser] dadelijk overeenstemming bereikte met [F] over de verkoop van de aandelen in [B] aan [F] ;

b. [betrokkene 1] en ASR frustreerden de nabetalingsregeling uit de overname-overeenkomst en de daarin opgenomen afspraak tussen [eiser] en [F] om aan te blijven als adviseur bij [F] , en lieten alle binnenkomende grote bedragen bij [F] meteen na ontvangst doorbetalen aan Fortis/ASR, terwijl [eiser] als gevolg van het relatiebeding en concurrentiebeding in de overname-overeenkomst geen alternatieve bron van inkomsten meer had;

c. ASR frustreerde de mogelijkheid van [eiser] om nieuwe bedrijfsinitiatieven te ontplooien en samenwerkingen met nieuwe partijen aan te gaan;

d. Op het moment dat [eiser] in 2003 een kort geding tegen [F] startte omdat [F] niet voldeed aan de nabetalingsregeling, diende [F] een faillissementsrekest in teneinde juridische acties van [eiser] te dwarsbomen, welk verzoek werd afgewezen. Een van de toenmalige bestuurders van [F] heeft in 2012 aan [eiser] medegedeeld dat de kantoordirecteur van [B] en een andere bestuurder van [F] achter het rekest zaten, in overleg met [betrokkene 1] ;

e. ASR was ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ervan op de hoogte dat [eiser] zijn laatste privé-middelen had ingebracht bij [B] ;

f. ASR wist ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst dat [eiser] nog € 113.500,- moest betalen aan ABN AMRO in verband met de afkoop van de financiering aan [B] ;

g. [eiser] had een achterstand in de voldoening aan zijn rente- en aflossingsverplichting bij zijn hypotheekverstrekker van zijn privéwoning. In het kader van de overnameovereenkomst in 2003 had [betrokkene 1] c.q. ASR toegezegd dat ASR de financiering voor de privéwoning van [eiser] zou oversluiten naar ASR en dat [F] een bedrag van € 75.000,- aan achterstallige betalingen aan de hypotheekverstrekker zou voldoen. Ook neemt [betrokkene 1] in 2004 contact op met de hypotheekverstrekker om de financiële problematiek van [eiser] te regelen. [betrokkene 1] c.q. ASR bewerkstelligt dat deze afspraken niet worden nagekomen, waardoor de financiële problemen van [eiser] verergerden en de woning van [eiser] werd geëxecuteerd, met achterlating van een restschuld aan de hypotheekverstrekker van meer dan € 1.000.000,-.

Volgens het subonderdeel blijkt uit deze stellingen dat ASR wel degelijk wetenschap had van de financiële noodtoestand van [eiser] aangezien zij deze zelf had gecreëerd, en deze noodtoestand misbruikte ten behoeve van de sluiting van de vaststellingsovereenkomst.

Uit de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen van de onder a en d genoemde stellingen kan niet worden opgemaakt dat deze stellingen door [eiser] ten grondslag zijn gelegd aan zijn betoog dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Ten aanzien van beide stellingen wordt slechts verwezen naar de feitenweergave in de inleidende dagvaarding (stelling onder a) respectievelijk de memorie van grieven (stelling onder d). Het hof was dan ook niet gehouden om deze stellingen te betrekken bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden.

Hetzelfde geldt voor een van de stellingen onder b, namelijk de stelling dat [betrokkene 1] en ASR alle binnenkomende grote bedragen bij [F] meteen na ontvangst lieten doorbetalen aan Fortis/ASR. Het voorgaande is ook van toepassing op het merendeel van de onder g genoemde stellingen, met uitzondering van de stelling dat [eiser] een achterstand had in de voldoening van zijn rente- en aflossingsverplichting bij zijn hypotheekverstrekker. Voor deze stelling geldt evenwel dat het hof deze in rov. 3.8 onder ogen heeft gezien en verworpen, getuige de volgende overweging: “Het enkele feit dat er ten tijde van het overnemen van zijn aandelen door [F] , dus ruim vóór het sluiten van die schikking, een executoriale verkoop van een onroerende zaak van [eiser] had plaatsgevonden – zo dit al bekend kon worden veronderstelt bij Asam laat staan ASR – en er toen sprake was van een renteachterstand, is daarvoor [voor het aannemen van de wetenschap van het bestaan van een financiële noodtoestand ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst; A-G] onvoldoende”.

Voor wat betreft de stellingen genoemd onder b (met uit zondering van de stelling genoemd onder 4.59), c, e en f ligt dit anders. Deze stellingen zijn door [eiser] hetzij (reeds) in eerste aanleg betrokken in het kader van zijn beroep op misbruik van omstandigheden c.q. zijn betoog dat ASR weet had van de financiële noodtoestand en deze zelf heeft veroorzaakt,111.hetzij ingenomen in de toelichting op grief IX.112.Die grief was gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat, kort gezegd, ASR niet wist dat [eiser] in een financiële noodsituatie verkeerde (rov. 4.34 en 4.35 van het vonnis). De genoemde overwegingen maakten deel uit van de beoordeling door de rechtbank van het betoog van [eiser] dat een beroep door ASR op de kwijtingsbepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat doet er echter niet aan af dat deze stellingen óók van essentieel belang zijn bij het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden. Het hof kon die stellingen dan ook niet onbesproken laten, evenmin als de door [eiser] in eerste aanleg ingenomen stellingen.

Daarmee slaagt in zoverre ook subonderdeel 4.1.

Subonderdeel 4.2 houdt in dat het hof op onjuiste gronden, althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze, is voorbijgegaan aan het getuigenbewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot de bij subonderdeel 4.1 onder b en d genoemde stellingen. Het gaat om de volgende bewijsaanbiedingen voor achtereenvolgens de stellingen onder d (memorie van grieven onder 5.46) en de stellingen onder b (memorie van grieven onder 7.1):

“5.46 (…). [betrokkene 2] heeft [eiser] later in 2012 mondeling medegedeeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] achter dit rekest zaten in overleg met [betrokkene 1] . [eiser] biedt hiervan bewijs aan door [betrokkene 2] als getuige te horen.

(…)

[eiser] biedt in het bijzonder bewijs aan middels het horen van de navolgende:

- [betrokkene 2] (ex-bestuurder/aandeelhouder [F] ) en [betrokkene 6] (ex-bestuurder/aandeelhouder [F] );

Zij kunnen verklaren over geforceerde verkoop van de [B] -vennootschappen aan [F] en het frustreren van de nabetalingsregeling door [betrokkene 1] namens ASR.

- (…).”

[eiser] had op de voet van art. 166 Rv tot bewijslevering van deze stellingen moeten worden toegelaten, aldus het subonderdeel.

Ik begrijp het subonderdeel zo, dat het wil betogen dat het hof het getuigenbewijsaanbod met betrekking tot genoemde stellingen had moeten honoreren in het kader van de beoordeling van het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden (rov. 3.8) en dat het subonderdeel zich daarbij richt tegen rov. 3.20 van het bestreden arrest, waarin het hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod passeert.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het subonderdeel is dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.113.De rechter mag een getuigenbewijsaanbod dus slechts passeren als het aanbod onvoldoende gespecificeerd (te vaag) en/of niet ter zake dienend is.114.Een bewijsaanbod is ter zake dienend indien het betrekking heeft op feiten en omstandigheden die voor (het oordeel over) de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn.115.

Uit de door subonderdeel 4.1 genoemde vindplaatsen van de onder d weergegeven stelling kan niet worden opgemaakt dat [eiser] deze stelling heeft aangevoerd in het kader van zijn beroep op misbruik van omstandigheden (zie 4.59). Bij de behandeling van dat beroep mocht het hof reeds daarom aan het getuigenbewijsaanbod met betrekking tot stelling d voorbijgaan.

De onder b genoemde stellingen zijn voor het merendeel (zie onder 4.60) echter wel relevant voor de beoordeling van het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden (zie onder 4.61). Het hof kon het bewijsaanbod – voor zover het op die stellingen betrekking heeft – dan ook niet passeren.

Daarmee slaagt ook subonderdeel 4.2.

Subonderdeel 4.3 werpt een motiveringsklacht op tegen het in rov. 3.8 vervatte oordeel van het hof dat – in de woorden van het subonderdeel – [eiser] niet over één nacht ijs is gegaan en zelf bewust heeft gekozen voor de snellere oplossing van de vaststellingsovereenkomst, en dat (mede) daarom geen sprake kan zijn van misbruik van omstandigheden. Geklaagd wordt dat het hof geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan een tweetal (i-h) essentiële stellingen van [eiser] , waaruit – in samenhang met de bij subonderdeel 4.1 genoemde stellingen (a-g) – zou blijken dat [eiser] zich in een financiële noodtoestand bevond die hem bewoog tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel in het licht hiervan onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, omdat het er om gaat dat [eiser] onder de bijzondere omstandigheden van het moment gedwongen was om de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Dit zou het hof hebben miskend.

Het hof verwerpt het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden omdat, naar het oordeel van het hof, niet kan worden aangenomen dat ASR ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wetenschap had van de gestelde financiële noodtoestand van [eiser] . De door het subonderdeel bestreden overwegingen zijn, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, niet dragend voor dit oordeel. Dit volgt reeds hieruit dat deze overwegingen worden voorafgegaan door de woorden “nog daargelaten dat”. Dat [eiser] – naar het oordeel van het hof – niet over één nacht ijs is gegaan en zelf bewust heeft gekozen voor de snellere oplossing van de vaststellingsovereenkomst, staat bovendien los van het ontbreken van de vereiste wetenschap aan de zijde van ASR, waarop het hof de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden grondt.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 4.3 bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

De slotsom is dat de subonderdelen 4.1 en 4.2 slagen, en dat subonderdeel 4.3 faalt.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.23 dat ASR de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes op eigen naam kon instellen. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet duidelijk maakt of ASR de boetevordering toegewezen krijgt als partij bij het boetebeding als derdenbeding in art. 3 van de vaststellingsovereenkomst, of als lasthebber van ASAM. Het onderdeel wijst er daarbij op dat ASR zich in hoger beroep op beide grondslagen heeft beroepen116.en dat [eiser] zich tegen beide grondslagen heeft verzet door met grief XIII op te komen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.44 van het vonnis dat ASR op grond van de tussen haar en ASAM gesloten lastgevingsovereenkomst117.bevoegd was om in eigen naam maar voor rekening van ASAM de boetevordering geldend te maken.118.Het hof had duidelijk moeten maken wie de materieel gerechtigde is tot de betaling van de boetes door [eiser] , nu [eiser] moet weten tegenover welke partij hij zich zou bevrijden van zijn betalingsverplichting door te voldoen aan de veroordeling tot betaling van de boetes, aldus het onderdeel.

In de bestreden rechtsoverweging is aan de orde of ASR bevoegd is om de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes in te stellen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst daarbij naar rov. 4.50, 4.51 en 4.54-4.57 van het vonnis, welke overwegingen het hof overneemt en tot de zijne maakt. Deze overwegingen van de rechtbank zien op de vraag of eventuele negatieve uitlatingen van [eiser] over ASR ook onder het bereik van art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst vallen. De rechtbank komt op basis van een uitleg van de overeenkomst, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat ASR zich, via een derdenbeding, bevindt binnen de kring van personen aan wie kwijting wordt verleend (rov. 4.55) en dat het de bedoeling van partijen was om ‘het boek [F] ’ te sluiten (rov. 4.56), tot het oordeel dat dit het geval is (rov. 4.57):

“4.57. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ASAM aan de woorden “over elkaar” in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst de betekenis heeft mogen toekennen dat daarmee ook werden bedoeld de partijen die via een derdenbeding partij werden bij de overeenkomst, zoals ASR. Dit betekent dat ook negatieve uitlatingen over het boek [F] aan het adres van ASR onder het bereik van de boeteclausule vallen.”

In aansluiting op deze overwegingen van de rechtbank overweegt het hof in rov. 3.23 dat negatieve uitlatingen over ‘het boek [F] ’ gericht tegen ASR “daarmee” ook onder het bereik van de boeteclausule van art. 3.1 en 3.5 van de vatstellingsovereenkomst vallen. Vervolgens oordeelt het hof dat ASR de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes “dan ook” op eigen naam kon instellen.

De door het hof gebezigde woorden ‘dan ook’ duiden erop dat het hof zijn oordeel dat ASR de boetevordering op eigen naam kon instellen heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de boeteclausule, naar de door het hof overgenomen uitleg van de rechtbank, ook ziet op negatieve uitlatingen gericht tegen ASR. Gelet hierop laat het bestreden oordeel van het hof zich moeilijk anders begrijpen dan dat het hof met de woorden “op eigen naam” tot uitdrukking heeft bedoeld te brengen dat ASR zélf een beroep kan doen op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen boeteclausule en aldus (niet als lasthebber van ASAM maar) zelfstandig bevoegd was de boetevordering in te stellen. Dat oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 5 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6

De voortbouwklacht van onderdeel 6 houdt in dat gegrondbevinding van een van de eerder opgeworpen klachten ook raakt aan het oordeel dat ASR een beroep kan doen op de kwijtingsbepalingen in de vaststellingsovereenkomst (rov. 3.11-3.12), het oordeel dat [eiser] geen belang heeft bij behandeling van zijn grief dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld de vordering ook tegen ASAM in te stellen door haar op grond van art. 118 Rv alsnog in het geding te betrekken (rov. 3.19), en de slotsom waartoe het hof in rov. 4.1-4.3 komt.

Het slagen van onderdeel 1, subonderdeel 2.1, subonderdeel 4.1 en subonderdeel 4.2 brengt mee dat ook deze voortbouwklacht slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G