HR, 10-03-2006, nr. C04/338HR

Rolnr. C04/338HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 25 nov. 2005

conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. de erven van [betrokkene 1]

tegen

Woningstichting Rochdale

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een vordering tot bepaling van medehuurderschap ex art. 7A:1623h (oud) BW, thans art. 7:267 BW. Inzet van het geschil is met name de vraag of aan het vereiste van een duurzame gemeenschappelijke huishouding van de hoofdhuurder met de beoogde medehuurder is voldaan.

2. Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3 van het vonnis van de rechtbank in verbinding met r.o. 1 van het eindvonnis van de kantonrechter).

(i) Thans eiser tot cassatie sub 1 is de kleinzoon van [betrokkene 1]. Zij zullen hierna worden aangeduid als de kleinzoon resp. de grootmoeder.

(ii) In 1948 heeft (de rechtvoorgangster van) thans verweerster in cassatie (hierna: Rochdale) aan de echtgenoot van de grootmoeder de woning [a-straat 1] te [woonplaats] verhuurd. Het betreft een eengezinswoning (hierna: de woning).

(iii) Na het overlijden van haar echtgenoot heeft de grootmoeder de huurovereenkomst voortgezet.

(iv) Bij brief van 22 juni 1999 hebben de kleinzoon en de grootmoeder gezamenlijk aan Rochdale verzocht ermee in te stemmen dat de kleinzoon medehuurder van de woning zal zijn. Rochdale heeft het verzoek afgewezen.

3. Bij exploit van 19 september 2000 hebben de kleinzoon en de grootmoeder Rochdale gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd - kort gezegd - dat de kantonrechter zal bepalen dat de kleinzoon medehuurder van de woning zal zijn. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de kleinzoon sinds 29 oktober 1986 in de woning zijn hoofdverblijf heeft en met de grootmoeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voert. Voorts hebben zij gesteld dat de kleinzoon sedert 1 januari 1995 de huur aan Rochdale betaalt. Ter gelegenheid van de door de kantonrechter bij tussenvonnis van 23 februari 2001 gelaste, op 19 maart 2001 gehouden comparitie van partijen heeft de kleinzoon omtrent de gestelde duurzame gemeenschappelijke huishouding nog verklaard dat hij is geboren op 24 mei 1996,

dat hij toen hij ongeveer vierentwintig jaar oud was in het huis van zijn grootmoeder is gaan wonen, dat hij voordien woonde in [plaats A], dat hij in [woonplaats] is gaan wonen omdat het heen en weer reizen tussen [plaats A] en [plaats B], waar hij toen studeerde, vanwege toenemende files langer ging duren, dat hij vanuit [woonplaats] per tram naar [plaats B], waar hij na zijn studie werkt, kan reizen, dat zijn grootmoeder in februari/maart 1998 en in november 1998 een herseninfarct heeft gehad, dat zij in een rolstoel zit en veel begeleiding nodig heeft, dat hij vaak boodschappen met zijn grootmoeder deed, en dat hij sinds ongeveer twee jaar het eten verzorgt in die zin dat hij regelmatig kookt en boodschappen doet.

4. Rochdale heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft onder meer betwist dat sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding.

5. Bij eindvonnis van 20 april 2001 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat hetgeen van de zijde van de kleinzoon en de grootmoeder is aangevoerd, indien juist, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Naar het oordeel van de kantonrechter is, gelet op het leeftijdsverschil tussen de kleinzoon en de grootmoeder, op het aanvankelijke doel van de inwoning van de kleinzoon bij zijn grootmoeder, en op de omstandigheid dat thans, gezien de leeftijd van de grootmoeder en haar slechte gezondheidstoestand, er wat betreft een duurzame gemeenschappelijke huishouding geen reële toekomstverwachting meer is, niet voldaan aan het vereiste dat de gemeenschappelijke huishouding een duurzaam karakter heeft (r.o. 5).

6. De kleinzoon en de grootmoeder zijn bij dagvaarding van 12 juli 2001 van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de rechtbank Amsterdam, doch tevergeefs: bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer:

"6. [Eiser] c.s. hebben in hoger beroep gesteld dat zij sedert 1986 tezamen de huur en de kosten van de huishouding delen, dat zij tezamen het gehuurde schoonmaken en de boodschappen doen, de ochtend- en avondmaaltijden gezamenlijk bereiden en gebruiken en meestal samen de avonden in de woning doorbrengen. [Eiser 1] heeft sinds 1995 de verschuldigde huur van zijn bankrekening betaald en het 'takenpakket' is na het herseninfarct van [betrokkene 1] in februari/maart 1998 meer op de schouders van [eiser 1] komen te rusten. De woning is zo ingericht dat [eiser] c.s. alle vertrekken, behalve de slaapkamer gezamenlijk hebben te gebruiken. [Eiser 1] is aanvankelijk vanwege reistijden en bereikbaarheid tijdens zijn studie bij [betrokkene 1] gaan wonen, maar sinds het einde van zijn studie in 1990 zijn [eiser] c.s. blijven samenwonen met het doel deze samenwoning te laten voortduren, beëindiging van de duurzame gemeenschappelijke huishouding is nooit ter sprake gekomen en deze is na het herseninfarct voortgezet mede met de bedoeling dat [eiser 1] [betrokkene 1] zou verzorgen, hetgeen hij vervolgens heeft gedaan.

De kantonrechter heeft daarom ten onrechte onder verwijzing naar het grote leeftijdsverschil de beoogde duurzaamheid van de samenwoning in twijfel getrokken. Leeftijdsverschil is geen doorslaggevend criterium. De kortere reistijd was niet de enige, althans slechts de aanvankelijke reden voor [eiser 1] om bij [betrokkene 1] te gaan wonen en de samenwoning is na het einde van zijn studie voortgezet. Niet relevant is dan ook dat [eiser 1] de verzorging van [betrokkene 1] pas in 1998 op zich heeft genomen, aldus [eiser] c.s.

7. (...). Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat aldus onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [eiser] c.s. bij de aanvang van de samenleving beoogden in de toekomst met elkaar samen te blijven wonen. Met name gelet op het zeer grote leeftijdsverschil tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] in combinatie met de door [eiser 1] ter zitting gegeven reden om bij zijn grootmoeder in te trekken. Aan de voortzetting van de samenwoning na het einde van de studie die [eiser 1] in [plaats B] volgde, kan geen doorslaggevend belang worden gehecht omdat [eiser 1] blijkens zijn verklaring ter comparitie bij de kantonrechter, ook in [plaats B] is gaan werken. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter terecht overwogen dat als [eiser 1] sinds 1998 [betrokkene 1] is gaan verzorgen, dat op een moment is gebeurd waarop er, gelet op haar leeftijd en gezondheidstoestand, voor een duurzame gemeenschappelijke huishouding geen reële toekomstverwachting meer was.

8. Hetgeen [eiser] c.s. in hoger beroep voor het eerst hebben gesteld over het doel van en de wijze waarop zij met elkaar samenleven, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op de summiere stellingen die zij in eerste aanleg in dat verband naar voren hebben gebracht en op de inhoud daarvan, konden [eiser] c.s. niet volstaan met het in zeer algemene termen omschrijven van de wijze waarop zij met elkaar samenleven, zoals hierboven onder 6. is weergegeven. Het had op hun weg gelegen een nadere toelichting daarop te geven en concrete en gedetailleerde feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van hun - door Patrimonium (bedoeld is Rochdale; A-G) weersproken - stelling dat een duurzame gemeenschappelijke huishouding bestaat. Nu zij dit hebben nagelaten wordt hun bewijsaanbod als onvoldoende concreet gepasseerd."

7. De kleinzoon en de erven van de grootmoeder zijn tegen het vonnis van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Bij conclusie van antwoord heeft Rochdale primair de niet-ontvankelijkheid van de kleinzoon en de erven van de grootmoeder in hun cassatieberoep ingeroepen en subsidiair geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

8. Rochdale heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de kleinzoon en de erven van de grootmoeder geen belang hebben bij hun cassatieberoep nu de kleinzoon heeft verzuimd om op de voet van art. 7A:1623h lid 6 (oud) BW en het daarmee overeenstemmende art. 7:267 lid 6 BW binnen twee maanden resp. acht weken na het overlijden van de grootmoeder op 18 oktober 2003 de rechter te vragen te bepalen dat hij de huur voortzet en/of de kleinzoon niet een voor hem geldende huisvestingsvergunning als bedoeld in art. 7 lid 1 van de Huisvestingswet kan overleggen, omdat hij als alleenstaande daarvoor gelet op de omvang van de woning en gezien art. 5.1 en art. 5.4 van de Huisvestingsverordening Diemen 1997 (overgelegd bij akte d.d. 19 maart 2001), niet in aanmerking komt.

9. Het beroep van Rochdale op niet-ontvankelijkheid van de kleinzoon en de erven van de grootmoeder is een principaal verweer. Het beroep berust immers niet op processuele regels die wegens hun zuiver processuele aard de rechtsbetrekking in geschil niet raken. Vgl. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 nt. HER. De feitelijke grondslag van het beroep op niet-ontvankelijkheid betreft niet ontwikkelingen die zich na de bestreden uitspraak van het hof hebben voorgedaan. De grootmoeder is, zo is in cassatie gesteld en erkend, op 18 oktober 2003 overleden. Uit de gedingstukken blijkt dat Rochdale van dit feit reeds in hoger beroep kennis droeg. Zie haar memorie van antwoord d.d. 16 juni 2004, blz. 2, 2e alinea. Rochdale verkeerde derhalve reeds in hoger beroep in de gelegenheid zich te beroepen op de feiten en omstandigheden die zij thans aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid van de kleinzoon en de erven van de grootmoeder ten grondslag heeft gelegd. Rochdale heeft daarvan kennelijk afgezien. Feiten of omstandigheden die Rochdale hebben verhinderd het niet-ontvankelijkheidsverweer in hoger beroep voor te dragen, zijn door Rochdale niet gesteld. Cassatie is niet de plaats om voor het eerst principaal verweer te voeren op gronden die ook reeds in feitelijke instantie aangevoerd hadden kunnen worden. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van de kleinzoon en de erven van de grootmoeder moet daarom falen. Voor zover dit beroep, anders dan zojuist aangegeven, moet worden aangemerkt als een exceptief verweer (vgl. HR 10 september 2004, NJ 2005, 51 nt. JBMV) faalt het als tardief, aangezien het dan overeenkomstig art. 353 lid 1 (oud) jo. art. 141 lid 2 (oud) Rv, bij memorie van antwoord in appel had kunnen en, op straffe van verval, ook moeten worden gedaan (de grootmoeder overleed op 18 oktober 2003, terwijl Rochdale haar memorie van antwoord in hoger beroep bijna acht maanden later, op 16 juni 2004, heeft genomen).

Bespreking van het cassatiemiddel

10. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit twee subonderdelen en neemt met rechts- en motiveringsklachten stelling tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in de hierboven aangehaalde r.o. 7 en 8.

11. Subonderdeel 1.a strekt ten betoge dat de rechtbank de beschermingsgedachte van art. 7A:1623h (oud) BW heeft miskend door - in r.o. 7 - de totale periode van samenwoning van de kleinzoon en de grootmoeder "in drieën te knippen" en de drie periodes elk afzonderlijk te beoordelen op de vraag of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank aldus uit het oog verloren dat zij ter beantwoording van de vraag of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding alle omstandigheden van het geval in onderling verband had dienen te waarderen en dat daarbij de totale duur van de samenwoning van 17 jaar mede van belang is. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, heeft zij geen inzicht gegeven in haar gedachtengang op dit punt, aldus het subonderdeel.

12. Om te kunnen spreken van een duurzame gemeenschappelijke huishouding in de zin van art. 7A:1623h (oud) BW, thans art. 267 BW, moet aan twee vereisten zijn voldaan: er moet sprake zijn van een gemeenschappelijke huishouding tussen de huurder en de beoogde medehuurder en deze gemeenschappelijke huishouding moet duurzaam zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis is duurzaam een begrip dat een verwachting omtrent de toekomst inhoudt. De duurzaamheid kan worden afgeleid uit de tijd dat de gemeenschappelijke huishouding reeds bestaat (objectief element). De duurzaamheid zal ook van de bedoeling van de betrokkenen afhangen (subjectief element). Zie Kamerstukken II 1978/79, 14 249, nr. 6, blz. 10 en Huurrecht, losbl., Art. 267, aant. 16a (J.L.R.A. Huydecoper).

13. De gewraakte rechtsoverweging van de rechtbank heeft kennelijk betrekking op het duurzaamheidsvereiste. De rechtbank stelt zich immers de vraag wat de bedoeling van de kleinzoon en de grootmoeder is geweest bij de aanvang van de samenleving en bij de voortzetting daarvan na het einde van de studie van de kleinzoon en na 1998 toen de grootmoeder door een herseninfarct werd getroffen, en of daarna voor een duurzame gemeenschappelijke huishouding nog een reële toekomstverwachting was.

14. Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de periode van samenwoning van de kleinzoon en de grootmoeder per afzonderlijke periode te beschouwen, faalt het. De rechtbank heeft bij haar beoordeling kennelijk en terecht betekenis toegekend aan de bedoeling van de kleinzoon en de grootmoeder van hun samenwoning (het subjectieve element). Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de bedoeling die bij de aanvang van de samenwoning bestond na verloop van tijd kan veranderen en dat deze veranderde bedoeling van belang kan zijn bij de beoordeling van het duurzaamheidsvereiste. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook een samenwoning die aanvankelijk niet het karakter van duurzaamheid draagt, kan later door wijziging van de omstandigheden en de veranderde bedoeling van de betrokkenen alsnog een duurzaam karakter verkrijgen.

15. Voor zover het subonderdeel de rechtbank verwijt bij de beoordeling van de vraag of aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan, ten onrechte niet de duur van de samenwoning (het objectieve element) in haar oordeel heeft betrokken, treft het evenwel doel. In aanmerking genomen dat de kleinzoon ten tijde van de inleiding van het hoger beroep reeds circa vijftien jaar bij zijn grootmoeder woonde, gaat - in de woorden van A-G Leyten in zijn conclusie vóór HR 12 maart 1982, NJ 1982, 352 - "de macht der feiten" spreken. De rechtbank heeft dit miskend en kennelijk uit het oog verloren dat bij de beoordeling van de vraag of aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan ook betekenis toekomt aan de periode gedurende welke de gemeenschappelijke huishouding reeds bestaat. Voor zover de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval aan het objectieve element geen betekenis kan worden toegekend, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In dit opzicht treft onderdeel 1.a zo al niet in zijn rechtsklacht, dan toch in zijn motiveringsklacht doel.

16. Subonderdeel 1.b bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat - kort gezegd - de kleinzoon en de grootmoeder onvoldoende concrete en gedetailleerde feiten hebben gesteld ter ondersteuning van hun door Rochdale weersproken stelling dat tussen hen sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding en dat daarom hun bewijsaanbod als onvoldoende concreet moet worden gepasseerd. Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank te hoge eisen gesteld aan de op de kleinzoon en de grootmoeder rustende stelplicht, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd, nu onduidelijk is welke feiten of omstandigheden de kleinzoon en de grootmoeder nog meer hadden moeten stellen om aan hun stelplicht te voldoen.

17. De rechtbank heeft in r.o. 8 kennelijk aansluiting gezocht bij HR 1 december 1995, NJ 1996, 181. In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat, in geval van betwisting door de verhuurder van een vordering ex art. 7A:1623h (oud) BW, het op de weg van de huurder en de beoogde medehuurder ligt om voldoende concrete feiten omtrent de gestelde gemeenschappelijke huishouding aan te voeren om voor de verhuurder duidelijk te maken tegen welke feiten hij zijn verweer precies heeft te richten (r.o. 3.3). De aangescherpte stelplicht heeft, zo blijkt uit deze overweging, betrekking op het vereiste dat tussen de hoofdhuurder en de beoogde medehuurder sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. De bestreden rechtsoverweging van de rechtbank heeft, gelet op het verband met de daaraan voorafgaande r.o. 7 en gelet ook op het debat van partijen in hoger beroep, niet betrekking op het vereiste van een gemeenschappelijke huishouding, maar op het duurzaamheidsvereiste. Alle door de kleinzoon en de grootmoeder in hoger beroep aangevoerde grieven richtten zich immers tegen de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van de bedoeling van partijen en de afwezigheid van een reële toekomstverwachting, en hadden derhalve betrekking op het duurzaamheidsvereiste. De rechtbank heeft blijkens r.o. 6 het partijdebat in hoger beroep ook in deze zin begrepen, waar zij de stellingen van de kleinzoon en de grootmoeder in appel aldus samenvat dat de kantonrechter ten onrechte onder verwijzing naar het grote leeftijdsverschil de beoogde duurzaamheid van de samenwoning in twijfel heeft getrokken. Aangenomen moet derhalve worden dat de rechtbank in de bestreden overweging het oog heeft op de stelplicht van de kleinzoon en de grootmoeder met betrekking tot het duurzaamheidsvereiste.

18. Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat ook ten aanzien van het duurzaamheidsvereiste voor de huurder en de beoogde medehuurder een aangescherpte stelplicht geldt, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De aangescherpte stelplicht betreft blijkens HR 1 december 1995, NJ 1996, 181 het vereiste van een gemeenschappelijke huishouding, niet het duurzaamheidsvereiste. Voor zover de rechtbank van oordeel is geweest dat in geval van een samenwoning van grootouder en kleinkind slechts onder bijzondere, door dezen te stellen omstandigheden, sprake kan zijn van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, vindt dat oordeel geen steun in het recht. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 376.

19. Indien de rechtbank ten aanzien van de stelplicht van de huurder en de beoogde medehuurder in verband met het duurzaamheidsvereiste wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar oordeel dat de kleinzoon en de grootmoeder te weinig hebben gesteld, niet begrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers niet goed begrijpelijk dat en waarom de door de kleinzoon en de grootmoeder gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot hun bedoeling ten aanzien van de duurzaamheid van de samenwoning, beschouwd in samenhang met de onweersproken duur van de samenwoning, onvoldoende zijn om, indien juist gebleken, de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan. Hieruit volgt dat ook de motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bewijsaanbod van de kleinzoon en de grootmoeder als onvoldoende concreet gepasseerd dient te worden, slaagt.

20. Subonderdeel 1.b treft, zo volgt, hetzij in zijn rechtsklacht, hetzij in zijn motiveringsklacht doel.

21. De onderdelen 2 en 3 van het middel komen met een rechtsklacht resp. een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 7 - dat als de kleinzoon sinds 1998 de grootmoeder is gaan verzorgen, dat op een moment is gebeurd waarop er, gelet op de leeftijd en gezondheidstoestand van de grootmoeder, voor een duurzame gemeenschappelijke huishouding geen reële toekomst verwachting meer was.

22. De rechtsklacht van onderdeel 2 treft doel. De rechtbank heeft miskend, dat ook in de door haar gevolgde geïsoleerde beschouwing van de periode vanaf 1998, de enkele omstandigheid dat de samenwoning tussen de kleinzoon en de grootmoeder als gevolg van het leeftijdsverschil en de gezondheidstoestand van de grootmoeder aflopend is, aan de gemeenschappelijke huishouding niet haar duurzame karakter behoeft te ontnemen. Ook in een zodanig geval zal telkens aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 376.

23. Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, is haar vonnis niet voldoende gemotiveerd. Met name blijkt niet uit het vonnis dat de rechtbank de periode dat de samenwoning reeds had geduurd toen de grootmoeder door een herseninfarct werd getroffen en de periode die de samenwoning nadien nog heeft voortgeduurd, in haar overwegingen heeft betrokken. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 15 is aangetekend in verband met het objectieve element van het duurzaamheidsvereiste. Zo de rechtsklacht van onderdeel 2 al niet doel treft, slaagt in ieder geval de motiveringklacht van onderdeel 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden