Hof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, nr. 200.295.222, 01

Na verwijzing gaat het hof uit van de volgende feiten die door de Hoge Raad in zijn arrest (in r.o. 2.1) zijn vastgesteld.

[appellant] is aandeelhouder en bestuurder geweest van [[X]] Holding B.V. Deze vennootschap was de moedermaatschappij van PSL Financiële Adviesgroep B.V. (hierna: PSL Advies) en PSL Groep B.V., alsmede houdster van een deel van de aandelen in PSL Employee Services B.V. Deze vennootschappen zullen, tezamen met de dochtermaatschappijen daarvan, ook wel aangeduid worden als: de vennootschappen. De vennootschappen zijn actief geweest op het gebied van assurantiebemiddeling en financiële advisering.

Op 3 maart 2003 heeft Asam, zowel optredend voor zichzelf als voor de andere tot de AMEV Stad Rotterdam Verzekeringsgroep (ASR) N.V. en/of Fortis Bank (Nederland) N.V. behorende vennootschappen, een lening verstrekt van € 1,3 miljoen aan PSL Advies. Bij de totstandkoming van deze lening is Asam vertegenwoordigd door haar statutaire bestuurder, [persoon A] (hierna: [persoon A] ).

[appellant] heeft medio maart 2003 overeenstemming bereikt met [persoon B] (hierna: [persoon B] ) over diens deelname in het aandelenkapitaal van PSL Advies. Deze deelname is niet doorgegaan.

Bij overeenkomst van 4 april 2003 (hierna: de overname-overeenkomst) heeft [appellant] zijn aandelen in de vennootschappen verkocht aan P&K Holding B.V., handelend onder de naam Hestia (hierna: Hestia). De koopsom bestond uit een bedrag van € 1,00, alsmede een nabetalingsregeling (hierna: de nabetalingsregeling).

Op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft [appellant] een bod gedaan op de

aandelen van Hestia in PSL Advies, respectievelijk de verzekeringsportefeuille van

PSL Advies. Deze biedingen hebben niet geleid tot het overdragen van deze aandelen

of portefeuille aan [appellant] .

Hestia is op 22 maart 2005 failliet verklaard.

Omstreeks 31 oktober 2006 heeft [appellant] met Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] , voormalig bestuurder van Hestia, een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst houdt in, kort weergegeven, dat [appellant] tegen ontvangst van een bedrag van € 700.000,00 kwijting verleent aan (onder meer) [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] , Asam en “alle huidige en voormalige groepsmaatschappijen van Asam en hun huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs” ter zake van alle vorderingen in verband met de aandelenverkoop aan Hestia, de gestelde betrokkenheid van Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] bij die verkoop en bij Hestia, de uitvoering van de overname-overeenkomst en het faillissement van de vennootschappen en van Hestia. Verder bevat de overeenkomst een bepaling die onder meer inhoudt dat partijen zich noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar zullen uitlaten ter zake van de geschillen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet. Deze bepaling luidt als volgt:

“Artikel 3 - Overige bepalingen

Partijen zullen zich vanaf de datum van deze overeenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uitlaten terzake van gebeurtenissen die verband houden

met de Geschillen, het faillissement van Hestia, de Vennootschappen en hun

dochtermaatschappijen daaronder begrepen.

(…)

Partijen doen over en weer voor zo ver rechtens mogelijk afstand van elk recht om deze

overeenkomst te ontbinden of te vernietigen en om de ontbinding of vernietiging daarvan in

rechte te vorderen.

(…)

Indien [appellant] in strijd handelt met het bepaalde in deze overeenkomst verbeurt hij een direct opeisbare boete van € 10.000 alsmede, bij een voortdurende overtreding,

€ 1.000 voor elke dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.

(...)”

ASR is een groepsmaatschappij van Asam en heeft uit dien hoofde een beroep gedaan op de hiervoor onder 5.1.7. geciteerde bepaling in de vaststellingsovereenkomst.

Van 21 januari 2015 tot medio maart 2015 heeft tussen [appellant] en ASR mediation

plaatsgevonden. Deze mediation was niet succesvol.

De procedure bij de rechtbank

[appellant] vorderde in eerste aanleg in conventie vernietiging van de vaststellingsovereenkomst vanwege dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans een verklaring voor recht dat een beroep van ASR op (artikel 2 en artikel 3.3 van) de vaststellingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij vorderde ook een verklaring voor recht dat ASR jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, door [appellant] begroot op € 6.011.999,00 voor het (beweerdelijk) forceren van de verkoop van [[X]] Holding B.V. en PSL Groep B.V., op € 2.892.179,91 voor de (beweerdelijke) instructie aan Hestia om de nabetalingsregeling niet na te komen, en de schade voor het (beweerdelijk) frustreren van [appellant] overname van de aandelen in PSL Financiële Adviesgroep B.V. te begroten in een schadestaatprocedure. [appellant] vorderde verder ASR te veroordelen tot vergoeding van zijn schade.

ASR vorderde in eerste aanleg in reconventie, na eiswijziging, dat [appellant] op de voet van artikel 3.5 van de vaststellingsovereenkomst wordt veroordeeld tot betaling aan ASR van een bedrag van € 140.000,00 aan contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanwege veertien (beweerdelijke) overtredingen van het in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod voor de contractspartijen om zich, kort gezegd, publicitair of anderszins negatief over elkaar uit te laten (zie rechtsoverweging 5.1.7. van dit arrest). Voor het geval de vordering van [appellant] in conventie tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou worden toegewezen, vorderde ASR in (voorwaardelijke) reconventie terugbetaling door [appellant] van het bedrag van € 700.000,00, dat op basis van de vaststellingsovereenkomst aan [appellant] is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij vonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst vanwege dwaling en misbruik van omstandigheden is verjaard. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding oordeelt de rechtbank dat de door [appellant] gestelde onrechtmatige handelingen van ASR vallen onder de reikwijdte van de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst (artikel 2.2) en dat een beroep door ASR op deze kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

In reconventie heeft de rechtbank verstaan dat op de voorwaardelijke vordering van ASR tot terugbetaling van het bedrag van € 700.000,00 dat op basis van de vaststellingsovereenkomst aan [appellant] is betaald, niet hoeft te worden beslist omdat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld - dat de rechtbank in conventie de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou toewijzen - niet is vervuld. De vordering van ASR in reconventie tot betaling van contractuele boetes heeft de rechtbank tot een bedrag van

€ 90.000,00 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente.

De procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij arrest van 18 juni 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [appellant] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 90.000,00 aan contractuele boetes, en heeft dat hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordeeld tot betaling van € 60.000,00 aan contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank in conventie en in reconventie bekrachtigd.

De procedure bij de Hoge Raad

[appellant] heeft van dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel 2 is onderverdeeld in twee subonderdelen. Onderdeel 4 is onderverdeeld in drie subonderdelen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2021 geoordeeld dat de klachten van de onderdelen 1, 2.1, 4.1, 4.2 en 6 slagen. De Hoge Raad oordeelt dat de overige klachten van het middel (de onderdelen 3 en 5) niet tot cassatie kunnen leiden en dat dit, gezien artikel 81 lid 1 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO), geen nadere motivering behoeft.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2019 vernietigd en heeft het geding verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch (dit hof) ter verdere behandeling en beslissing.

De procedure na verwijzing

[appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing geconcludeerd dat dit hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 5 april 2017 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] toewijst, met veroordeling van ASR, Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] is in de procedure na verwijzing niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

ASR en Asam hebben in hun memories van antwoord na verwijzing een aantal verweren aangevoerd die er - kort gezegd - op neerkomen dat [appellant] op grond van artikel 3:51 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst moet inroepen tegen alle partijen bij deze overeenkomst omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsvordering en dat, nu [appellant] dat ten aanzien van Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] te laat heeft gedaan, de vordering van [appellant] tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst jegens zowel ASR, Asam als [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] is verjaard.

ASR en Asam hebben (mede) op die grond geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] , althans tot afwijzing van zijn vorderingen, voor zover mogelijk met bekrachtiging van de uitspraak in conventie van de rechtbank van 5 april 2017 en voor wat betreft de reconventie te beslissen in overeenstemming met het arrest van het hof Arhem-Leeuwarden van 18 juni 2019, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het arrest (naar het hof begrijpt:) van dit hof.

Bij tussenarrest van 5 april 2022 heeft dit hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [appellant] , waarbij [appellant] zich kan uitlaten over de hiervoor vermelde verweren van ASR en Asam. [appellant] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid daarop bij akte te reageren, waarna ASR en Asam beiden bij antwoordakte hebben gereageerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De omvang van het geding na verwijzing

Ten aanzien van de reconventionele vorderingen is in cassatie slechts geklaagd over de toewijzing van contractuele boetes. In het geding na verwijzing is de voorwaardelijke reconventionele vordering tot terugbetaling door [appellant] van € 700.000,00 dus niet meer aan de orde, tenzij de vordering van [appellant] tot vernietiging van de vaststellinsgovereenkomst wordt toegewezen. Ten aanzien van de beslissing op de reconventionele vordering tot betaling van contractuele boetes heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het cassatieonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Op dat punt is dus het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in stand gebleven en is de beslissing om een bedrag van € 60.000,00 aan contractuele boetes toe te wijzen onherroepelijk komen vast te staan, tenzij de vaststellingsovereenkomst vernietigd zou worden. Daarover kan na verwijzing dus niet nogmaals met succes worden geklaagd zoals [appellant] in zijn memorie na verwijzing (onder 42 en 43) doet. Na verwijzing gaat het dus alleen nog over de afgewezen vorderingen van [appellant] in conventie.

Voorbijgaan aan gestelde dwalingsgrond (cassatieonderdeel 1)

[appellant] vordert in deze procedure vernietiging van de vaststellingsovereenkomst omdat deze overeenkomst tot stand zou zijn gekomen onder invloed van dwaling. [appellant] stelt dat hij de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan, indien hij bij het sluiten van deze overeenkomst bekend was geweest met de inmenging van [persoon A] (destijds directeur van Asam) bij de biedingen die [appellant] op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft gedaan op de aandelen respectievelijk de verzekeringsportefeuille van PSL Advies (hierna: dwalingsgrond 1).

In cassatieonderdeel 1 stelt [appellant] dat het hof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte voorbij is gegaan aan een tweede door hem aangevoerde dwalingsgrond. Die dwalingsgrond houdt in dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet wist dat [persoon A] de deelname van [persoon B] in het aandelenkapitaal van PSL Advies heeft geblokkeerd, dat [appellant] dit pas ontdekte in oktober 2014 en dat hij de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij dat in 2006 bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst had geweten (hierna: dwalingsgrond 2).

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat cassatieonderdeel 1 slaagt. Hij overwoog: “(…) Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.1.1 omschreven dwalingsgrond [hof: dwalingsgrond 2] in hoger beroep voldoende duidelijk als zelfstandige dwalingsgrond naar voren is gebracht. Het hof heeft deze dwalingsgrond ten onrechte niet kenbaar in zijn oordeel betrokken. (…)”.

Gezien het bovenstaande zal dit hof hierna beide dwalingsgronden in zijn beoordeling betrekken.

Verjaring van de vordering tot vernietiging op grond van dwaling

Een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW).

In cassatie is onbestreden de vaststelling van het hof dat [appellant] in 2011 de feiten en omstandigheden heeft ontdekt rondom de door hem gestelde dwalingsgrond 1, zodat deze vaststelling aan het oordeel van dit hof is onttrokken. Ten aanzien van de door [appellant] gestelde dwalingsgrond 2 heeft [appellant] (in de memorie van grieven onder 6.15) als aanvangsdatum voor de verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst 24 oktober 2014 genoemd.

Uitgaande van het hierboven weergegeven regelgevende kader over de verjaring van een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van dwaling en de bovengenoemde, door [appellant] gestelde aanvangsdata voor de verjaring, is de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling in 2014 (dwalingsgrond 1) respectievelijk op 24 oktober 2017 (dwalingsgrond 2) verjaard, tenzij de verjaring voordien is gestuit. Op de vraag of dat het geval is wordt hierna ingegaan.

Grensoverschrijdende mediation en de stuiting van de verjaring (cassatieonderdeel 2.1)

[appellant] stelt dat de aanvang van de mediation tussen hem en ASR op 21 januari 2015 de verjaring van zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling heeft gestuit.

De Hoge Raad oordeelt dat cassatieonderdeel 2.1 slaagt voor zover [appellant] daarin betoogt dat het hof Arnhem-Leeuwarden op grond van artikel 25 Rv voor het beroep van [appellant] op de stuitende werking van zijn mediation met ASR de rechtsgronden had moeten aanvullen en dat beroep aldus tevens had moeten beoordelen aan de hand van artikel 6 lid 1 Implementatiewet (voluit: Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken).

Artikel 6 lid 1 Implementatiewet bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door de aanvang van mediation. Dit hof zal het beroep van [appellant] op de stuitende werking van de mediation tussen hem en ASR hierna (mede) aan de hand van dit artikellid beoordelen.

Stuiting van de verjaring van de vernietigingsvordering jegens ASR

Hiervoor is overwogen dat de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van de door [appellant] gestelde dwalingsgrond 1 - uitgaande van de stellingen van [appellant] - uiterlijk in 2014 had moeten worden ingeroepen. [appellant] stelt dat hij ASR in 2014 (schriftelijk) heeft aangemaand.

De verjaring van een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling zoals in artikel 3:316 BW omschreven (artikel 3:317 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat de aanvang van mediation in een grensoverschrijdend geschil als het onderhavige op één lijn gesteld kan worden met de stuitingshandelingen genoemd in artikel 3:316 BW. Dat betekent dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op de voet van artikel 3:317 lid 2 BW gestuit kan worden door binnen zes maanden na een schriftelijke aanmaning de mediation aan te vangen.

Gezien het bovenstaande geldt dat indien [appellant] ASR in 2014 inderdaad, zoals hij stelt, (schriftelijk) heeft aangemaand en de mediation tussen [appellant] en ASR binnen zes maanden nadien is aangevangen, de verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling jegens ASR is gestuit en dat daags na het eindigen van de mediation, op 11 maart 2015, een nieuwe verjaringstermijn van 3 jaar is gaan lopen (artikel 6 lid 2 Implementatiewet). De verjaringstermijn eindigde in dat geval dus op 11 maart 2018. Uit het hierna volgende (r.o. 5.33 e.v.) zal blijken dat [appellant] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst pas na het verstrijken van deze verjaringstermijn (op 27 juli 2021) heeft ingeroepen. De vraag of, en zo ja op welk moment, [appellant] ASR in 2014 (schriftelijk) heeft aangemaand in de zin van artikel 3:317 BW hoeft daarom niet te worden beantwoord.

Hiervoor is overwogen dat de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van de door [appellant] gestelde dwalingsgrond 2 - uitgaande van de stellingen van [appellant] - uiterlijk op 24 oktober 2017 had moeten worden ingeroepen. Op grond van artikel 6 lid 1 Implementatiewet heeft de aanvang van de mediation tussen [appellant] en ASR op 21 januari 2015 de verjaring gestuit. Lid 2 van artikel 6 Implementatiewet bepaalt dat daags na het eindigen van de mediation, in dit geval op 11 maart 2015, een nieuwe verjaringstermijn van (in dit geval) 3 jaar is gaan lopen. De verjaringstermijn eindigde dus op 11 maart 2018. Uit het hierna volgende (r.o. 5.33 e.v.) zal blijken dat [appellant] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst na het verstrijken van deze verjaringstermijn (op 27 juli 2021) heeft ingeroepen.

Stuiting van de verjaring van de vernietigingsvordering jegens Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)]

De aanvang van de mediation tussen ASR en [appellant] heeft de verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst jegens Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] niet gestuit. Vast staat dat [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] niet bij deze mediation betrokken was. [appellant] heeft bij akte na tussenarrest onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Asam wel bij de mediation tussen ASR en [appellant] betrokken was. De vermelding in de mediationovereenkomst dat partijen bij de mediation zijn: [appellant] en “ASR Nederland N.V. met inbegrip van de aan haar gelieerde vennootschappen” is daarvoor te vaag. Vast staat - als niet, dan wel onvoldoende weersproken - dat de verjaring jegens Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] ook overigens niet is gestuit.

Indien op grond van (onder meer) de bovengenoemde vermelding in de mediationovereenkomst toch aangenomen zou moeten worden dat Asam bij de mediation tussen ASR en [appellant] betrokken was, heeft het volgende te gelden.

Hiervoor is overwogen dat de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van de eerste dwalingsgrond - uitgaande van de stellingen van [appellant] - uiterlijk in 2014 had moeten worden ingeroepen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] Asam in 2014 heeft aangemaand in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW. Als dus al sprake zou zijn van een stuiting door de mediation in 2015, dan sorteert die stuiting in dit geval geen effect.

Hiervoor is overwogen dat de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van de tweede dwalingsgrond - uitgaande van de stellingen van [appellant] - uiterlijk op 24 oktober 2017 had moeten worden ingeroepen. De aanvang van de mediation op 21 januari 2015 heeft de verjaring gestuit en daags na het eindigen van de mediation, op 11 maart 2015, is een nieuwe verjaringstermijn van 3 jaar gaan lopen (artikel 6 lid 2 Implementatiewet). De verjaringstermijn eindigde dus op 11 maart 2018. Uit het hierna volgende (r.o. 5.33 e.v.) zal blijken dat [appellant] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst pas na het verstrijken van deze verjaringstermijn (op 27 juli 2021) heeft ingeroepen.

Het voorgaande geldt ook voor de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van de eerste dwalingsgrond indien [appellant] Asam in 2014 wel schriftelijk zou hebben aangemaand in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW.

Vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling te laat ingeroepen

Artikel 3:51 lid 2 BW luidt: “Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn.”.

Voor het antwoord op de vraag wanneer [appellant] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen is dus bepalend het moment dat [appellant] deze vernietiging tegen alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst (ASR, Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] ) heeft ingeroepen.

[appellant] is deze procedure gestart tegen ASR bij dagvaarding van 14 augustus 2015. Bij exploot van 20 mei 2021 heeft [appellant] Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] op de voet van artikel 118 Rv in het geding opgeroepen. Bij memorie na verwijzing van 27 juli 2021 heeft [appellant] tegen Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] geconcludeerd tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst tegen alle partijen dus pas ingeroepen op 27 juli 2021. Dat is te laat - na het verstrijken van de verjaringstermijn - omdat de vernietiging - zoals hiervoor is overwogen - uiterlijk in 2014 (dwalingsgrond 1) respectievelijk op 24 oktober 2017 (dwalingsgrond 2) had moeten worden ingeroepen, dan wel, na stuiting van de verjaring, uiterlijk op 11 maart 2018.

[appellant] beroept zich er tevergeefs op (akte na tussenarrest onder 5.) dat de Hoge Raad het hem heeft toegestaan om Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] ex artikel 118 Rv in het geding op te roepen, omdat dat het voorgaande niet anders maakt. [appellant] stelt tevens tevergeefs dat de rechtbank in eerste aanleg en het hof Arnhem-Leeuwarden hem niet in de gelegenheid hebben gesteld om zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ook tegen Asam en [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] in te stellen door hen op grond van artikel 118 Rv alsnog in het geding te betrekken. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] om alle partijen bij de vatstellingsovereenkomst tijdig in het geding op te roepen.

Dat Asam wellicht al eerder op de hoogte was van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst die [appellant] jegens ASR heeft ingesteld ( [appellant] stelt bij akte na tussenarrest dat hij Asam “al in een vroeg stadium bij ‘de discussie’ heeft betrokken”), doet niet terzake. Bepalend is het moment waarop [appellant] jegens partijen bij de vaststellingsovereenkomst de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen.

[appellant] doet bij akte na tussenarrest een tevergeefs beroep op vereenzelviging van Asam en ASR. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.m. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL: HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285) blijkt dat voor vereenzelviging van rechtspersonen een strikte maatstaf geldt..

In HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger) overweegt de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van vereenzelviging “(…) moet worden vooropgesteld dat, (…), door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. (…) De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. (…)”

[appellant] heeft niet gesteld dat sprake is van misbruik in bovengenoemde zin en dat is evenmin gebleken. De door [appellant] gestelde omstandigheden (zie nr. 10 van de akte van [appellant] na tussenarrest) - indien deze voor juist moeten worden aangenomen - zijn verder niet dermate uitzonderlijk van aard dat vereenzelviging op één of meer van deze gronden, al dan niet in samenhang bezien, moet worden aangenomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling te laat - na het verstrijken van de verjaringstermijn - heeft ingeroepen. De vordering is daarmee jegens zowel ASR, Asam als [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] verjaard omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

[appellant] stelt subsidiair dat het beroep door ASR en Asam op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (akte [appellant] na tussenarrest nr. 17 e.v.).

Vooropgesteld wordt dat een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel buiten toepassing kan blijven, voor zover toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechter bij de toepassing van dit criterium de nodige terughoudendheid moet betrachten (zie o.m. Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695). De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden, zo deze al komen vast te staan, kunnen niet leiden tot het oordeel dat een beroep op verjaring door ASR en Asam in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Daartoe stelt [appellant] dat Asam “heel goed wist dat [appellant] het er niet bij liet zitten”. [appellant] heeft echter aanvankelijk alleen ASR in rechte betrokken en pas na cassatie en verwijzing Asam ex artikel 118 Rv in het geding opgeroepen. Dat [appellant] een vordering tegen ASR instelde, betekent niet dat Asam erop bedacht had moeten zijn dat de vordering eveneens tot haar gericht zou kunnen zijn of zou kunnen worden. Het hof kan Asam volgen in haar stelling dat het feit dat [appellant] ASR in rechte betrok, voor Asam juist aanleiding was om niet (meer) bedacht te (hoeven) zijn op een procedure van [appellant] tegen haar.

De stelling van [appellant] dat Asam de beschikking heeft gehouden over relevante gegevens en bewijsmateriaal om zich tegen de vordering van [appellant] te kunnen verweren, is door Asam gemotiveerd betwist.

Voor zover [appellant] zich beroept op vereenzelviging van Asam en ASR, is hiervoor al toegelicht dat dat beroep niet opgaat.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling moet worden afgewezen omdat deze vordering is verjaard. Op de beide door [appellant] aangevoerde dwalingsgronden hoeft daarom niet verder (inhoudelijk) te worden ingegaan.

De vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden (cassatieonderdelen 4.1 en 4.2)

[appellant] vordert in deze procedure vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden.

Vooropgesteld wordt dat van misbruik van omstandigheden sprake is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een noodtoestand, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW).

[appellant] stelt dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een financiële noodsituatie verkeerde en dat ASR daar toen misbruik van heeft gemaakt. Daarvoor is ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW vereist dat ASR op dat moment wist van deze toen (beweerdelijk) bestaande financiële noodsituatie van [appellant] .

Cassatieonderdeel 4.1 is gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden (in r.o. 3.8 van zijn arrest): “(…) dat door hem [hof: [appellant] ] niets is gesteld of anderszins is gebleken waaruit volgt dat iemand van Asam, zijn wederpartij, (laat staan iemand van ASR), door [appellant] op de hoogte was gebracht van zijn precaire financiële situatie en dat hij op het randje van de afgrond stond. (…)”. De Hoge Raad oordeelt dat de klacht van onderdeel 4.1 slaagt omdat het hof Arnhem-Leeuwarden zijn hiervoor vermelde oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, doordat het hof daarbij naar het oordeel van de Hoge Raad geen kenbare aandacht heeft besteed aan de volgende stellingen van [appellant] in de memorie van grieven onder 6.71 over de (afwezigheid van een) financiële noodtoestand:

Voorts oordeelt de Hoge Raad dat het hof Arnhem-Leeuwarden het bewijsaanbod van [appellant] met betrekking tot zijn stelling dat [persoon A] en ASR de nabetalingsregeling uit de overname-overeenkomst frustreerden (de hiervoor vermelde stelling sub a.) ten onrechte zonder nadere motivering heeft gepasseerd. Cassatieonderdeel 4.2 slaagt naar het oordeel van de Hoge Raad in zoverre.

Hierna worden de stellingen van [appellant] die hiervoor zijn vermeld één voor één besproken. In het kader van de beoordeling van stelling a. van [appellant] zal tevens het door hem terzake gedane bewijsaanbod worden behandeld.

Gelet op het voorgaande zijn na verwijzing niet meer aan de orde de stellingen van [appellant] over zijn schuld aan Westland Utrecht Hypotheekbank N.V. (WUH) en de beweerdelijke wetenschap van [persoon A] c.q. ASR ter zake, waaraan het hof Arnhem-Leeuwarden volgens [appellant] eveneens geen of onvoldoende (kenbare) aandacht heeft besteed. [appellant] stelt dat onderwerp bij memorie na verwijzing (onder 36) daarom tevergeefs nogmaals aan de orde.

Stelling a.: [persoon A] en ASR frustreerden de nabetalingsregeling uit de overname-overeenkomst

[appellant] stelt dat [persoon A] (bestuurder van Asam in de periode 1 februari 2003 tot

1 juni 2009 en statutair directeur van ASR van 2002 tot 2009) en ASR de nabetalingsregeling uit de overname-overeenkomst (zie r.o. 5.1.4) frustreerden. ASR en Asam hebben dat voldoende betwist en [appellant] heeft dat daartegenover niet nader onderbouwd. Verder valt, zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, niet in te zien hoe dat beweerdelijke frustreren maakt dat ASR op 31 oktober 2006 - het moment van ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst - volgens [appellant] zou hebben geweten dat hij op dat moment (beweerdelijk) in een financiële noodtoestand verkeerde, mede gelet op het feit dat de nabetalingsregeling die [persoon A] en ASR zouden hebben gefrustreerd (al) in 2003 is overeengekomen. Nu [appellant] niet aan de stelplicht heeft voldaan, dient zijn bewijsaanbod ter zake deze stelling te worden gepasseerd.

Stelling b.: [appellant] had geen alternatieve bron van inkomsten door het relatie- en non-concurrentiebeding

[appellant] is op 23 april 2004 met onmiddellijke ingang ontslagen uit zijn relatie- en non-concurrentiebeding. Zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien hoe zijn relatie- en non-concurrentiebeding er volgens hem toe leidt dat hij op 31 oktober 2006 - het moment van ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst - in een financiële noodtoestand zou hebben verkeerd, zoals hij stelt en ASR betwist, en dat ASR daarvan toen op de hoogte zou zijn geweest. Dat geldt temeer nu het relatie- en non-concurrentiebeding, toen dat nog gold, [appellant] niet belette om inkomen te verwerven op een ander terrein dan verzekeringen en financieringen, zoals hij zelf ook aangeeft.

Stelling c.: ASR frustreerde de mogelijkheid van [appellant] om nieuwe bedrijfsinitiatieven te ontplooien en om samenwerkingen met nieuwe partijen aan te gaan

[appellant] stelt dat ASR zijn mogelijkheden frustreerde om nieuwe bedrijfsinitiatieven te ontplooien en om samenwerkingen met nieuwe partijen aan te gaan. ASR heeft dat voldoende betwist en [appellant] heeft dat daartegenover niet nader onderbouwd. Verder valt, zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, niet in te zien hoe dat beweerdelijke frustreren maakt dat ASR op 31 oktober 2006 - het moment van ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst - volgens [appellant] zou hebben geweten dat hij op dat moment (beweerdelijk) in een financiële noodtoestand verkeerde.

Stelling d.: ASR was ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ervan op de hoogte dat [appellant] zijn laatste privé-middelen had ingebracht in PSL Advies

[appellant] heeft zijn stelling dat ASR ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist dat hij zijn laatste privé-middelen had ingebracht in PSL Advies, tegenover de betwisting door ASR, niet nader onderbouwd.

Stelling e.: ASR wist ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst dat [appellant] nog € 113.500,00 moest betalen aan ABN Amro Bank in verband met “de afkoop van de financiering van PSL”

[appellant] stelt dat hij een brief van ABN Amro bank aan hem waaruit blijkt dat hij een bedrag van € 113.500,00 aan ABN Amro moest betalen (productie 33 bij memorie van grieven) aan ASR ter beschikking heeft gesteld in het kader van een door ASR uitgevoerd boekenonderzoek, maar hij onderbouwt dat , gelet op de betwisting van ASR (antwoordmemorie na verwijzing onder 102 en 106), niet.

Conclusie

Geconcludeerd moet worden dat de hiervoor behandelde stellingen van [appellant] (eveneens) onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat ASR wist van het bestaan van een financiële noodtoestand ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te komen tot bewijs van enige voor misbruik van omstandigheden vereiste wetenschap van ASR. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden moet worden afgewezen.

De gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding (cassatieonderdeel 6)

[appellant] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat ASR jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade en ASR te veroordelen tot vergoeding van deze (beweerdelijke) schade.

Cassatieonderdeel 6 is (onder meer) gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat ASR ter zake deze vorderingen een beroep kan doen op de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst (artikel 2.2). Deze klacht bouwt voort op de hiervoor behandelde cassatieonderdelen. De Hoge Raad oordeelt dat het slagen van de klachten van de hiervoor behandelde onderdelen 1, 2.1, 4.1 en 4.2 meebrengt dat ook deze klacht slaagt. Of ASR ter zake van de onderhavige vorderingen een beroep kan doen op de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst hangt na cassatie en verwijzing dus (alleen nog) af van het voortbestaan van de vaststellingsovereenkomst (zie ook de memorie na verwijzing van [appellant] onder 40 en 41).

Nu het beroep van ASR en Asam op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling slaagt en de vordering van [appellant] tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden moet worden afgewezen, blijft de vaststellingsovereenkomst in stand. Dat betekent dat ASR de daarin opgenomen kwijtingsbepaling (artikel 2.2) kan tegenwerpen aan [appellant] . De hiervoor vermelde vorderingen van [appellant] moeten daarom eveneens worden afgewezen.

Bewijsaanbiedingen

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom

De slotsom luidt dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal bekrachtigen.

Proceskosten

Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is door de Hoge Raad vernietigd. Daarmee is ook de proceskostenveroordeling vernietigd. Nu [appellant] (wederom) in het ongelijk is gesteld, zal het hof [appellant] (wederom) veroordelen in de proceskosten van die instantie en de kosten begroten overeenkomstig zoals dat hof dat heeft gedaan.

Het hof zal de advocaatkosten in de huidige instantie begroten op € 1.671,00 (1,5 punt tarief II), zodat het hof in totaal jegens ASR (€ 3.918,00 + € 1.671,00 =) € 5.589,00 aan advocaatkosten zal toewijzen en jegens Asam, die na cassatie en verwijzing in de procedure is verschenen, € 1.671,00 aan advocaatkosten. Het hof stelt de advocaatkosten van [geïntimeerde 2 (art 118 Rv)] , die na cassatie en verwijzing is opgeroepen maar niet is verschenen en tegen wie verstek is verleend, vast op nihil.