HR, 09-06-2023, nr. 22/01543

2. Autoschade Rida Oostburg B.V. (hierna: ‘ Rida ’)

(hierna gezamenlijk: ‘Hydrauvision c.s.’)

tegen

[verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’)

In deze zaak gaat het om de vraag of Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 BW voor de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden als gevolg van een arbeidsongeval. Hydrauvision c.s. betwisten de door [verweerder] gestelde ongevalstoedracht en betogen, onder meer, dat [verweerder] het ongeval gefingeerd heeft. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] afgewezen, omdat van een schending van de zorgplicht van Hydrauvision c.s. geen sprake zou zijn. Het hof is tot een ander oordeel gekomen. Het heeft voor recht verklaard dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] bij het ongeval geleden schade en hen veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Tegen dit oordeel komen Hydrauvision c.s. in cassatie op met een groot aantal klachten.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder] is vanaf 1 oktober 2015 tot 1 december 2016 bij Rida als spuiter in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [verweerder] was in hoofdzaak gedetacheerd bij Hydrauvision, waar hij werkzaam was in de spuitcabine: hij schuurde objecten, zoals slangbreukventielen,2.zette ze in de primer en lakte ze de dag daarop af.

Op 3 maart 2016 is [verweerder] met rugklachten gezien door zijn huisarts [de huisarts] te [plaats] , die hem heeft doorgestuurd naar de spoedeisende hulp van de Ziekenhuisgroep Zeeuwsch-Vlaanderen, waar foto’s zijn gemaakt, die duidden op een wervel-indeukfractuur.

Nadien is [verweerder] bij herhaling gecontroleerd door [de chirurg] , die in zijn rapportages3.schrijft dat sprake is van een “fractuur anterieure zijde wervel L4”, in die zin dat een rand van het desbetreffende bot is afgebroken.

Na 3 maart 2016 is [verweerder] circa twee maanden arbeidsongeschikt geweest, gedurende welke hij een korset heeft gedragen, wat geleidelijk is afgebouwd.

Begin september 2016 heeft Rida aan [verweerder] gemeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd.

Op 12 september 2016 heeft [verweerder] zich weer ziekgemeld. Hij is arbeidsongeschikt uit dienst gegaan, waarna hij aansluitend een Ziektewetuitkering genoot.

Op 26 oktober 2016 is [verweerder] onderzocht in het ZENO-ziekenhuis te Knokke-Heist. In de desbetreffende rapportage4.van [medisch specialist 1] staat onder meer:

"Besluit:

1. We beschikken niet over de medische antecedenten. Op niveau L4 in elk geval geen klassieke impressiefractuur. De afwijkingen op niveau van de margo anterior van de grondplaat correleren met wat genoemd wordt een ‘retromarginale discushernia’; eerder morfologische variant dan wel traumatisch letsel. De bilaterale lysis isthmus pedikel L4 is al of niet verworven. In elk geval geen consolidatie. Er is ook geen (...)

2. Op niveau L4-L5 in elk geval wel een lichte globale discusbuiging. (...)”

[medisch specialist 2] van het ZENO-ziekenhuis heeft in zijn brief5.van 5 december 2016 aan zijn collega [medisch specialist 3] van de Huisartsenpraktijk te [plaats] onder meer als volgt geschreven:

"Dd. 05-12-2016 zag ik uw patiënt op consultatie omwille van bilaterale lumboischialgie.

Patiënt heeft een arbeidsongeval gehad in maart dit jaar met een vermoeden van een wervelindeuking L4. In oktober heeft hij een verkeerde beweging gedaan bij het proberen te vermijden dat zijn schoonmoeder viel al wandelend op de dijk alhier. Sedertdien heeft hij nog meer uitstraling in de onderste ledematen. (...)

EMG onderste ledematen is normaal. Geen argumenten voor een perifeer neurogeen of myogeen lijden."

Op verzoek van [verweerder] heeft op 15 maart 2017 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad,6.in het kader waarvan, naast hemzelf,7.zijn gehoord de getuigen [getuige 1] (teammanager Hydrauvision, afdeling Systems)8.en [getuige 2] (voormalig bedrijfsleider Rida ).9.Op 16 mei 2017 zijn in het kader van de contra-enquête gehoord [getuige 3] (veiligheidsdeskundige Hydrauvision),10.[getuige 4] (werkvoorbereider, werkcoördinator Hydrauvision)11.en [getuige 5] (chef logistieke afdeling Hydrauvision).12.

[medisch specialist 4] , internist, medisch adviseur RGA, heeft in zijn overzicht13.van 14 november 2018 inzake de rugklachten van [verweerder] onder meer geschreven:

"Ingekomen ;

(...)

– Brief HA [de huisarts] d.d. 22/10/2018

(...)

– 14 en 15/05/2018 : op rug van trap gevallen, drukpijn lwk > X-foto."

Eerste aanleg

[verweerder] heeft bij dagvaarding van 24 juli 2018 een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Hij heeft, samengevat, gevorderd om “voor recht te verklaren dat Hydrauvision (…) en/of Rida (…) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door (…) [verweerder] ten gevolge van het arbeidsongeval van 3 maart 2016 geleden en nog te lijden schade” en om “Hydrauvision (…) en/of Rida (…) hoofdelijk te veroordelen des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan (…) [verweerder] de schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van het arbeidsongeval d.d. 3 maart 2016, nader op te maken bij staat”.

Deze vordering heeft [verweerder] gebaseerd op de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor schade die de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Aan zijn beroep op art. 7:658 BW heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij, in de ochtend van 3 maart 2016, tijdens de uitoefening van spuitwerkzaamheden bij Hydrauvision van een rolsteiger is gevallen (hierna: ‘het ongeval’). Volgens [verweerder] zijn Hydrauvision en Rida op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk jegens [verweerder] voor de schade die hij heeft opgelopen als gevolg van zijn arbeidsongeval.14.Rida zou, als formele werkgever van [verweerder] , aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 lid 1 en 2 BW, Hydrauvision als inlener (materiële werkgever) op grond van art. 7:658 lid 4 BW.15.

Hydrauvision c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben, samengevat, betwist dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] hierdoor schade heeft geleden. Ook stellen zij dat, mocht het ongeval wel hebben plaatsgevonden, zij aan hun zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW hebben voldaan.

Bij vonnis van 29 mei 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen.16.

De kantonrechter heeft in dit verband eerst het bij toepassing van art. 7:658 BW geldende regime weergegeven:

“3.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

In het tweede lid van voormeld artikel is bepaald dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Ex artikel 7:658 lid 4 kan een ingeleende arbeidskracht zowel de formele werkgever als de inlener aanspreken wanneer de betrokken werkzaamheden tot de activiteiten van de inlener behoren.

In artikel 7:658 BW wordt niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen. Er is geen sprake van een risicoaansprakelijkheid maar van een (gematigde) schuldaansprakelijkheid. In het verlengde daarvan kan getuige de lijn in de heersende jurisprudentie worden gezegd dat de werkgever niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de nadelige gevolgen van zogeheten huis-, tuin- en keukenongevallen, ongevallen die het gevolg zijn van een toevallige samenloop van omstandigheden. Ook behoeft de werkgever in beginsel niet te waarschuwen voor algemeen bekende gevaren.”

Vervolgens heeft de kantonrechter tegen de achtergrond van deze “uitgangspunten” (rov. 3.6.) over de onderhavige zaak geoordeeld.

Daarbij heeft de kantonrechter eerst geoordeeld dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerder] bij Hydrauvision:

“3.7. Tussen partijen is vooreerst in geschil of het ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerder] is ontstaan. Dit is een van de wettelijke vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge artikel 7:658 BW. De achtergrond daarvan is dat een werkgever niet kan worden verplicht tot vergoeding van schade die niet is veroorzaakt door de werkzaamheden. De kantonrechter verwerpt het verweer van Rida c.s. dat het ongeval niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij Hydrauvision is ontstaan. Onbetwist is dat [verweerder] op 3 maart 2016 in opdracht van Rida bij Hydrauvision heeft gewerkt. Uit de (met diens telefoon onderbouwde) getuigenverklaring van de heer [getuige 2] blijkt dat [verweerder] hem op 3 maart 2016 om 12.36 uur via whatsapp heeft bericht dat hij om 15.00 uur zou gaan stoppen met werken omdat hij met zijn rug was gevallen op de spuitkar, dat hij daarover al een formulier had ingevuld, dat hij naar de dokter zou gaan en dat hij de dag daarop weer zou gaan werken. Op 4 maart 2016 heeft [verweerder] aan [getuige 2] twee whatsapp berichten gestuurd. De eerste hield in dat hij toch niet kwam werken en de tweede dat hij naar het ziekenhuis was geweest, dat er een wervel was afgebroken, dat hij nog niets mocht doen en de week daarop weer foto’s moest laten maken. Gelet op het tijdstip van de whatsapp van 3 maart 2016 oordeelt de kantonrechter gegeven dat het ongeval die dag op het werk is gebeurd. De whatsapp berichten van [verweerder] van na 3 maart duiden erop dat volgens hem het letsel ernstiger was dan dat waarvan hij aanvankelijk was uitgegaan. Dat partijen van mening verschillen over de vraag wanneer door [verweerder] een meldingsformulier inzake de val is ingevuld en hoeveel formulieren hij bij Hydrauvision heeft ingeleverd, doet hieraan niet af. Dat sprake is van een gefingeerde val oordeelt de kantonrechter niet aannemelijk, hierbij in aanmerking nemende de in r.o. 3.1 genoemde medische rapportages, in het bijzonder de berichten van [de huisarts] (die [verweerder] al op 3 maart 2016 heeft gezien) en [de chirurg] . De kantonrechter overweegt ter zijde dat Rida c.s. eerst in het kader van deze procedure heeft weersproken dat [verweerder] bij Hydrauvision op zijn rug is gevallen.”

De kantonrechter heeft daarna geoordeeld dat het voor de hand ligt dat [verweerder] door het ongeval schade heeft geleden:

“3.8. Een tweede voorwaarde voor aansprakelijkheid van de werkgever is dat als gevolg van het ongeval schade is ontstaan. Gelet op de inhoud van de in r.o. 3.1 vermelde medische rapportages, in het bijzonder die van [de huisarts] en de [de chirurg] , staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat door het ongeval letsel in de vorm van een wervelbeschadiging is ontstaan. Het ligt voor de hand dat dit letsel tot zekere schade aanleiding heeft gegeven. Dit neemt overigens niet weg dat daarnaast mogelijk sprake is van andere schadeveroorzakende omstandigheden, waarvoor de kantonrechter verwijst naar de rapportages van de artsen [medisch specialist 5] en [medisch specialist 4] .”

Daarbij heeft de kantonrechter naar aanleiding van het verweer van Hydrauvision c.s., dat er op neerkomt dat [verweerder] het ongeval gefingeerd heeft, overwogen dat het niet aan [verweerder] is om de toedracht van het ongeval of de oorzaak ervan te bewijzen en geoordeeld dat het door Hydrauvision c.s. aangevoerde afwijking van deze regel niet kan rechtvaardigen:

“3.9. Door Rida c.s. wordt de door [verweerder] geschetste gang van zaken bij het ongeval weersproken. Zo betwisten zij dat [verweerder] van een steiger is gevallen nu hij aanvankelijk gewag maakte van een val vanaf pallets, terwijl verder geen bruikbare steiger in de buurt van de spuiterij voorhanden was. De kantonrechter overweegt dat op de werknemer niet de last rust te bewijzen wat de toedracht van het ongeval was of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, ECLI:N[K]L:HR:2001:AB 1430).17.Hetgeen door Rida c.s. is aangevoerd, kan afwijking van deze regel naar het oordeel van de kantonrechter niet rechtvaardigen. Die toedracht of oorzaak kan overigens wel van belang zijn in het kader van de hierna te bespreken stelling van Rida c.s. dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan.”

Vervolgens heeft de kantonrechter de vraag beantwoord of Hydrauvision c.s. aan hun zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW hebben voldaan. In dit kader is de kantonrechter eerst ingegaan op de onderzoeks- en instructieplicht van de werkgever:

“3.10. Naar aanleiding van het verweer van Rida c.s. dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan en dus niet aansprakelijk zijn, overweegt de kantonrechter als volgt. De werkgever heeft ten aanzien van de veiligheid in zijn bedrijf een onderzoeksplicht die inhoudt dat hij de risico’s behorende bij de uitoefening van de te verrichten werkzaamheden en het gebruik van bedrijfsmiddelen, zoals valgevaar, moet inventariseren en de in verband daarmee eventueel te treffen maatregelen moet nemen. Voorts dient de werkgever de medewerkers op het gebied van veiligheid te instrueren. Deze onderzoeksplicht en instructieplicht vloeien voort uit de arbowetgeving. De kantonrechter oordeelt vaststaand dat [verweerder] voor de aanvang van zijn werkzaamheden door Hydrauvision de Eerste VGM instructie heeft ontvangen, alsmede in het bezit is gesteld van het bijbehorende VGM Instructie boek voor tijdelijke en nieuwe medewerker, welke stukken tevens met hem zijn besproken. De kantonrechter verwijst naar de desbetreffende bescheiden die als bijlage aan de verklaring van getuige [getuige 5] zijn gehecht. [verweerder] heeft het instructieformulier op 26 februari 2015 getekend, en daardoor tevens bevestigd dat hij het VGM-handboek heeft ontvangen. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan de stelling van [verweerder] dat hij zich niet meer kan herinneren instructies te hebben gehad, hierbij tevens overwegende dat hij tijdens het getuigenverhoor uitdrukkelijk het handschrift op het VGM-formulier als het zijne heeft herkend.”

De kantonrechter heeft vervolgens enkele passages op pagina 6 van het VGM Instructie boek voor tijdelijke en nieuwe medewerker van Hydrauvision geciteerd:

“3.11. Op pagina 6 van genoemd instructieboek valt onder meer te lezen:

Ongevallen kunnen te wijten zijn aan technische mankementen, onoplettendheid, onwetendheid of slordigheid. Veel ongevallen kunnen voorkomen worden als u voor de nodige veiligheid zorgt.

Voor aanvang van de werkzaamheden eerst een: Last Minute Risico Analyse18.

Wanneer wordt de L.M.R.A. uitgevoerd?

x altijd voordat met nieuwe werkzaamheden wordt begonnen:

x altijd, dus ook bij routinematige werkzaamheden:

(...)

Waar wordt de L.M.R.A. uitgevoerd?

x in de werkplaats

(...)

De L.M.R.A. bevat 3 stappen:

1. Vaststellen of potentiële gevaar direct op de werkplek (nog) aanwezig is en de kans bestaat dat men wordt blootgesteld aan dit gevaar.

2. Vaststellen hoe men kan voorkomen aan deze gevaren te worden blootgesteld.

3. Het nemen van beheersmaatregelen om deze gevaren te elimineren of te beheersen, zodat deze taak veilig uitgevoerd kan worden.

Stap 1. Beoordelen.

De taken die risico’s met zich meebrengen dient iedere medewerker te overzien en te herkennen. De volgende vragen kunnen helpen bij het herkennen van risico 's:

- Is er struikelgevaar, kans op vallen of uitglijden in het loop- of werkgebied?

- (…)

Melding onveilige situaties

Meld uw chef alle voorvallen of situaties die onveilig zijn of die ongevallen of letsel kunnen veroorzaken. (...)”

Daarna heeft de kantonrechter geoordeeld dat Hydrauvision [verweerder] voldoende had geïnstrueerd en dat zij in verband met het ontbreken van valgevaar bij de werkzaamheden in de spuitcabine in redelijkheid geen bijzondere maatregelen, zoals het verschaffen van een klimmiddel, had behoeven te nemen. Hydrauvision c.s. behoefden er naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat [verweerder] , hoewel dat voor zijn werk niet nodig was, ineens van een klimmiddel gebruik zou maken:

“3.12. Gelet op de bovenstaande informatie die ook aan [verweerder] als ingeleende arbeidskracht is verstrekt, is de kantonrechter van oordeel dat Hydrauvision aan haar algemene instructieplicht heeft voldaan. [getuige 3] heeft daarnaast verklaard dat hij aan [verweerder] niet alleen algemene veiligheidsinformatie heeft verstrekt, doch ook toegespitst op het spuitwerk, terwijl [getuige 4] heeft verklaard dat hij regelmatig heeft gecontroleerd of [verweerder] inderdaad veilig werkte. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de door [verweerder] op te schuren en te spuiten objecten altijd op een zodanige hoogte aan het spuitrek hingen dat de werkzaamheden staand op de grond konden worden uitgevoerd. De objecten werden aan grote haken gehangen, wat door medewerkers van Hydrauvision gebeurde, dan wel door [verweerder] zelf met behulp van een heftruck. Aldus was [verweerder] in staat de slangbreukprofielen die hij moest behandelen zonder hulpmiddel ook aan de bovenzijde te bewerken. Tijdens de comparitie heeft [verweerder] ook zelf verklaard dat hij nooit eerder dan de bewuste 3 maart 2016 een klimmiddel nodig heeft gehad bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dit brengt met zich dat Hydrauvision naar het oordeel van de kantonrechter, nu er de facto geen sprake was van valgevaar, in redelijkheid geen bijzondere maatregelen ten aanzien van klimmateriaal in de spuitcabine had behoeven te nemen. Daarbij komt dat [verweerder] , zoals uit zijn eigen verklaring, alsook die van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] blijkt, de gelegenheid had laatstgenoemden te waarschuwen als de objecten niet of niet goed waren opgehangen opdat zij, dan wel magazijnmedewerkers alsnog voor juiste ophanging zouden zorg dragen. Om hem moverende redenen heeft [verweerder] op 3 maart 2016 niemand gewaarschuwd, wat niet alleen strijd oplevert met de algemene meldingsplicht van onveilige situaties door de medewerker maar ook met de bijzondere instructie van Hydrauvision om [getuige 4] of [getuige 5] te informeren. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat hij bij Hydrauvision niemand kon vinden om hem te helpen bij het verhangen van de slangprofielen doch deze stelling heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Hydrauvision onvoldoende onderbouwd gehandhaafd. Gelet op het bovenstaande behoefden Hydrauvision en Rida redelijkerwijs geen rekening ermee te houden dat [verweerder] in weerwil van het bovenstaande tóch ineens gebruik zou maken van een klimmiddel.”

De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat Hydrauvision, en daarmee ook Rida , aan haar zorgplicht heeft voldaan en dat Hydrauvision c.s. daarmee niet aansprakelijk zijn jegens [verweerder] voor de schade die hij heeft geleden door zijn ongeval. De vorderingen van [verweerder] zijn dan ook afgewezen (rov. 3.14.). De kantonrechter is daarbij niet toegekomen aan een antwoord op de vraag of [verweerder] feitelijk al dan niet van een rolsteiger gebruik heeft gemaakt en evenmin aan een antwoord op de vraag in hoeverre zijn rugklachten hun oorzaak vinden in het ongeval:

“3.13. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat Hydrauvision, en daarmee ook Rida , aan haar zorgplicht als omschreven in r.o. 3.2 heeft voldaan en in verband daarmee niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval. Aldus kan in het midden blijven of [verweerder] feitelijk al dan niet gebruik heeft gemaakt van een rolsteiger, waarbij de kantonrechter ter zijde opmerkt dat de door [verweerder] geschetste gang van zaken weinig steun vindt in de getuigenverklaringen. Voorts kan voorbij worden gegaan aan de vraag in hoeverre de rugklachten van [verweerder] hun oorzaak vinden in het ongeval.”

Hoger beroep

[verweerder] heeft bij dagvaarding van 22 augustus 2019 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 29 mei 2019 en zijn vordering uit eerste aanleg gehandhaafd.19.[verweerder] heeft daartoe drie grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Zijn eerste grief hield in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aan hun zorgplicht van art. 7:658 BW hebben voldaan. Zijn tweede grief richtte zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.13. dat in het midden kan blijven of [verweerder] wel of geen rolsteiger heeft gebruikt en dat de door [verweerder] geschetste gang van zaken omtrent het ongeval weinig steun vindt in de getuigenverklaringen. De derde grief was een veeggrief.

Hydrauvision c.s. hebben zich tegen deze vorderingen in hoger beroep verweerd en op hun beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Voor het geval dat het hof in het principale beroep het vonnis van de kantonrechter niet of niet geheel zou bekrachtigen, hebben zij in het incidentele beroep twee grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen. De eerste grief van Hydrauvision c.s. was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ongeval tijdens [verweerder] werkzaamheden voor Hydrauvision heeft plaatsgevonden. Met hun tweede grief hebben Hydrauvision c.s. het oordeel van de kantonrechter bestreden dat [verweerder] door het ongeval letsel in de vorm van een wervelbeschadiging heeft opgelopen.

Op 14 september 2021 heeft het hof een tussenarrest gewezen (hierna: ‘het tussenarrest’)20.en op 25 januari 2022 een eindarrest (hierna: ‘het eindarrest’, en tezamen met het tussenarrest: ‘de bestreden arresten’).21.In het eindarrest heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat Hydrauvision c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] als gevolg van het ongeval lijdt en nog zal lijden en Hydrauvision c.s. veroordeeld tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat. Het hof heeft het in het door Hydrauvision c.s. ingestelde incidenteel hoger beroep gevorderde afgewezen.

Tussenarrest

Het hof heeft in het tussenarrest vooralsnog geoordeeld dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen en daardoor schade heeft geleden. Van welk klimmiddel [verweerder] daarbij gebruik heeft gemaakt, een rolsteiger of een krukje, kan volgens het hof vooralsnog in het midden blijven. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het niet kan uitsluiten dat Hydrauvision c.s. hun zorgplicht hebben geschonden omdat de door [verweerder] te spuiten slangbreukventielen te hoog in het spuitrek hingen waardoor hij de noodzaak voelde om een klimmiddel te gebruiken. Om hier een definitief oordeel over te kunnen vellen, heeft het hof aangegeven dat het nadere informatie nodig heeft, onder meer over de toedracht, het opgelopen letsel en de omvang van de geleden schade. Het hof heeft partijen verzocht om hier nader over met het hof van gedachten te wisselen tijdens de mondelinge behandeling.

Het hof heeft in rov. 3.1. vooropgesteld (en in rov. 3.4. herhaald) dat tegen de vaststelling van de feiten in eerste aanleg niet is gegriefd door partijen.22.Daarom is het uitgegaan van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld (rov. 3.1.). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.2.1.-3.3.2. het procesverloop weergegeven. In rov. 3.4. heeft het hof opgemerkt dat partijen geen grieven hebben gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de bij toepassing van art. 7:658 BW in acht te nemen uitgangspunten.23.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat het vooralsnog het oordeel van de kantonrechter deelt dat uit de objectief vastgestelde feiten volgt dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van [verweerder] werkzaamheden voor Hydrauvision:

“3.5.1. Het hof deelt vooralsnog het oordeel van de kantonrechter dat uit de objectief vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] op 3 maart 2016 wel degelijk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Hydrauvision is gevallen. De [getuige 2] heeft dienaangaande op 15 maart 2017 verklaard dat [verweerder] hem onmiddellijk of kort na het ongeval heeft ingelicht over het ongeval dat hij had gehad en wel via What’s App. Op verzoek van mr. Van de Bent heeft de getuige dit ter zitting geverifieerd op zijn telefoon en heeft hij dit bericht, dat was ingekomen op 3 maart 2016 om 12:36 uur, voorgelezen. Voorts blijkt uit een schrijven van de huisarts dat [verweerder] zich op 3 maart 2016 bij de huisarts heeft gemeld met een klacht die volgens [verweerder] het gevolg was van een val. In een schrijven van de internist [medisch specialist 4] van 14 november 2018 (prod. 12 bij akte overlegging producties zijdens [verweerder] ) is een overzicht opgenomen van correspondentie waaruit blijkt dat [verweerder] zich na 3 maart 2016 meermaals tot specialisten heeft gewend met rugklachten. Voorts wordt niet betwist dat [verweerder] vanaf begin maart enkele maanden een korset heeft gedragen.”

Daarbij heeft het hof ook geoordeeld dat, voor zover het mocht toekomen aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep, de eerste grief van Hydrauvision c.s. (ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij Hydrauvision)24.niet slaagt:

“3.5.2. Voor zover eind oktober 2016 door [medisch specialist 1] is opgemerkt dat hij geen klassieke impressiefractuur kan vaststellen, merkt het hof op dat dit onderzoek ruim zeven maanden na het ongeval en na behandeling met een korset heeft plaatsgevonden en dat [medisch specialist 1] verder ook niet de beschikking heeft gehad over medische antecedenten. Diens verklaring is, gelet op de hiervoor aangehaalde omstandigheden, naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om op grond daarvan te twijfelen aan het feit dat [verweerder] op 3 maart 2016 als gevolg van een val rugletsel heeft opgelopen. Voor zover het hof mocht toekomen aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep, betekent dit dat het hof van oordeel is dat in elk geval grief 1 in het incidenteel hoger beroep niet slaagt.”

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.6.1. de eerste grief van [verweerder] in het principaal hoger beroep besproken. Met deze grief richtte [verweerder] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.13. dat Hydrauvision c.s. hadden voldaan aan hun zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW. Volgens [verweerder] heeft de kantonrechter een te beperkt criterium gehanteerd door alleen te kijken naar de verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowetgeving.

“3.6.1. Grief I in het principaal hoger beroep is gericht tegen het in r.o. 3.13 gegeven oordeel dat Hydrauvision, en daarmee ook Rida , heeft voldaan aan haar zorgplicht, voor zover die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:658, lid 1 BW. In de toelichting op grief I voert [verweerder] aan dat de kantonrechter bij de beoordeling van de zorgplicht van Hydrauvision c.s. niet het juiste criterium heeft gehanteerd door alleen te kijken naar verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowetgeving. De verplichtingen voor de werkgever gaan verder dan de verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowetgeving waar de kantonrechter naar verwijst. In de toelichting voert [verweerder] aan dat het geregeld voorkwam dat hij voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden, waaronder ook het spuiten van andere objecten dan slangbreukventielen, gebruik moest maken van een klimmiddel.”

In de toelichting op zijn eerste grief heeft [verweerder] , onder andere, aangevoerd dat hij vaker bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, waaronder ook het spuiten van andere objecten dan slangbreukventielen, bij Hydrauvision op hoogte moest werken en daarbij gebruik moest maken van een klimmiddel in de vorm van een huishoudtrapje.25.Het hof heeft hierover opgemerkt dat als uitgangspunt voor de beoordeling van dit geschil heeft te gelden wat door [verweerder] is gesteld, namelijk dat hij is gevallen van een rolsteiger tijdens het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen:

“3.6.2. Het hof merkt op dit punt op dat als uitgangspunt voor de beoordeling heeft te gelden hetgeen door [verweerder] ten aanzien van zijn ongeval is gesteld: dat hij bij het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen is gevallen doordat hij naast een door hem opgehaalde rolsteiger was gevallen. Volgens eigen stellingname van [verweerder] is dus geen sprake geweest van werkzaamheden aan tanks of andere voorwerpen dan de genoemde slangbreukventielen, noch van het gebruik van een huishoudtrapje. Bij het uitvoeren van die werkzaamheden bevond hij zich naar eigen stellingname – door hem bevestigd tijdens de comparitie in eerste aanleg, als getuige tijdens het verhoor op 15 maart 2017 en herhaald in de memorie van grieven – op een rolsteiger op een hoogte van ongeveer 50 à 100 cm vanaf de vloer. Voor zover [verweerder] nu in hoger beroep verwijst naar een instabiel keukentrapje,26.is het hof niet duidelijk wat [verweerder] daarmee beoogt. Mocht het zo zijn dat hij daarmee bedoelt te stellen dat hij van dat trapje is gevallen, gaat het hof daaraan voorbij, omdat dit direct in tegenspraak is met de eerdere eigen onderbouwing van de vordering, de in de memorie van toelichting gegeven schets van het ongeval, de verklaring van [verweerder] bij gelegenheid van de gehouden comparitie en diens eigen verklaring als getuige tijdens het voorlopig getuigenverhoor.”

Hydrauvision c.s. hebben betwist dat [verweerder] van een rolsteiger is af gevallen omdat er geen rolsteiger is aangetroffen. Er zou slechts een krukje zijn aangetroffen in de spuitcabine waar het ongeval heeft plaatsgevonden. Volgens het hof kan het vooralsnog in het midden blijven van wat voor klimmiddel [verweerder] is gevallen, een rolsteiger of een krukje, omdat het vooralsnog genoegzaam vaststaat dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen en als gevolg daarvan schade heeft geleden:

“3.6.3. Hydrauvision c.s. betwist dat [verweerder] een rolsteiger heeft gebruikt, omdat die niet is aangetroffen. Het hof merkt op dit punt op dat door Hydrauvision c.s. als productie 4 bij conclusie van antwoord een memo in het geding is gebracht van [getuige 3] , veiligheidscoördinator bij Hydrauvision. Deze schrijft in dit memo onder meer:

“Chronologisch verloop na ongeval:

(…)

04-03-2016 : van situatie in spuitcabine ter plaatse wordt kort na het incident foto’s gemaakt. Na het ongeval zijn geen verdere activiteiten meer uitgevoerd waarmee aannemelijk gemaakt kan worden dat de situatie zoals die aangetroffen is ten tijde van het nemen van foto’s representatief is voor de situatie kort na het gebeurde ongeval.

Op de vloer waren geen sporen van het verslepen van paletten of rijsporen door verplaatsen van paletten middels palletwagen of heftruck waar te nemen of aanwezig. [verweerder] [ , A-G] heeft verklaard op paletten gestaan te hebben en daar vanaf gevallen te zijn.

Geen rijsporen waren aanwezig van rolsteigers die – zoals in brief vermeld staat – gebruikt zouden zijn. In de nabijheid van en rondom de spuitcabine is geen rolsteiger aangetroffen ten tijde van ongeval. Naast het spuitrek waar slachtoffer op gevallen is stond enkel een krukje met een voetstap er op.”

Het hof is van oordeel dat vooralsnog in het midden kan blijven of [verweerder] gebruik heeft gemaakt van een rolsteiger of van het door [getuige 3] aangetroffen krukje. Wat daar ook van zij: het staat vooralsnog genoegzaam vast dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen en als gevolg van die val schade heeft geleden.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag wat nu van Hydrauvision verlangd mocht worden in het kader van de zorgplicht die op haar rust op grond van art. 7:658 BW:

“3.7. Ten aanzien van de gegeven instructies en het gehouden toezicht heeft de kantonrechter in r.o. 3.10 onder meer als vaststaand geoordeeld dat [verweerder] voor de aanvang van zijn werkzaamheden door Hydrauvision de Eerste VGM instructie heeft ontvangen, alsmede in het bezit is gesteld van het bijbehorende VGM Instructie boek voor tijdelijke en nieuwe medewerker, welke stukken tevens met hem zijn besproken. Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande, is het hof van oordeel dat dit op zich nog niet betekent dat Hydrauvision in voldoende mate aan haar zorgvuldigheidsverplichtingen heeft voldaan. Wat dienaangaande van haar verlangd had mogen worden, dient te worden beschouwd in het licht van alle omstandigheden van dit geval, waarbij met name van belang is wat nu uiteindelijk de oorzaak van het ongeval is geweest. De val kan dan mogelijk als causa proxima (de naastgelegen oorzaak) van het letsel worden beschouwd, maar is naar het oordeel van het hof niet de conditio sine qua non, de oorzaak die aan het begin van de causaliteitsketen heeft gestaan. De zorgvuldigheidsplicht van Hydrauvision c.s. dient te worden beoordeeld in het licht van de gehele causaliteitsketen.”

Het hof heeft van belang geoordeeld dat (onbetwist is dat) de slangbreukventielen die door [verweerder] moesten worden bespoten op de ochtend van het ongeval te hoog in het spuitrek hingen:

“3.8. Dat [verweerder] een probleem ondervond bij de uitvoering van zijn werk doordat de te spuiten slangbreukventielen te hoog in het spuitrek hingen, is door partijen niet betwist. Voor zover [verweerder] de noodzaak ervoer om gebruik te maken van een klimmiddel, kwam dat dus door de omstandigheid dat de te spuiten onderdelen, anders dan voorheen gebruikelijk, niet op een hoogte hingen waarbij alle voorkomende werkzaamheden door [verweerder] vanaf de vloer konden worden uitgevoerd. Dat deze slangbreukventielen te hoog hingen, was volgens [verweerder] te wijten aan de omstandigheid dat stagiaires bij het ophangen van de onderdelen te korte haken had gebruikt. Het hof verwijst naar de verklaring van [verweerder] , afgelegd bij gelegenheid van de in eerste aanleg op 8 januari 2019 gehouden comparitie en de inhoud van de door mr. Spijk, de advocaat van [verweerder] , bij die gelegenheid voorgedragen pleitnotities, meer in het bijzonder de nummers 8 en 9 daarvan. [verweerder] had overigens ook al verklaard over de inzet van stagiaires tijdens het op 15 maart 2017 gehouden getuigenverhoor:27.

“De zaken die in het spuitrek hingen voor mij om te schuren en te spuiten, waren daar opgehangen door stagelopers van Hydrauvision.”

Hetgeen [verweerder] op dit punt als getuige en bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft aangevoerd roept in de eerste plaats de vraag op of dat juist is of niet. Indien dat juist is, roept dat vervolgens de vraag op of het ophangen van deze slangbreukventielen tot de normale taak van de stagiaires behoorde, de vraag wat in redelijkheid van Hydrauvision mocht worden verlangd ten aanzien van de begeleiding van deze stagiaires en het toezicht op hun werk en de vraag hoe dit feitelijk heeft plaatsgevonden bij de uitvoering van het ophangen van de slangbreukventielen. Mocht blijken dat juist is wat [verweerder] heeft verklaard en mocht uit de nader vast te stellen omstandigheden blijken dat Hydrauvision is tekortgeschoten in de begeleiding en controle van de werkzaamheden van de stagiaires, dan kan het hof niet uitsluiten dat daarin een onzorgvuldigheid is gelegen die in de weg staat aan een geslaagd beroep op het voldoen aan de zorgvuldigheidsverplichtingen. In dit verband stelt het hof overigens vast dat door of namens Hydrauvision bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie is verklaard:28.

“Het is wel eens eerder29. voorgekomen dat de spuitstukken niet goed hingen. Wij (Hydrauvision) hebben in die gevallen steeds voor verhanging zorg gedragen.”

Dat roept de vraag op waarom dat op 3 maart 2016 niet is geconstateerd en verholpen door [getuige 4] , die verantwoordelijk was voor het klaarzetten van de te behandelen zaken (zie diens verklaring als getuige van 16 mei 2017), of door [getuige 5] , die bij die gelegenheid als getuige heeft verklaard dat “er van zijn afdeling voor is gezorgd dat de objecten, slangbreukventielen, in het spuitrek werden gehangen en in de spuitcabine werden gereden.””30.

Het hof is daarna ingegaan op het belang dat de kantonrechter heeft gehecht aan omstandigheden die [verweerder] kunnen worden toegerekend in het kader van de vraag of Hydrauvision c.s. aan hun zorgvuldigheidsverplichting hebben voldaan ten aanzien van het te hoog hangen van de te spuiten slangbreukventielen.31.Het heeft daarover geoordeeld dat deze omstandigheden niet afdoen aan de door Hydrauvision c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid:

“3.10. Voor zover in dit verband door de kantonrechter belang is gehecht aan omstandigheden die aan [verweerder] toegerekend kunnen worden (zoals het nalaten om een leidinggevende te wijzen op de onjuiste werkhoogte van de te spuiten objecten), is het hof van oordeel dat dat niets toe of afdoet aan de door Hydrauvision c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid. In of bij de werkplek van [verweerder] waren immers klimmiddelen aanwezig (los van de vraag of dat een rolsteiger en/of huishoudtrapje was: in elk geval een kruk), zodat Hydrauvision c.s. er rekening mee had kunnen houden dat [verweerder] daar gebruik van zou kunnen gaan maken, wanneer de te spuiten objecten niet op een juiste hoogte hingen. Dat hem expliciet op dit punt andersluidende instructies zijn gegeven, is niet gesteld of gebleken en volgt ook niet uit de afgelegde getuigenverklaringen. Bovendien doet zich de vraag voor in hoeverre het vereiste van opzet of bewuste roekeloosheid voor eigen aansprakelijkheid van de werknemer niet in de weg staat aan een verweer dat neerkomt op een beroep op eigen schuld.”

Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het behoefte heeft aan nadere inlichtingen van partijen met betrekking tot het ophangen van de slangbreukventielen in het rek, de plaatsing daarvan in de spuitcabine en het daarop gehouden toezicht en/of de daarbij uitgevoerde controles. Verder heeft het hof aangegeven dat het tijdens een comparitie niet alleen met partijen wil spreken over de bewijslast en bewijsmogelijkheden ten aanzien van het gestelde en door Hydrauvision c.s. betwiste letsel maar ook inzicht wil verkrijgen in de omvang van de door [verweerder] geleden schade:

“3.11. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen met betrekking tot het ophangen van de slangbreukventielen in het rek, de plaatsing daarvan in de spuitcabine en het daarop gehouden toezicht en/of de daarbij uitgevoerde controles. Daarbij spelen vragen als “wie heeft de slangbreukventielen opgehangen?”, “wie heeft daar toezicht op gehouden?”, “wie heeft het rek met deze profielen in de spuitcabine geplaatst?” en “waarom is bij het plaatsen van de slangbreukventielen niet bemerkt dat deze op een andere hoogte hingen dan gebruikelijk?”. De afgelegde getuigenverklaringen bieden op dit punt (nog) niet voldoende duidelijkheid. Het hof wil ook met partijen spreken over de bewijslast en -mogelijkheden ten aanzien van het gestelde en door Hydrauvision c.s. in het incidenteel appel met grief 2 betwiste letsel. Zo vraagt het hof zich af of de in maart 2016 gemaakte röntgenfoto’s van de rug, eventueel vergezeld van een verslag van het röntgenologisch onderzoek, nog beschikbaar zijn voor (bijvoorbeeld) een medisch adviseur van Hydrauvision c.s. en wil het hof nadere informatie met betrekking tot de opmerking van [de radioloog] in diens radiologiebericht van 13 september 2016 (onderdeel van prod. 11 bij akte van 8 januari 2019) die luidt:

“Visualisatie van een radiolucente opklaring ter hoogte van L4 mogelijk in het kader van onderliggende spondylolyse.”

Het gaat dan met name om een uitleg van de term “spondylolyse” en de vraag of dit een aanwijzing kan vormen voor het feit dat sprake is geweest van een breuk.

Het hof wil partijen en hun raadslieden de gelegenheid geven om over dit alles met het hof van gedachten te wisselen tijdens een comparitie. Die comparitie zal tevens worden benut om inzicht te verkrijgen in de omvang van de door [verweerder] geleden schade, mede met het oog op de mogelijkheid om deze procedure ter zitting met een regeling te beëindigen. Met het oog daarop verzoekt het hof [verweerder] om ten behoeve van de comparitie (onder voorbehoud van al zijn rechten om in een te voeren schadestaatprocedure anders te vorderen) uiterlijk veertien dagen voor de voor de comparitie te bepalen datum een voorlopige schadestaat in het geding te brengen. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.”

Eindarrest

Nadat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof eindarrest gewezen.

Het hof heeft bij de verdere beoordeling van de zaak vooropgesteld dat deze procedure gelet op het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg enkel ziet op de vraag of Hydrauvision c.s. elk voor zich of hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een ongeval dat [verweerder] is overkomen (rov. 6.2.1.).

Het hof heeft vervolgens geen reden gezien om terug te komen van zijn in het tussenarrest gegeven voorlopig oordeel met betrekking tot de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden:

“6.2.1. (…) In r.o. 3.5.1. heeft het hof als voorlopig oordeel overwogen dat uit de objectief vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] op 3 maart 2016 wel degelijk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Hydrauvision is gevallen en dat [verweerder] zich op 3 maart 2016 bij de huisarts heeft gemeld met een klacht die volgens [verweerder] het gevolg was van een val. Sedertdien zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die het hof aanleiding geven om op dat (voorlopig) oordeel terug te komen. Dat betekent dat het hof ook volhardt in zijn oordeel dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep, mocht dat aan de orde komen, niet slaagt (zie tussenarrest, r.o. 3.5.2).”32.

Het hof heeft daarna overwogen dat het zich zal beperken tot een beslissing over de aansprakelijkheidsvraag en dat het geen oordeel zal geven over kwesties die samenhangen met de vraag of [verweerder] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang van die schade is:

“6.2.2. Met het oog op de mogelijkheid om een regeling te treffen heeft het hof in zijn tussenarrest aan [verweerder] verzocht om – onder voorbehoud van al zijn rechten – een voorlopige schadestaat in het geding te brengen.33.De aspecten die bij de vaststelling van het bestaan van (gevolg)schade en de omvang daarvan een rol spelen zijn in het partijdebat tot aan het tussenarrest niet aan de orde gekomen. Om die reden heeft het hof ter zitting al aangegeven dat het zich in dit arrest ook zal beperken tot een beslissing over de aansprakelijkheidsvraag en geen oordeel zal geven over kwesties die samenhangen met de vraag of [verweerder] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang van die schade is. Die vragen laten zich ook niet eenvoudig beantwoorden, nu uit de overgelegde verklaringen van de medisch adviseurs van beide zijden blijkt dat zij een nader onderzoek door een deskundige (orthopeed) wenselijk achten en het hof daarbij opmerkt dat voor de beoordeling van de mate van het gestelde verlies aan verdiencapaciteit mogelijk ook nog een arbeidsdeskundige nader zal moeten rapporteren.”

Vervolgens heeft het hof de stand van zaken met betrekking tot de feiten als volgt weergegeven:

“6.3. De stand van zaken met betrekking tot de feiten is nu als volgt. Op 3 maart 2016 is [verweerder] bij het spuiten van slangbreukventielen vanaf een middel om op hoogte te werken gevallen. Onduidelijk is of dit middel een trap is geweest of een rolsteiger. Voorts is onduidelijk van welke hoogte [verweerder] is gevallen: 50 cm of iets tussen de 50 en 100 cm. Wel staat vast dat hij als gevolg van deze val de huisarts heeft geraadpleegd, die hem voor het maken van foto’s heeft doorverwezen naar de afdeling spoedeisende hulp van de Ziekenhuisgroep Zeeuwsch-Vlaanderen. Daarmee op zich staat al voldoende vast dat het ongeval een gevolg heeft gehad voor [verweerder] , ook wanneer de daaropvolgende arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing zou worden gelaten. Zoals in het tussenarrest is overwogen (r.o. 3.1 onder d.)34.staat overigens vast dat [verweerder] na 3 maart 2016 ongeveer twee maanden arbeidsongeschikt is geweest en gedurende die tijd een korset heeft moeten dragen.”

Hydrauvision c.s. hebben wel wat ingebracht tegen de door [verweerder] gestelde omstandigheden waaronder het ongeval zou hebben plaatsgevonden. Het hof heeft dit aldus weergegeven:

“6.4. Bij gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling hebben Hydrauvision en Rida erop gewezen dat de valhoogte niet meer is geweest dan 50 cm. Voorts hebben zij aangevoerd dat van het gebruik van een rolsteiger geen sprake kan zijn geweest, omdat een daarvoor geschikte rolsteiger niet aanwezig was. Een wel aanwezige bouwsteiger kan volgens Hydrauvision en Rida niet gebruikt zijn, omdat die te hoog was. Zij voeren op grond hiervan aan dat de omstandigheden waaronder de val heeft plaatsgevonden niet kunnen worden vastgesteld. Daarbij hebben zij aangevoerd dat in de spuitcabine een deugdelijke, jaarlijks gekeurde, trap aanwezig was waar [verweerder] gebruik van had kunnen maken, wat hij mogelijk ook heeft gedaan. Volgens Hydrauvision en Rida waren de gebruikte haken, waar de slangbreukventielen aan hingen, 50 cm lang, zodat de bovenkant van de ventielen zich op 2 meter boven het vloerniveau bevond. Volgens Hydrauvision en Rida waren dit de gebruikelijke haken, niet kleiner dan normaal. [verweerder] heeft een lichaamslengte van om en nabij 1,65 m. en moest dus volgens Hydrauvision en Rida wel voor het bewerken van de bovenkant op een trap gaan staan.”

Hierna is het hof ingegaan op het bij de beoordeling van een schadevergoedingsclaim van een werknemer na een arbeidsongeval35.in de vorm van een val toe te passen regime. Daarbij heeft het hof zowel aandacht besteed aan de rechtspraak van Uw Raad als aan verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit het Arbeidsomstandighedenbesluit:

“6.5. Het hof oordeelt nu als volgt.

In de jurisprudentie zijn veel uitspraken te vinden over bedrijfsongevallen in de vorm van een val, waaronder zowel uitspraken waarin aansprakelijkheid niet is aangenomen als uitspraken waarin die wel is aangenomen. De vraag welke kant het dubbeltje op valt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd, en dat betekent dat een één op één vergelijking met in de jurisprudentie geschetste casus vrijwel onmogelijk is. Wel volgt daaruit als algemene lijn het oordeel dat artikel 7:658 BW niet beoogt de werknemer een absolute waarborg te bieden voor bescherming tegen gevaar. De bepaling heeft volgens de Hoge Raad tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hetgeen van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt vervolgens af van de omstandigheden van het geval. Een werkgever dient daarbij tevens rekening te houden met ‘‘de ervaringsregel’’, inhoudende dat het dagelijks verkeren van een werknemer in een bepaalde werksituatie tot een vermindering leidt van de raadzame voorzichtigheid. Dit geldt in het bijzonder in gevallen waarin aanzienlijke risico’s zijn verbonden aan de door de werknemer verrichte werkzaamheden.

Op grond van het bepaalde in artikel 3.16 juncto artikel 7.23 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Aob) dient een werkgever bij het verrichten van werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aan te brengen of het gevaar tegen te gaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. Van valgevaar is volgens artikel 3.16, lid 2 Aob in elk geval sprake wanneer in het gegeven geval de kans bestaat om 2,5 meter of meer te vallen. Artikel 7.23, lid 1 Aob staat onder omstandigheden in afwijking van artikel 3.16, lid 1 Aob het gebruik van ladders en trappen toe, waarbij lid 2 bepaalt dat het gebruik daarvan is beperkt tot omstandigheden waarin het gebruik van andere, veiligere arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico en vanwege de korte gebruiksduur of de bestaande kenmerken van de locaties die de werkgever niet kan veranderen.”

Daarop heeft het hof een toespitsing op het concrete geval laten volgen. Daarbij is het hof eerst ingegaan op de omstandigheid dat in de spuitcabine een klimmiddel aanwezig was en op de vraag wat dit betekende voor de spuitwerkzaamheden die [verweerder] moest uitvoeren:

“6.7. Uit de omstandigheid dat Hydrauvision in de spuitcabine een trap of ladder heeft geplaatst volgt dat het haar bekend was dat een spuiter onder omstandigheden zijn of haar werk niet vanaf de werkvloer kon uitvoeren. Dat betekent dat het werken op hoogte onderdeel uitmaakte of kon uitmaken van de opgedragen werkzaamheden. Daarbij betrekt het hof als feit van algemene bekendheid dat de aard van de werkzaamheden (het voorbewerken en spuiten van in een rek van 2,5 meter hoog opgehangen zaken) met zich brengt dat de werknemer met armen en wellicht ook het bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren mogelijk kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van zijn werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen.

Het gebruik van een middel om op hoogte te werken gaat in dat geval verder dan wat als incidenteel huis-, tuin- en/of keukengebruik kan worden beschouwd. In dat opzicht wijkt het onderhavige geval af van de casus waarover de Hoge Raad op 7 december 2007 heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2007:BB5625 inz. een werknemer tegen Shell). Dat betekent ook dat een werkgever het risico in het leven roept dat een werknemer door omstandigheden een ongeval overkomt dat samenhangt met het werken op hoogte, hetzij door een misstap, hetzij door een andere omstandigheid.

Dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden een hoogteniveau van niet meer dan 50 cm hoefde te worden overbrugd doet daaraan niet af. Op zich kan het hof Hydrauvision en Rida tot op zekere hoogte volgen wanneer hun verweer erop neerkomt dat het risico beperkt was en het gebruik van een ladder of trap onder de geldende bepalingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit was toegestaan. De omvang van een risico laat zich bepalen door de kans op een ongeval te vermenigvuldigen met de schade als gevolg daarvan. Bij een kleine kans en een naar verwachting beperkte schade is het risico gering. Ook bij het werken op een hoogte tot 50 cm is echter de kans op een ongeval en daardoor te lijden schade niet uitgesloten (zie ook HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7355 inzake een misstap van een stukadoor). Blijkens de verklaring van [getuige 3] in het voorlopig getuigenverhoor van 16 mei 2017 (P-V, blad 5 bovenaan) is in de R.I.E.36.voor de spuitcabine niets opgenomen over het gebruik van klimmiddelen.”

De verdere beoordeling heeft het hof in de sleutel van het bekende Kelderluik-arrest37.gezet:

“6.9. Met betrekking tot de aansprakelijkheid in geval van letselschade die het gevolg is van onzorgvuldig handelen heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966,136) een aantal criteria gegeven die bij de beoordeling van belang zijn. Dat betreft, zakelijk weergegeven, de navolgende vragen:

 Hoe waarschijnlijk kan de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid worden geacht?

 Hoe groot is de kans dat daaruit ongevallen ontstaan?

 Hoe ernstig kunnen de gevolgen zijn?

 Hoe bezwaarlijk zijn de te nemen veiligheidsmaatregelen?”

Vervolgens heeft het hof zich aan een weging van deze factoren in de onderhavige zaak gezet.

Het hof heeft in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet uitgesloten geacht dat [verweerder] niet de vereiste voorzichtigheid in acht zou nemen:

“6.10. Het hof neemt als uitgangspunt dat van een professioneel spuiter verwacht mag worden dat hij geregeld op enige hoogte boven de vloer werkzaamheden verricht. Namens Hydrauvision en Rida is er ter zitting op gewezen dat [verweerder] bijvoorbeeld ook voor het spuiten van een dak van een auto wel van een klimmiddel gebruik moest maken. Voorts mag in het algemeen van de gebruiker van een trap/ladder/rolsteiger worden verwacht dat deze zich bewust is van de gevaren die het werken vanaf zo’n middel met zich brengt. In het onderhavige geval heeft het hof hiervoor echter al overwogen dat de aan [verweerder] opgedragen werkzaamheden met zich konden brengen dat [verweerder] bewegingen met armen en/of bovenlichaam moest maken, daarbij zou moeten reiken en mogelijk ook vanaf enige afstand de kwaliteit van zijn werk zou moeten beoordelen. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet-inachtnemen van de vereiste voorzichtigheid zeker niet kan worden uitgesloten. Daarbij is het een ervaringsfeit dat met het toenemen van ervaring ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden de mate van voorzichtigheid die iemand daarbij in acht neemt pleegt af te nemen.”

Bij het niet in acht nemen van de benodigde voorzichtigheid is de kans op een ongeval bij het werken op hoogte (ook bij geringe hoogte) groot volgens het hof:

“6.11. Gelet op de risico’s die verbonden zijn aan het werken op hoogte, ook wanneer die hoogte beperkt is, is de kans dat ongevallen ontstaan bij het niet-inachtnemen van de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid groot.”

Bij een dergelijk ongeval is de kans op verwondingen reëel en valt, in mijn woorden, ernstige letselschade niet uit te sluiten:

“6.12. Wanneer veronderstellenderwijs uitgegaan wordt van het uitvoeren van werkzaamheden op een hoogte van om en nabij 50 centimeter kan de ernst van de gevolgen in die zin als beperkt worden beschouwd dat het vrijwel uitgesloten zal zijn dat iemand als gevolg van een ongeval om het leven zal komen. Dat neemt niet weg dat de kans op verwondingen reëel is en niet valt uit te sluiten dat beperkingen die ontstaan als gevolg van een op te lopen letselschade ernstige gevolgen kunnen hebben met betrekking tot de verdiencapaciteit, de mogelijkheden voor vrijetijdsbesteding en/of andere factoren die de kwaliteit van leven bepalen.”

Ten aanzien van de mogelijkheid voorzorgsmaatregelen te treffen is het hof ook duidelijk. In de onderhavige zaak kon het risico om te vallen bij werken op hoogte volgens het hof eenvoudig worden weggenomen door de objecten die bespoten moesten worden aan langere haken te hangen:

“6.13. Wanneer, zoals in deze casus, wordt aangenomen dat de noodzaak om op hoogte te werken is ontstaan door de lengte van de haken waaraan de te spuiten objecten waren opgehangen en het gebruik van langere haken mogelijk is en niet ongebruikelijk was, dan is de conclusie gerechtvaardigd dat het risico zich op eenvoudige wijze laat voorkomen door de te spuiten objecten aan langere haken op te hangen. In elk geval is onweersproken dat de slangbreukventielen in het verleden ook ter bewerking aan [verweerder] waren aangeboden op een hoogte die het hem mogelijk maakte om zijn werkzaamheden vanaf de werkvloer te verrichten. De genoemde oplossing ter voorkoming van het risico is en was dus een reële optie.”

Het hof is daarmee tot een voor Hydrauvision c.s. ongunstige conclusie gekomen. [verweerder] is aan een valrisico blootgesteld, terwijl dat niet had gehoeven:

“6.14. Recapitulerend komt het hof dan tot het oordeel dat [verweerder] bij de uitvoering van opgedragen spuitwerkzaamheden gebruik heeft moeten maken van een middel om op hoogte te werken. De noodzaak daartoe is onderkend door de werkgever, die daarvoor een klimmiddel (trap/ladder) in de spuitcabine heeft geplaatst. Van een onvoorzien gebruik van een klimmiddel in een “huis-, tuin- en keukensituatie” is in dit geval geen sprake. Bij het werken vanaf een klimmiddel bestaat het risico van vallen, ongeacht de aard van het klimmiddel en de hoogte waarop moet worden gewerkt. Het bestaan van dit risico is niet onderkend in de R.I.E met betrekking tot de spuitcabine. De kans op vallen neemt toe als gevolg van de aard van de te verrichten werkzaamheden. De kans op vallen had op eenvoudige wijze tot nul gereduceerd kunnen worden door de te bewerken onderdelen aan langere haken te hangen, wat in het verleden ook wel is gebeurd, maar bij het aanbieden van de objecten aan [verweerder] op 3 maart 2016 niet is onderkend.

Dat Hydrauvision specifieke maatregelen heeft getroffen of instructies heeft gegeven om ervan verzekerd te zijn dat de te bewerken objecten op de juiste hoogte zouden worden aangeleverd is niet gebleken. Uit de omstandigheid dat zij voor het bewerken van te spuiten objecten een klimmiddel beschikbaar heeft gesteld in de spuitcabine volgt dat zij heeft onderkend dat het bewerken van objecten vanaf een klimmiddel zou kunnen worden uitgevoerd. Op grond van het bepaalde in artikel 7.23 lid 2 Aob is het gebruik van ladders of trappen als arbeidsplaats op hoogte beperkt tot die omstandigheden waarin het gebruik van andere, veiligere arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico en vanwege de korte gebruiksduur of de bestaande kenmerken van de arbeidslocatie. In dit geval is niet gebleken dat of waarom het gebruik van een ander, veiliger eenvoudig arbeidsmiddel (te weten: een langere haak voor het ophangen van de slangbreukventielen) niet gerechtvaardigd zou zijn geweest. Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof met zich dat Hydrauvision voor het verrichten van de arbeid niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat kon worden voorkomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het hof is van oordeel dat dit geldt in alle mogelijke (en nu nog niet heldere) omstandigheden, dus ongeacht de vraag of [verweerder] zich nu op 100 cm of 50 cm van de vloer bevond en ongeacht de vraag of hij nu gebruik maakte van een regelmatig gekeurde trap of ladder, dan wel een rolsteiger.”

Het hof heeft daarbij het bewijsaanbod van Hydrauvision c.s. met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van een rolsteiger en de vraag wie uiteindelijk de slangbreukventielen op welke wijze heeft opgehangen, gepasseerd omdat een nadere feitenvaststelling op deze punten niet zou leiden tot een ander oordeel:

“6.16. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Hydrauvision voldoende instructies en/of toezicht heeft verzorgd met betrekking tot het ophangen van de slangbreukventielen zijn niet, althans niet voldoende, gesteld. Het hof passeert het bewijsaanbod van Hydrauvision en Rida met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van een rolsteiger of de vraag wie uiteindelijk de slangbreukventielen op welke wijze heeft opgehangen. Een (nauwkeuriger) vaststelling van de feiten op deze punten is niet beslissend voor de uitkomst van dit geding, want leidt niet tot e[e]n ander oordeel dan hiervoor gegeven.”

Het hof is daarmee tot de conclusie gekomen dat de eerste grief (de kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aan hun zorgplicht van art. 7:658 BW hebben voldaan) en de derde grief (de veeggrief) van [verweerder] in het principaal hoger beroep slagen en dat de tweede grief (de kantonrechter heeft ten onrechte in het midden gelaten of [verweerder] wel of geen rolsteiger heeft gebruikt en geoordeeld dat de door [verweerder] geschetste gang van zaken omtrent het ongeval weinig steun vindt in de getuigenverklaringen) faalt:

“6.17. Het voorgaande betekent dat grief I en grief III in het principaal hoger beroep slagen. Grief II faalt, omdat de verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van het ongeval niet is gelegen in de aard van het gebruikte klimmiddel, maar een gebrek in de organisatie van het uit te voeren werk in die zin dat het aan een voldoende duidelijke controle op het hanteren van haken met een juiste lengte heeft ontbroken. Het slagen van de grieven I en III brengt met zich mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.”

Bij deze stand van zaken is het hof toegekomen aan het incidenteel hoger beroep van Hydrauvision c.s. In rov. 6.3. had het hof al geoordeeld dat de eerste grief (ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij Hydrauvision)38.faalt.39.Datzelfde lot treft de tweede grief (ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerder] door het ongeval letsel in de vorm van een wervelbeschadiging heeft opgelopen)40.:

“6.19. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat door het ongeval letsel in de vorm van een wervelbeschadiging is ontstaan. Het hof stelt vast dat in de onderhavige procedure slechts de aansprakelijkheid van Hydrauvision en Rida onderwerp van de rechtsstrijd is, niet de vraag of als gevolg van het ongeval schade is ontstaan en, zo ja, in welke mate. Vastgesteld hebbende dat [verweerder] ongelukkig is gevallen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden en geoordeeld hebbende dat Hydrauvision niet in voldoende mate aan haar zorgvuldigheidsverplichtingen heeft voldaan, staat de in deze procedure omstreden aansprakelijkheid van Hydrauvision en Rida voor de gevolgen van het ongeval vast. Of [verweerder] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden gaat de grenzen van de rechtsstrijd, zoals bepaald door het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg, te buiten. Voorshands is overigens niet onaannemelijk dat [verweerder] enige schade heeft gel[e]den, nu vaststaat dat hij direct na zijn val medisch is behandeld en in elk geval enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en een gipskorset heeft moeten dragen. Een oorzakelijk verband tussen de val en die omstandigheden is vooralsnog niet onaannemelijk. De vraag of [verweerder] als gevolg van de val een wervelbeschadiging heeft opgelopen zal verder in de te voeren schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Hetgeen Hydrauvision en Rida in de toelichting op grief II aanvoeren geeft dus geen aanleiding om, anders dan in het principaal hoger beroep overwogen, het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen.”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en dat de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht en de door hem gevorderde veroordeling van Hydrauvision c.s. tot vergoeding van zijn schade, op te maken bij staat, toewijsbaar zijn (rov. 6.20.). Het dictum is dienovereenkomstig.

Cassatieberoep

Hydrauvision c.s. hebben bij procesinleiding van 25 april 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest van 14 september 2021 als van het eindarrest) van 25 januari 2022. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna hebben Hydrauvision c.s. nog gerepliceerd.

Inleiding en plan van behandeling

Voordat ik de klachten bespreek, wijd ik eerst een aantal algemene beschouwingen aan het bijzondere aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW.41.Ik richt mij hierbij op arbeidsongevallen en laat specifieke aan beroepsziekten verbonden aspecten buiten beschouwing.

Art. 7:658 BW is als onderdeel van titel 7.10 BW per 1 april 1997 ingevoerd42.en is een bewerking van het destijds geldende art. 1638x (oud) BW.43.Dit betekent dat de rechtspraak die is gewezen onder het regime van art. 1638x (oud) BW ook nog betekenis heeft voor de toepassing van art. 7:658 BW, althans voor zover in deze bepaling niet van de oude regeling is afgeweken.44.In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekte tot vaststelling van titel 7.10 BW werd geconcludeerd dat niet kon worden teruggevallen op de algemene bepalingen van het aansprakelijkheidsrecht zoals dat per 1 januari 1992 is ingevoerd.45.Een specifieke bepaling werd nodig geacht, niet alleen omdat moest worden voorkomen dat de werkgever zijn aansprakelijkheid jegens de werknemer contractueel zou kunnen uitsluiten, zoals nu in het derde lid is geregeld,46.maar ook omdat de bijzondere regels met betrekking tot de verdeling van de bewijslast die in de rechtspraak waren ontwikkeld wettelijk moesten worden vastgelegd,47.hetgeen nu in wezen in lid 2 is gebeurd.

Anders dan aldus door de zojuist genoemde memorie van toelichting wordt gesuggereerd, is de meerwaarde van art. 7:658 BW niet beperkt tot een artikellid dat het regime dwingendrechtelijk maakt en tot (het vastleggen van) een voor de werknemer gunstig regime op het vlak van stelplicht en bewijslast. Wanneer we recht willen doen aan de bijzonderheden van het regime van art. 7:658 BW zoals zich dat in belangrijke mate ook in de rechtspraak van Uw Raad heeft ontwikkeld en daarmee aan de meerwaarde van dat regime ten opzichte van het commune regime van art. 6:74/6:162 BW,48.verdienen de volgende aspecten vermelding:

(a) art. 7:658 BW houdt een vergaande aansprakelijkheid voor gevaarzetting in, die weliswaar geen risicoaansprakelijkheid is, maar door de wijze waarop zij in de context van het werken op basis van een arbeidsovereenkomst wordt ingevuld wel meebrengt dat de werkgever niet snel vrijuit gaat (hierna randnummers 3.5 e.v.);

(b) art. 7:658 BW kent bovendien een lage drempel voor aansprakelijkheid. De werknemer kan volstaan met stellen en, bij betwisting, bewijzen dat hij schade heeft opgelopen tijdens zijn werkzaamheden (hierna randnummers 3.24 e.v.). Dat is voldoende voor aansprakelijkheid van de werkgever, zij het dat de werkgever nog aan deze aansprakelijkheid kan proberen te ontsnappen;49.

(c) in het kader van art. 7:658 BW gaat het om de volgende ontsnappingsmogelijkheden: (1) ‘ik ben niet aansprakelijk, want ik heb voldoende zorg betracht’ (lid 2), (2) ‘ik heb misschien onvoldoende zorg betracht, maar ben toch niet aansprakelijk want de schade is in belangrijke mate toe te schrijven aan opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer’ (lid 2) en (3) ‘ik heb misschien onvoldoende zorg betracht, maar ben toch niet aansprakelijk want de schade zou ook zijn ontstaan wanneer ik wél voldoende zorg zou hebben betracht’ (het uit het systeem van het aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende verweer van het ontbreken van condicio-sine-qua-non-verband);50.

(d) de praktische betekenis van deze verweermiddelen is beperkt. Zo zal het als laatste genoemde causaliteitsverweer uit de aard der zaak niet snel succesvol zijn: in wezen gaat het om gevallen waarin een van buiten komende oorzaak in het geding is. Het eerst genoemde verweer wordt in de praktijk het meest gevoerd. In dat verband is het uiteraard relevant dat de werkgever niet snel vrijuit gaat, maar dat betekent niet dat het nooit opgaat. Ik kom daarop hierna in randnummers 3.5 e.v. terug. Een op opzet of bewuste roekeloosheid gebaseerd verweer heeft in ieder geval weinig kans van slagen gelet op de hierna te noemen uitleg van deze termen in de rechtspraak;

(e) op het eigen schuld-verweer hoeft de werkgever geen geld te zetten.51.Art. 6:101 BW heeft hier geen betekenis. In het kader van art. 7:658 BW geldt (i) dat enkel opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer relevant is,52.(ii) dat deze omstandigheid niet voor vermindering van de vergoedingsplicht maar enkel voor verval van aansprakelijkheid aanleiding kan geven, zodat de facto sprake is van een alles-of-niets-systeem,53.en (iii) dat verval van aansprakelijkheid in de praktijk uitzonderlijk is gelet op de strenge interpretatie die in de rechtspraak wordt gegeven aan ‘bewuste roekeloosheid’54.(ik laat de evenzeer schaarse opzet-gevallen nu even daar) én de voorwaarde, die opnieuw in de rechtspraak is gesteld, dat de tekortkoming van de werkgever als oorzaak van het ongeval bij het gedrag van de werknemer in het niet valt.55.

Na deze schets op hoofdlijnen van de meerwaarde van art. 7:658 BW voor een door een arbeidsongeval getroffen werknemer ga ik dieper in op een tweetal onderwerpen: de zorgplicht van de werkgever, die wel streng genoemd wordt, en de stelplicht- en bewijslastverdeling bij toepassing van art. 7:658 BW. Daarbij stip ik eerst aan waarin het regime van art. 7:658 BW, dat in de kern betrekking heeft op gevaarzetting in een specifieke contractuele setting, verschilt van het reguliere in een buitencontractuele context op art. 6:162 BW en in een contractuele setting op art. 6:74 BW gebaseerde regime. Daarna besteed ik, gelet op de aspecten die in de onderhavige zaak centraal staan, nadere aandacht aan inhoud en begrenzing van de zorgplicht van de werkgever en aan de stelplicht en bewijslast in verband met art. 7:658 BW. Ik doe dit in de volgende subparagrafen:

(i) de invulling van de strenge zorgplicht van de werkgever;

(ii) de begrenzing van deze zorgplicht door het ‘normaal maatschappelijk risico’;

(iii) de stelplicht- en bewijslastverdeling; algemene opmerkingen;

(iv) processueel debat: eerst is de werknemer aan zet;

(v) processueel debat: dan is de werkgever aan de beurt; en

(vi) bevindingen.

(i) de invulling van de strenge zorgplicht van de werkgever

Art. 7:658 lid 1 BW bevat een zorgplicht voor de werkgever ten aanzien van veilige arbeidsomstandigheden voor zijn werknemers:

“De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”

Slaagt de werkgever hierin niet dan is hij, in beginsel, op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk:

“De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

De ratio van de zorgplicht van de werkgever ligt volgens Uw Raad voornamelijk in de zeggenschap die de werkgever heeft over de inrichting van de werkomstandigheden en in zijn instructiebevoegdheid ten aanzien van de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert.56.In het arrest inzake de Reclasseringsmedewerker heeft Uw Raad dit als volgt geformuleerd:57.

“De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden.”

Het belang van zeggenschap of beter het ontbreken daarvan is bij herhaling gebleken in de rechtspraak. Onder meer waar het gaat om de van de werkgever te verlangen zorg in het kader van verkeersongevallen, is de beperkte invloed van de werkgever in dit verband juist een van de redenen voor aanvullende bescherming van de werknemer onder de noemer van art. 7:611 BW.58.Ook bij werkzaamheden die worden uitgevoerd in het buitenland bij een klant is de relevantie van het ontbreken van zeggenschap gebleken. Die omstandigheid zit bijvoorbeeld toezicht op de naleving van instructies in de weg.59.

De plaats waar de werkzaamheden worden verricht, kan daarom een relevante factor worden genoemd.60.De zorgplicht van de werkgever ziet eerst en vooral op de ‘arbeidsplaats’, omdat de werkgever daar zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid en daarmee zijn invloed het beste kan laten gelden. Dat ligt anders wanneer de werknemer voor zijn werk ook op andere plaatsen komt, doch ook wanneer de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als ‘arbeidsplaats’ kan worden aangemerkt, kan de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.61.

Vertrekpunt is dat art. 7:658 BW weliswaar geen absolute waarborg biedt, geen risicoaansprakelijkheid is dus, maar tegelijkertijd wel een hoog veiligheidsniveau verlangt. De werkgever gaat daarom niet snel vrijuit.62.De zorgplicht gaat dus niet zo ver dat de werkgever zijn werknemers tegen iedere vorm van gevaar moet beschermen en hen absolute veiligheid moet bieden bij de uitoefening van hun werkzaamheden. In het arrest […] / […]63.heeft Uw Raad het als volgt geformuleerd:

“Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.”

In deze formulering komt in de eerste plaats tot uitdrukking dat het door art. 7:658 BW verlangde hoge veiligheidsniveau betrekking heeft op (1) – in enigszins ouderwetse termen – de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding en op (2) de organisatie van de werkzaamheden. Verder legt zij de nadruk op het belang van op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht op behoorlijke naleving van de gegeven instructies. Als we naar de ‘inhoud’ van de door de werkgevers te bieden zorg kijken, gaat het eigenlijk om een drietal ‘niveaus’: veiligheidsinstructies (en waarschuwingen), veiligheidsmaatregelen en een op het geval toegesneden toezicht op de naleving van eventuele maatregelen en instructies. Zeker vanuit een oogpunt van effectiviteit van de te betrachten zorg is het niet onverschillig wat de werkgever doet. In de rechtspraak blijkt dan ook dat hij niet vrij kan kiezen tussen de genoemde ‘niveaus’.64.

Art. 7:658 lid 1 BW verplicht de werkgever om maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat dat inhoudt (of maatregelen nodig zijn en, zo ja, welke), hangt volgens Uw Raad af van de omstandigheden van het geval.65.In het arrest […] / […]66.heeft Uw Raad het als volgt geformuleerd:67.

“3.5.2 (…) Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”

Met het noemen van deze Kelderluik-factoren68.komt goed tot uitdrukking dat het bij art. 7:658 BW in de kern gaat om ‘gevaarzetting’ in een specifieke contractuele context.69.In dit verband wordt net als bij beoordeling van een gevaarzettingszaak onder de noemer van art. 6:162 BW bij de vraag wat van de gevaarzetter kan worden verlangd gekeken naar eventuele geschreven normen en verder naar het ongeschreven recht. Bij dat laatste gaat het zowel bij toepassing van art. 6:162 als van art. 7:658 BW in het bijzonder om (weging van) de bekende Kelderluik-factoren:70.kans op een ongeval, aard en ernst van de eventuele gevolgen, bezwaarlijkheid van eventuele maatregelen en de kans dat potentiële slachtoffers zelf niet goed opletten.71.De context van art. 7:658 BW is daarbij wel heel relevant: waar bijvoorbeeld in de context van sport- en spelsituaties72.en (feitelijk) ook in die van de ongelukjes in de particuliere sfeer een zekere verhoogde drempel voor aansprakelijkheid geldt,73.is dat juist niet het geval bij art. 7:658 BW. Daar wordt juist streng(er) voor de gevaarzetter geoordeeld, juist omdat hij degene is die zijn werknemers aan (structurele) gevaren blootstelt terwijl hij daar ook wat aan kan doen (zeggenschap en instructiebevoegdheid) en juist in het kader van het werk rekening moet worden gehouden met onvoorzichtigheid en onoplettendheid bij potentiële slachtoffers (de werknemers).74.Veel minder dan in het normale leven kan men er daarom op rekenen dat eigen verantwoordelijkheid (potentiële slachtoffers letten zelf wel op) ongevallen voorkomt. Dat gegeven kleurt juist de zorgplicht van de werkgever. En toch geldt, net als bij gevaarzetting in het algemeen, dat niet ieder risico uitgebannen kan worden en dat niet elke kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen. Ik kom daarop nog terug bij de bespreking van de zogenoemde ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukken’ in randnummers 3.17-3.21.

Inhoud en omvang van de zorgplicht van art. 7:658 BW worden dus gevormd door geschreven én ongeschreven recht.75.Wat de geschreven normen betreft gaat het bij art. 7:658 BW vooral om Arboregels.76.Soms zijn zij scherp genoeg om een aansprakelijkheidsoordeel (met de schending is aansprakelijkheid (althans schending van de zorgplicht) al gegeven) te kunnen dragen, maar in veel gevallen zal dat niet zo zijn, zodat men alsnog aan een beoordeling onder de noemer van het ongeschreven recht toekomt. Het kan zelfs zo zijn dat het ongeschreven recht meer inspanning van de werkgever eist dan een publiekrechtelijke norm heeft voorgeschreven.77.

Bij toepassing van het ongeschreven recht en daarmee de weging van de Kelderluik-factoren, gaat het in de context van art. 7:658 BW in het bijzonder om de aard van de werkzaamheden én het gegeven dat werknemers zelf niet altijd voorzichtig genoeg zijn. Beide factoren bepalen in belangrijke mate wat de risico’s zijn en wat daarom van de werkgever kan worden verlangd

Voor de inhoud van de zorgplicht van de werkgever in het kader van art. 7:658 BW is van groot belang dat de werkgever rekening moet houden met onvoorzichtigheid bij zijn werknemers. Deze Kelderluik-factor speelt bij art. 7:658 BW een structurele rol. De zorgplicht van de werkgever wordt gekleurd door het gegeven dat werknemers niet steeds (optimaal) voorzichtig zijn.78.Dat geldt (juist) ook voor ervaren krachten die eerder zullen terugvallen op routine.79.Het gegeven kan meebrengen dat de werkgever er niet op kan rekenen dat de werknemer zelf wel goed oplet zodat hij niet achterover kan leunen maar juist gehouden is een maatregel te treffen, doch kan ook inhouden dat de werkgever een betere (lees: effectievere) maatregel moet nemen of juist toezicht op de naleving van instructies (om bijvoorbeeld bepaalde hulpmiddelen te gebruiken) moet houden. Zo had de werkgever er in de zaak […] / […] rekening mee moeten houden dat ‘werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is’.80.Dat gegeven was in die zaak reden voor betere instructies, maar vooral ook voor een aanvullende maatregel: het verstrekken van veiligheidsschoenen. In de zaak /Daltra Antilles had de werkgever ervaren werknemers die werkzaamheden op een dak gingen verrichten niet alleen veiligheidsgordels ter beschikking moeten stellen, maar er ook op moeten toezien dat zij deze daadwerkelijk gebruikten.81.

(ii) de begrenzing van de zorgplicht door het ‘normaal maatschappelijk risico’

In lijn met het gegeven dat de zorgplicht van de werkgever niet absoluut is82.en dat, in het algemeen, niet iedere vorm van gevaarzetting onrechtmatig is,83.wordt niet van de werkgever verwacht dat hij alle risico’s uitbant die kunnen ontstaan bij het uitoefenen van werkzaamheden. Ook in het kader van het werk is er een zeker ‘normaal maatschappelijk risico’ waarvoor een getroffen werknemer zijn werkgever niet met succes kan aanspreken. Eigenlijk gaat het om gevallen waarin de betrokken werknemer geen aanspraak kan maken op zorg door de werkgever, doch in plaats daarvan zelf moet opletten. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om alledaagse gevaren die men niet alleen in de context van het werk maar ook daarbuiten (‘in het normale leven’) tegenkomt en waartegen men zich op een zelfde wijze als ‘normaal’, buiten het werk dus, kan wapenen. In een dergelijk geval mag de werkgever in principe rekenen op die normale afdoende oplettendheid. Het verbaast niet dat in dit verband wel wordt verwezen naar ‘huis-, tuin- en keuken-gevaren’ of ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukjes’.84.Zo wordt niet alleen gesuggereerd dat het gaat om ongevallen die eigenlijk meer met (on)oplettendheid van de werknemer te maken hebben dan met een gebrekkige inrichting van het werk of de werkplek,85.maar wordt ook een zekere onbenulligheid van het ongeval benadrukt.86.

Verschillende arresten van Uw Raad zouden met enige goede wil in de sleutel van de ‘huis, tuin- en keuken-ongevallen’ of die van de ‘alledaagse gevaren’ kunnen worden geplaatst. Het gaat om gevallen waarin geen aansprakelijkheid van de werkgever wordt aangenomen voor letsel ontstaan bij een val van een leraar na het afbreken van de rugleuning van een bureaustoel,87.bij het snijden in haar hand door de beheerder van een filiaal van Fairplay bij het smeren van een zacht puntbroodje,88.bij een val na het verliezen van haar evenwicht door een schoonmaakster bij het verwijderen van een koffievlek op een bureau,89.bij een val van een schoonmaakster die uitglijdt op een door regen nat en glad geworden tegelvloer op het moment dat zij vanuit een hotelkamer de overdekte corridor betrad90.en bij het ongelukkig neerkomen van een magazijnmedewerker bij het gebruik van een trapje bij het pakken van een doos op hoogte.91.

Van een duidelijke lijn van terughoudendheid in de rechtspraak van Uw Raad bij het aannemen van werkgeversaansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door de verwezenlijking van risico’s die men pleegt te kennen uit het dagelijks leven, is echter geen sprake.92.Evenmin kan gesproken worden van een duidelijk afgebakende categorie. Over de uitkomst van verschillende van de zojuist genoemde zaken valt bovendien te twisten, zoals ook al blijkt uit het feit dat Uw Raad en de dienstdoende A-G in verschillende van deze zaken tot uiteenlopende conclusies zijn gekomen.93.In dit verband is het bijvoorbeeld van belang dat wat in het algemeen misschien best een aanvaardbaar risico is (uitglijden in een plas, snijden met een mes, uitglijden door ijs of sneeuw94.), dat in de context van het werk, juist omdat men in dat verband bijvoorbeeld, anders dan normaal, op structurele wijze met dat gevaar wordt geconfronteerd, niet is, zodat wel degelijk van de werkgever kan worden verlangd dat hij maatregelen treft.

Ik wijs in dit kader op de verschillende uitkomsten in de arresten […] /Vendrig95.en […] /Casa Grande.96.In beide gevallen was de werknemer uitgegleden in een plas water, een risico dat eenieder bekend moet zijn uit het dagelijks leven. In […] /Vendrig was de werkgever aansprakelijk en in […] /Casa Grande niet. Ik meen dat het verband tussen de aard van de werkzaamheden en de daaropvolgende structurele blootstelling aan het risico ‘uitglijden in een plas water’ hier een verklarende factor kan zijn. In […] /Vendrig gleed de werknemer uit in een wasserette waar veelvuldig waterplassen konden ontstaan vanwege de werkzaamheden aldaar. Hierdoor was er sprake van een structureel gevaar op uitglijden dat ontstond door de aard van de werkzaamheden. Hoewel de werknemer veiligheidsschoenen droeg, werd het de werkgever aangerekend dat er geen rubber matten, een effectief middel in dit verband, waren geplaatst. In […] /Casa Grande was van een dergelijk structureel gevaar geen sprake, doch veeleer van een incidenteel gevaar: de betrokken schoonmaakster was uitgegleden toen zij vanuit een hotelkamer de door regen nat en glad geworden tegelvloer in de overdekte corridor betrad. Van de werkgever konden in dit geval, zo was althans de uitkomst, geen maatregelen worden gevergd.97.

Hoewel er dus gevallen zijn waarin het te ver gaat om zorg van de werkgever te verlangen en in plaats daarvan op de eigen verantwoordelijkheid (oplettendheid en voorzichtigheid) van de werknemer mag worden gerekend, lijkt het niet verstandig om in dit verband te spreken van een bijzondere categorie van ‘huis-, tuin- en keuken-gevaren’ of ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukken’. Dat doet niet alleen geen recht aan de rechtspraak van Uw Raad die niet in die sleutel staat, maar vooral ook niet aan het gegeven dat alledaagse gevaren in de context van het werk, bijvoorbeeld door het structurele karakter van de blootstelling maar ook door het gegeven dat werknemers juist ook bij dit type werkzaamheden niet altijd optimaal geconcentreerd en alert zullen zijn, wel degelijk serieus kunnen worden zodat zij aanleiding geven tot door de werkgever te treffen maatregelen.

(iii) de stelplicht en bewijslastverdeling; algemene opmerkingen

Art. 7:658 BW brengt niet alleen een voor de werknemer gunstig materieelrechtelijk regime met zich. Ook op het vlak van stelplicht en bewijslast wijkt deze bepaling in voor de werknemer gunstige zin af van het reguliere regime dat geldt voor het algemene aansprakelijkheidsrecht.98.Daarbij gaat het eerst en vooral om de stelplicht van de werknemer, die in wezen kan volstaan met stellen dat hij schade heeft opgelopen tijdens zijn werk, hetgeen hij uiteraard bij betwisting moet bewijzen. Hiervoor sprak ik al van de lage drempel voor aansprakelijkheid (randnummer 3.3). De exacte toedracht van het ongeval hoeft de werknemer echter niet te bewijzen. Verder is uiteraard van groot belang dat art. 7:658 lid 2 BW uitgaat van een omkering van de bewijslast ten aanzien van de schending van de zorgplicht.99.

De in deze paragraaf genoemde regels vormen het uitgangspunt voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast tussen de werknemer en de werkgever in het processuele debat waartoe art. 7:658 BW aanleiding geeft. Het zijn echter geen harde regels en de rechter heeft de mogelijkheid om hiervan af te wijken. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de bijzondere verdeling van art. 7:658 lid 2 BW buiten toepassing blijft en dat wordt teruggevallen op de algemene regels van de stelplicht en bewijslastverdeling zoals die zijn vastgelegd in art. 150 Rv. Als een werkgever dit wil bewerkstelligen, mag van hem wel worden verlangd dat hij omstandigheden stelt die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen.100.

(iv) processueel debat: eerst is de werknemer aan zet

Onder het bijzondere regime van stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 7:658 BW is eerst de werknemer aan de beurt. Als hij na een arbeidsongeval de daardoor veroorzaakte schade op zijn werkgever wil verhalen, omdat hij meent dat zijn werkgever hiervoor aansprakelijk is, moet hij op basis van art. 7:658 lid 1 BW stellen, en bij voldoende betwisting door de werkgever ook bewijzen dat hij (i) schade heeft geleden en (ii) dat hij deze schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, met andere woorden dat er een causaal verband bestaat tussen de schade en de werkzaamheden.101.

Ten aanzien van het eerste (de werknemer heeft schade opgelopen) geldt dat de werknemer net zo min als een andere gedupeerde die schadevergoeding vordert, bij de aanvang van de procedure al de exacte omvang van de schade hoeft te stellen.102.Hoewel het niet ongebruikelijk (en niet onjuist) is om hier te zeggen dat voldoende is dat de werknemer ‘stelt, en bij voldoende betwisting bewijst’, dat hij schade in de zin van art. 6:95 e.v. BW heeft geleden, is het goed om te bedenken dat aannemelijkheid van schade in eerste instantie voldoende is103.en dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zie ook randnummers 4.31-4.32 hierna).104.Bij arbeidsongevallen zal doorgaans sprake zijn van fysiek letsel. In dat geval wordt gewoonlijk aangenomen dat er sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt.105.

In het kader van het tweede (causaal verband tussen schade en werkzaamheden) moet de werknemer stellen en voldoende aannemelijk maken, dat hij die schade tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Anders dan doorgaans het geval is in het aansprakelijkheidsrecht, gaat het hier dus niet om een causaal verband tussen de schade en de normschending (schending van de zorgplicht van de werkgever), maar om een causaal verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden.106.Het betreft hier een condicio-sine-qua-non-verband waarvan de werknemer het bewijsrisico draagt.107.Oordeelt de rechter dat niet komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan strandt daarmee zijn vordering. Hier komt het de werknemer goed uit dat Uw Raad uitgaat van een ruime uitleg van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’.108.

Belangrijk is dat de werknemer niet de verplichting heeft om te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, wat de exacte of de ‘juiste’ toedracht van het ongeval is geweest.109.Hij hoeft slechts te stellen dat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden schade heeft geleden.110.De werkgever heeft de mogelijkheid om dit (gemotiveerd) te betwisten. Het is dan aan de werknemer om te bewijzen dat hij tijdens de werkzaamheden schade heeft geleden. De werkgever die dit echter betwist enkel op de grond dat niemand het ongeval heeft zien gebeuren en met een ongeloofwaardige alternatieve lezing komt omtrent het ontstaan van de schade, zal niet snel worden gevolgd door de rechter.111.Ik merk hierbij wel op dat de exacte toedracht nog wel een rol kan spelen bij de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.112.In randnummers 3.31-3.32 ga ik hier nader op in.

(v) processueel debat: dan is de werkgever aan de beurt

Als vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk.113.De werkgever staat, het kwam hiervoor al aan de orde,114.vervolgens slechts een beperkt aantal verweren open.

Hij kan in de eerste plaats voor het anker gaan liggen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In dat geval moet hij stellen, en bij voldoende betwisting, bewijzen dat hij de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om het ontstaan van de schade te voorkomen.115.In dat geval is het voor het verweer van de werkgever van belang dat hij zicht heeft op de omvang en inhoud van zijn zorgplicht in het specifieke geval.116.De bewijslast ten aanzien van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, ligt op grond van art. 7:658 lid 2 BW immers bij hem. Slaagt hij er niet in om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan blijft hij dus aansprakelijk.117.In het andere scenario, waarin hij geen aanleiding of ruimte ziet voor het verweer dat hij voldoende zorg heeft betracht, kan hij nog steeds proberen te ontsnappen door te stellen en zo nodig te bewijzen (i) dat het condicio-sine-qua-non-verband ontbreekt tussen zijn tekortkoming en de door de werknemer geleden schade (anders gezegd dat de schade een andere oorzaak dan zijn tekortschieten heeft en dus ook zou zijn ontstaan wanneer hij voldoende zorg zou hebben betracht) of (ii) dat de schade in belangrijke mate is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Verweert de werkgever zich met de stelling dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan en weet hij dit ook met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen, dan mag van de werknemer worden verwacht dat hij zijn betwisting daarvan voldoende concreet motiveert. Aan deze betwisting mogen alleen niet dermate hoge eisen worden gesteld dat hiermee te zeer afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW om de werknemer ook door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden.118.Van de werknemer kan dan ook in het algemeen niet worden verwacht dat hij concreet aangeeft welke specifieke norm de werkgever heeft geschonden ter voorkoming van de door de werknemer geleden schade.119.Toch zal de werknemer doorgaans in de procedure wel aanvoeren welke maatregelen de werkgever volgens hem ten onrechte niet had genomen. In dat geval is het aan de werkgever om aan te tonen dat hij de door de werknemer gesuggereerde maatregelen in redelijkheid niet hoefde te nemen ter voorkoming van het arbeidsongeval. Op hem rust immers de stelplicht en bewijslast dat hij zijn zorgplicht is nagekomen.120.

Zoals ik heb toegelicht in randnummer 3.27 hoeft de werknemer niet te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, wat de exacte toedracht is van het arbeidsongeval. Daar hoeft de werknemer zich dus niet om te bekommeren. De exacte toedracht kan juist wel van belang zijn voor de werkgever wanneer hij zich wil verweren tegen aansprakelijkheid.121.In dat geval kan duidelijkheid over de oorzaak van het ongeval bijvoorbeeld van belang zijn bij de vraag of de werkgever voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van dat type ongeval. De werkgever draagt daarom de bewijslast, en daarmee ook het bewijsrisico, van de exacte toedracht van het ongeval.122.Blijft deze toedracht onduidelijk maar is het wel voldoende aannemelijk dat het ongeval tijdens de werkzaamheden heeft plaatsgevonden, dan komt de onduidelijkheid omtrent de toedracht voor risico van de werkgever.123.Een werkgever doet er daarom goed aan om de melding van een ongeval serieus te nemen en de toedracht ervan te laten onderzoeken om tot een ongevalsrapportage te komen.124.Doorgaans zal dit gebeuren door de toezichthouder op de arbeidsomstandighedenwet: de Nederlandse Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.125.

Het vaststellen van de exacte toedracht is voor de werkgever ook van belang als hij zich verweert door te stellen dat er geen causaal verband bestaat tussen de schending van zijn zorgplicht en de door de werknemer geleden schade. Ook dan is het voor de werkgever van belang om te weten wat de exacte toedracht van het ongeval is. Hoe moet hij anders immers aantonen dat het nemen van de vereiste maatregelen om aan zijn zorgplicht te hebben voldaan, een ongeval met die toedracht niet zou hebben kunnen voorkomen?126.Kern van deze ontsnappingsroute is immers dat er een andere (van buiten komende) oorzaak in het geding is.

(vi) bevindingen

Het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW is in meerdere opzichten bijzonder te noemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de wijze waarop de zorgplicht van de werkgever wordt vormgegeven en ingevuld. Het gaat hier in de kern om gevaarzetting in de contractuele context van een arbeidsovereenkomst. Van een risicoaansprakelijkheid is geen sprake, wel van een vergaande schuldaansprakelijkheid. Art. 7:658 BW verlangt een hoog veiligheidsniveau en de werkgever gaat niet snel vrijuit. Zijn, ook wel streng genoemde, zorgplicht wordt ingevuld door zowel geschreven recht, eerst en vooral Arboregels, als door ongeschreven recht. In dit kader komen ook de bekende Kelderluik-factoren in beeld. In het kader van art. 7:658 BW wordt de vraag of en zo ja welke zorg van de werkgever eerst en vooral bepaald door de aard van de werkzaamheden en het gegeven dat werknemers niet steeds (optimaal) voorzichtig zijn.

Tegelijkertijd is de zorgplicht niet absoluut. Net als bij gevaarzetting in het algemeen geldt in de sfeer van gevaarzetting in het kader van werk dat bepaalde gevaren als ‘normaal maatschappelijk risico’ moeten worden beschouwd. In dat verband wordt wel een beroep gedaan op zogenoemde ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ die een verwezenlijking van een ‘alledaags risico’ zouden vormen waarvoor geldt dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verwacht dat hij ook die risico’s uitbant. In plaats daarvan zou hij mogen rekenen op de normale oplettendheid en voorzichtigheid waarmee een dergelijk risico ook buiten het werk kan worden benaderd. Hoewel er inderdaad uitspraken zijn waarin dat de uitkomst is en de werkgever dus geen maatregelen hoeft te treffen, kan uit de rechtspraak niet worden afgeleid dat van een duidelijke afgebakende categorie gevallen sprake is en evenmin van een algemene lijn van terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Of de werkgever bij een gevaar dat de werknemer ook in zijn normale leven (privé) tegenkomt werkelijk mag afzien van maatregelen omdat hij zou mogen rekenen op de normale oplettendheid en voorzichtigheid, wordt niet enkel bepaald door de alledaagsheid van het gevaar, maar vergt toch een beoordeling daarvan in het licht van de verdere omstandigheden. Wat in een privé-setting een aanvaardbaar risico is, kan juist in de context van werk geen aanvaardbaar risico meer zijn, bijvoorbeeld omdat het risico in het werk niet incidenteel maar structureel is.

Het bijzondere van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW komt ook tot uitdrukking in de stelplicht- en bewijslastverdeling. Het begint met de werknemer: hij moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Daartoe hoeft hij niet de exacte toedracht van het ongeval te bewijzen. Als vaststaat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij een succesvol beroep kan doen op een van de besproken ontsnappingsmogelijkheden. Juist in dit verband kan het voor de werkgever wel van belang zijn dat de exacte toedracht duidelijk wordt.

Het in de praktijk verreweg belangrijkste verweer van de werkgever, ook al gaat hij ook hier niet snel vrijuit, is dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of, anders gezegd, voldoende zorg heeft betracht. Dit zal hij niet alleen moeten stellen, maar bij voldoende betwisting door de werknemer ook moeten bewijzen. De werknemer moet zijn betwisting voldoende motiveren, maar van hem kan niet worden verwacht dat hij concreet aangeeft welke normen de werkgever heeft geschonden. Slaagt de werkgever er niet in om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan blijft hij aansprakelijk.

Afwijking van deze bijzondere regels is op grond van de redelijkheid en billijkheid mogelijk, maar de werkgever moet hiertoe wel omstandigheden stellen die dit rechtvaardigen.

Dan kom ik nu, tegen de zojuist geschetste achtergrond, toe aan bespreking van de klachten.

In cassatie gaat het om het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden als gevolg van het ongeval. Het middel komt hiertegen op en is onderverdeeld in drie onderdelen: onderdeel B, C en D.127.Onderdeel B, dat uiteenvalt in drie subonderdelen met eigen sub-subonderdelen die zijn genummerd met Romeinse cijfers, richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Onderdeel C bestaat uit vier subonderdelen, die soms ook weer eigen sub-subonderdelen bevatten die eveneens zijn genummerd met Romeinse cijfers, en richt zich tegen het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. hun zorgplicht als werkgever hebben geschonden. Onderdeel D bevat een restklacht die, kort gezegd, erop neerkomt dat indien een van de klachten van onderdelen B of C slaagt, de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven.

Onderdeel B: heeft het hof kunnen oordelen dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden?

De klachten van subonderdelen B.1 en B.3 kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat beide subonderdelen in de kern betogen dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het ongeval heeft plaatsgevonden in het kader van de vraag of [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Ik zal nu eerst de inhoud van de klachten weergeven. In randnummers 4.13 e.v. zal ik overgaan tot de beoordeling van deze klachten.

Subonderdeel B.1 van het middel richt verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.3., 3.5.1.-3.5.2. en 3.6.2.-3.6.3. van het tussenarrest en rov. 6.2.1., 6.3., 6.18.6.19. van het eindarrest. Het stelt, in de kern, dat het hof een aantal stellingen van Hydrauvision c.s. dat het ongeval van [verweerder] gefingeerd is, onbesproken heeft gelaten, dan wel onvolledig heeft behandeld. Het gaat, samengevat, om de volgende stellingen:128.

(i) [verweerder] stelt dat hij van een rolsteiger is afgevallen, maar tijdens het ongeval (op 3 maart 2016) was er geen rolsteiger aanwezig bij Hydrauvision, deze is pas op 15 augustus 2016 aangeschaft;

(ii) [verweerder] heeft pas een half jaar na het ongeval, in de brief van zijn advocaat waarin hij Hydrauvision c.s. aansprakelijk stelde, gesproken van een val van een rolsteiger, terwijl hij eerst nog had gesproken over een val van pallets;

(iii) er zijn door Hydrauvision ook geen pallets aangetroffen op de plaats van het ongeval;

(iv) niet valt in te zien dat [verweerder] , zoals hij zelf heeft gesteld, bij een misstap met zijn rug voorover op een balk van het spuitrek is gevallen als hij met een rolsteiger naast het spuitrek heeft gestaan. Bij een misstap zou [verweerder] achterover van het spuitrek af moeten zijn gevallen;

(v) de verklaringen van [verweerder] over het plaatsvinden van het ongeval worden door verschillende andere getuigenverklaringen en door de bevindingen van [getuige 3] (veiligheidsdeskundige bij Hydrauvision) tegengesproken. Hydrauvision c.s. leggen ook hier de nadruk op het feit dat [verweerder] heeft verklaard van een rolsteiger te zijn gevallen, terwijl deze niet is aangetroffen en dat hij verschillend heeft verklaard over wanneer hij een bepaald ‘meldingsformulier’ heeft ingevuld bij Hydrauvision vlak na zijn val; en

(vi) Hydrauvision c.s. hebben in randnummer 87. van hun memorie van grieven een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Het betreft hier dezelfde getuigen die al in het voorlopig getuigenverhoor in 2017 zijn gehoord en zij kunnen nader verklaren over de werkzaamheden van [verweerder] , de inrichting van de spuitcabine, de aan [verweerder] gegeven (veiligheids)instructies, de controle op [verweerder] werkzaamheden en hetgeen door veiligheidsdeskundige [getuige 3] de dag na het ongeval is vastgesteld.

Volgens sub-subonderdeel B.1-I getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof de hiervoor in randnummer 4.2 genoemde stellingen van Hydrauvision c.s.,129.inhoudende dat de val van [verweerder] gefingeerd is, kennelijk niet van belang heeft geacht voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden, dan wel dit onvoldoende heeft toegelicht. Indien het hof van oordeel was dat het deze stellingen niet had hoeven te behandelen, heeft het hof de devolutieve werking miskend; door het slagen van de grief van [verweerder] , had het hof alle in eerste aanleg gehanteerde argumenten geheel opnieuw moeten wegen.

Sub-subonderdeel B.1-II betoogt dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft miskend dat [verweerder] als werknemer moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Omdat Hydrauvision c.s. zowel het ongeval als het causale verband tussen het ongeval en de schade gemotiveerd hebben betwist, kon het hof niet volstaan met het vooralsnog aannemelijk achten dat het ongeval heeft plaatsgevonden, zonder hierin voldoende kenbaar in te gaan op het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s.

Met sub-subonderdeel B.1-III betogen Hydrauvision c.s. dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5.1.-3.5.2. van het tussenarrest heeft geoordeeld dat uit “objectief vastgestelde feiten volgt” dat het ongeval heeft plaatsgevonden. De argumenten die het hof hiervoor aandraagt, kunnen dit oordeel, gezien het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s., niet dragen. Hieruit volgt niet anders dan dat [verweerder] zelf zegt dat hij is gevallen en daarvan rugklachten heeft gekregen en ook tegen medici heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De door het hof genoemde feiten kunnen ook zeer wel in het beeld passen dat het ongeval gefingeerd is. Het sub-subonderdeel wijst hiervoor op de volgende redenen:

- wat betreft het WhatsApp-bericht laat het hof onvermeld dat [verweerder] in dat bericht ook melding heeft gemaakt van het feit dat hij na het ongeval een formulier had ingevuld bij Hydrauvision. Deze melding was onjuist. [verweerder] heeft verschillende verklaringen afgelegd over wanneer hij een formulier heeft ingevuld bij Hydrauvision, terwijl dit in werkelijkheid pas de dag na het ongeval is gebeurd. Omdat de melding over het ingevulde formulier onjuist is, staat het waarheidsgehalte van de gehele mededeling in het WhatsApp-bericht ter discussie. Het hof had dit niet onbesproken mogen laten bij het gebruik van het WhatsApp-bericht als bewijs;

- ook het feit dat [verweerder] zijn huisarts heeft bezocht, zich heeft ziekgemeld en een korset heeft gedragen past bij het scenario van een gefingeerd ongeval. Deze omstandigheden bieden geen zekerheid of aanwijzing dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Bij [verweerder] is artrose geconstateerd,130.en het kan zeer wel zo zijn dat de rugklachten daardoor zijn ontstaan;

- dat [verweerder] in de maanden na het ongeval verschillende specialisten heeft gezien voor zijn rugklachten, is, in het licht van de vastgestelde artrose, geen bewijs dat het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en [verweerder] daardoor schade heeft geleden. Hetzelfde geldt voor het dragen van de korset. Dit bewijst alleen maar dat [verweerder] tegen artsen heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De klachten zelf kunnen verzonnen zijn of kunnen te maken hebben met artrose of een buiten het werk gelegen oorzaak. [verweerder] doet bijvoorbeeld aan kickboksen;

- ook het oordeel van het hof dat de bevindingen van [medisch specialist 1] van onvoldoende gewicht zijn om te twijfelen over het feit dat [verweerder] door het ongeval rugletsel heeft opgelopen omdat deze [verweerder] pas zeven maanden na het ongeval heeft onderzocht, voegt niets toe aan het bewijs dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof hiermee reageert op de stelling van Hydrauvision c.s. dat [verweerder] mogelijk wel kan aantonen dat er wat met zijn rug aan de hand is, maar niet dat de oorzaak van die klachten ligt in het ongeval, laat het hof onbesproken dat er in de rapportages van de verschillende medisch specialisten die [verweerder] heeft gezien aanwijzingen zijn te vinden waaruit een andere oorzaak (artrose) voor [verweerder] rugklachten blijkt dan het ongeval.

Sub-subonderdelen B.1-IV, B.1-V en B.1-VI brengen een drietal specifieke stellingen onder de aandacht die het hof ten onrechte niet of onvolledig heeft betrokken in zijn oordeel over het plaatsvinden van het ongeval in de bestreden arresten. Sub-subonderdeel B.1-IV ziet op de stelling van Hydrauvision c.s. dat de wijze waarop [verweerder] stelt te zijn gevallen onlogisch en onbegrijpelijk is (na een misstap van een rolsteiger op zijn rug op een balk voor hem). Hetzelfde geldt volgens sub-subonderdeel B.1-V voor de stelling dat het ongeloofwaardig is dat [verweerder] , zoals hij zelf heeft gesteld, direct na het ongeval, twee à drie kwartier op de grond heeft gelegen, daarna in gebukte houding heeft gezeten, vervolgens nog een aantal uren heeft doorgewerkt en zijn formele werkgever ( Rida ) een bericht heeft gestuurd dat hij de volgende ochtend weer zou komen werken. En sub-subonderdeel B.1VI betreft de stelling dat [verweerder] om verschillende redenen geen rolsteiger kan hebben gebruikt. Het hof heeft deze stelling slechts beperkt aangehaald in rov. 3.6.3. van het tussenarrest door enkel te noemen dat [verweerder] geen rolsteiger kan hebben gebruikt omdat deze volgens Hydrauvision c.s. niet is aangetroffen. Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof ook miskend dat de gestelde toedracht wel een rol kan spelen bij de vraag in hoeverre kan worden vastgesteld dat het ongeval heeft plaatsgevonden.131.

Volgens sub-subonderdeel B.1-VII had het hof de stelling van Hydrauvision c.s., inhoudende dat er mogelijk wel iets met de rug van [verweerder] aan de hand is geweest, maar dat er zoveel tegenstrijdigheden, ongerijmdheden en wisselende verklaringen door [verweerder] zijn afgelegd dat het ongeval in de visie van Hydrauvision c.s. is gefingeerd, op grond van art. 25 Rv moeten kwalificeren als een beroep van Hydrauvision c.s. op schending van art. 21 Rv. Het hof had dit beroep niet onbesproken mogen laten en had op zijn minst moeten motiveren waarom het aan dit beroep voorbij is gegaan.

Sub-subonderdeel B.1-VIII132.bevat een veegklacht.

Met subonderdeel B.3 betogen Hydrauvision c.s., in de kern, dat het hof niet in het midden mocht laten of [verweerder] gebruik heeft gemaakt van een rolsteiger en het bewijsaanbod dat deze er niet was niet mocht passeren. Het subonderdeel richt zich in het bijzonder tegen rov. 3.6.2., 3.6.3. en 3.10. van het tussenarrest en rov. 6.3., 6.10. en 6.15. van het eindarrest en bevat een viertal klachten.

Volgens sub-subonderdeel B.3-I getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting, is het althans onbegrijpelijk, dat het hof de door [verweerder] gegeven lezing of toedracht van het ongeval niet (meer) van belang acht door te oordelen dat in het midden kan blijven of [verweerder] nu een rolsteiger of een door [getuige 3] aangetroffen krukje heeft gebruikt. De toedracht is immers van belang voor de vraag of het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Hydrauvision c.s. hebben de door [verweerder] gestelde toedracht gemotiveerd verworpen en hebben hiervoor bewijs aangeboden, dat het hof op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Sub-subonderdeel B.3-II stelt dat rov. 3.6.2. en 3.6.3. innerlijk tegenstrijdig zijn omdat het hof eerst vasthoudt aan de (eerste) lezing van [verweerder] met betrekking tot de toedracht van het ongeval ( [verweerder] is bij het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen gevallen doordat hij naast een door hem opgehaalde rolsteiger was gevallen), om vervolgens die lezing niet van belang te achten voor de vraag hoe [verweerder] precies is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden en daardoor schade heeft geleden. Voor zover het hof hiermee heeft beoogd te oordelen dat voor de vraag of de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden de gestelde toedracht niet van belang is, maar bij de vraag of er sprake is van een schending van de zorgplicht wel, miskent het hof hetgeen met sub-subonderdeel B.1-VI is aangekaart (het hof heeft de stelling dat er geen rolsteiger was aangetroffen onvolledig besproken) en hetgeen Hydrauvision c.s. nader uitbouwen met sub-subonderdeel B.3-III. Met dit sub-subonderdeel betogen Hydrauvision c.s. dat het hof de exacte toedracht van het ongeval niet in het midden mocht laten omdat de geloofwaardigheid van de gestelde toedracht verder afneemt als blijkt dat inderdaad komt vast te staan dat er in het geheel geen rolsteiger zoals [verweerder] stelt te hebben gebruikt, aanwezig was. Dit is vervolgens ook cruciaal voor de vraag of [verweerder] heeft bewezen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Sub-subonderdeel B.3-IV bevat een veegklacht.

Hoe moeten deze klachten nu worden beoordeeld? De subonderdelen B.1 en B.3 en de daarmee samenhangende sub-subonderdelen en klachten zijn naar mijn idee tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft in de bestreden arresten vastgesteld dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is hier op basis van de volgende redenering toe gekomen.

Nadat het hof in rov. 3.2.2. van het tussenarrest de vordering van [verweerder] heeft omschreven, heeft het hof in rov. 3.2.3. vastgesteld dat Hydrauvision c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd en dat dit verweer nog aan de orde komt “voor zover in hoger beroep van belang”. Over de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft het hof in rov. 3.5.1. voorlopig geoordeeld dat het het oordeel van de kantonrechter deelt dat uit objectief vaststaande feiten volgt dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] op 3 maart 2016 in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het hof heeft hier de volgende (nietbetwiste) feiten aan ten grondslag gelegd:

- de [getuige 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [verweerder] hem onmiddellijk of kort na het ongeval via WhatsApp heeft ingelicht over het ongeval. De getuige heeft dit op verzoek van mr. Van de Bent (de advocaat van Hydrauvision c.s. in feitelijke instanties) ter zitting geverifieerd op zijn telefoon en dit bericht, dat was ingekomen op 3 maart 2016 om 12:36 uur, voorgelezen;133.

- uit een schrijven van de huisarts blijkt dat [verweerder] zich op 3 maart 2016 bij de huisarts heeft gemeld met een klacht die volgens [verweerder] het gevolg was van een val;134.

- in een schrijven van de internist [medisch specialist 4] van 14 november 2018 is een overzicht opgenomen van correspondentie waaruit blijkt dat [verweerder] zich na 3 maart 2016 meermaals tot specialisten heeft gewend met rugklachten;135.en

- [verweerder] heeft vanaf begin maart enkele maanden een korset heeft gedragen.136.

Het hof heeft vervolgens in rov. 3.5.2. van het tussenarrest opgemerkt dat de opmerking van [medisch specialist 1] van eind oktober 2016,137.inhoudende dat hij geen klassieke impressiefactuur kon vaststellen, van onvoldoende gewicht is om op grond daarvan te twijfelen aan het feit dat [verweerder] als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen.138.[medisch specialist 1] had immers geen beschikbaarheid over de medische antecedenten van [verweerder] en zijn onderzoek is ruim 7 maanden na de behandeling met de korset uitgevoerd.

Het hof heeft in rov. 3.6.3. van het tussenarrest opgemerkt dat Hydrauvision c.s. hebben betwist dat [verweerder] een rolsteiger heeft gebruikt omdat deze op het moment van het ongeval niet aanwezig was bij Hydrauvision. Daarbij heeft het hof ook verwezen naar een memo van [getuige 3] (veiligheidscoördinator van Hydrauvision) waaruit blijkt dat hij de dag na het ongeval geen rolsteiger in de spuitcabine van [verweerder] heeft aangetroffen, maar wel een krukje met een voetstap erop. Omdat het volgens het hof vooralsnog genoegzaam vaststond dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen en als gevolg daarvan schade heeft geleden, kon vooralsnog in het midden blijven van wat voor klimmiddel [verweerder] is gevallen, een rolsteiger of een krukje.

Na het wijzen van het tussenarrest zijn er geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken die een ander licht op de zaak hebben geworpen, daarom heeft het hof in rov. 6.2.1. van zijn eindarrest bevestigd dat het volhardt in zijn oordeel dat uit de in rov. 3.5.1. uit het tussenarrest opgesomde objectief vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Subonderdelen B.1 en B.3 vallen het oordeel van het hof aan dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij stellen, kort gezegd, dat het hof enkele stellingen van Hydrauvision c.s., inhoudende dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd, niet of onvoldoende heeft behandeld. Dan wel dat de feiten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, dit oordeel niet kunnen dragen, omdat zij ook in het verhaal passen dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd.

Naar mijn idee leggen de subonderdelen te veel nadruk op (duidelijkheid over) de exacte toedracht van het ongeval. Het uitgangspunt is hier immers dat de werknemer die op grond van art. 7:658 BW schadevergoeding wil vorderen van zijn werkgever voor schade die hij heeft geleden vanwege een arbeidsongeval, eerst moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (randnummer 3.24 hiervoor). In deze fase is het dus voldoende dat komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en niet dat de exacte omstandigheden komen vast te staan waaronder hij deze schade heeft geleden. Van de werknemer mag natuurlijk worden verwacht dat hij enige feiten stelt over de omstandigheden waaronder hij de schade tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is opgelopen, maar van hem mag niet worden verwacht dat hij de exacte of de juiste toedracht van het arbeidsongeval waardoor hij schade heeft geleden stelt en bewijst (randnummer 3.27 hiervoor). Blijft de oorzaak van het ongeval onduidelijk, dan draagt de werkgever hiervan het bewijsrisico (randnummer 3.31 hiervoor). In zoverre gaat sub-subonderdeel B.1-II uit van een onjuiste rechtsopvatting door te betogen dat de werknemer de stelplicht en bewijslast heeft van (1) het ongeval en (2) het causaal verband tussen het ongeval en de (gestelde) schade.

Het hof diende vast te stellen dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het was niet gehouden om, bij onduidelijkheid over de exacte toedracht, vast te stellen hoe [verweerder] precies is gevallen. Daar komt nog bij, zoals ik in randnummers 4.29-4.35 nader zal bespreken, dat voor verwijzing naar de schadestaat het aannemelijk zijn van de mogelijkheid van schade volstaat. Het was in dit geval dus voldoende dat het hof zou vaststellen dat het aannemelijk is dat [verweerder] mogelijk schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Tegen deze achtergrond moeten de klachten van subonderdelen B.1 en B.3 worden beoordeeld.

De klachten van sub-subonderdeel B.1-III vallen de feitelijke grondslag waarop het hof zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden heeft gebaseerd aan. Volgens het sub-subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.5.1. van het tussenarrest heeft geoordeeld dat op grond van “objectief vastgestelde feiten” het ongeval heeft plaatsgevonden omdat uit deze feiten niets anders zou volgen dan dat [verweerder] zelf zegt en tegen medisch specialisten heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De stellingen die Hydrauvision c.s. met sub-subonderdeel B-1-III aanvoeren, zijn echter van onvoldoende gewicht om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te maken. Voor het WhatsApp-bericht waarin [verweerder] een onjuiste mededeling zou hebben gemaakt over wanneer hij een formulier heeft ingevuld, geldt dat de onduidelijkheid over de vraag hoeveel formulieren [verweerder] precies heeft ingevuld na het ongeval en van welk formulier hij precies melding maakte in het bewuste WhatsApp-bericht aan [getuige 2] van ondergeschikt belang zijn voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Zij zeggen immers niks over de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Dit is ook al door de kantonrechter geoordeeld139.en het hof heeft zich daarbij aangesloten.140.Wat betreft de stellingen dat [verweerder] tegen de medici die hij kort na het ongeval gezien heeft, alleen heeft gezegd dat hij rugklachten heeft, geldt dat het zeer onaannemelijk is dat [verweerder] door zijn huisarts nog dezelfde dag van het ongeval naar het ziekenhuis is gestuurd voor het maken van foto’s, vervolgens is behandeld met een korset en verschillende medisch specialisten voor zijn rug heeft gezien, enkel omdat hij tegen hen zou hebben gezegd dat hij last van zijn rug heeft. Het ligt, zo hebben de kantonrechter en het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen, voor de hand dat deze medici [verweerder] ook hebben onderzocht en hem op basis daarvan hebben behandeld. Dat [verweerder] mogelijk al rugklachten had, doet niets af aan het feit dat het aannemelijk is, zoals het hof ook in rov. 6.19. van het eindarrest heeft geoordeeld, dat [verweerder] bij een val van enige hoogte (minstens 50 cm) op het H-profiel van het spuitrek enige vorm van (rug)letsel heeft opgelopen.

De klachten van subonderdelen B.1 en B.3 stellen vervolgens ook dat het hof een aantal stellingen van Hydrauvision c.s. onvoldoende besproken kenbaar heeft betrokken in zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden en ten onrechte Hydrauvision c.s. niet heeft gevolgd in hun stelling dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd. Het gaat dan, samengevat, om de stellingen dat: (i) [verweerder] verschillend heeft verklaard over het voorwerp waar hij van af is gevallen (eerst ging het om pallets, later om een rolsteiger),141.(ii) een dergelijke rolsteiger niet aanwezig was op het terrein van Hydrauvision op het moment van het ongeval, maar pas een half jaar later is aangeschaft, (iii) de wijze waarop [verweerder] heeft verklaard te zijn gevallen en vervolgens nog enkele uren heeft doorgewerkt uiterst onlogisch is, en (iv) [verweerder] verschillend heeft verklaard over wanneer hij precies welke formulieren heeft ingevuld bij Hydrauvision direct na het ongeval. Anders dan de klachten betogen, heeft het hof deze stellingen, voor zover het daartoe gehouden was, voldoende kenbaar betrokken in zijn oordeel dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ook kan niet gezegd worden dat het hof zijn verwerping van deze stellingen onvoldoende heeft toegelicht of is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn oordeel dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Voorop staat dat het hof de stelling van Hydrauvision c.s. dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd, heeft verworpen. In rov. 3.5.1. van het tussenarrest heeft het hof namelijk geoordeeld dat [verweerder] “wel degelijk” is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nadat het hof tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] is gevallen van een klimmiddel, was het voor het antwoord op de vraag of [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden niet meer van belang om vast te stellen waar [verweerder] precies van af is gevallen (de door hem gestelde rolsteiger (die mogelijk niet aanwezig was bij Hydrauvision) of het door [getuige 3] aangetroffen krukje) en hoe dit precies is gebeurd (voorover met zijn rug of achterover met zijn rug). Hiermee hoefde het hof niet nader in te gaan op de stellingen van Hydrauvision c.s. die hiermee samenhingen. Het hof kon daarom ook volstaan met zijn oordeel in rov. 3.6.3. van het tussenarrest dat in het midden kon blijven of [verweerder] een rolsteiger of een krukje heeft gebruikt. Het is immers niet van belang dat de exacte toedracht wordt vastgesteld voor een antwoord op de vraag of de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Onduidelijkheid over de toedracht komt, als gezegd, voor risico van Hydrauvision c.s. Dat het onduidelijk was hoeveel en welke formulieren [verweerder] precies heeft ingevuld na het ongeval en welk formulier hij bedoelde in het bewuste WhatsApp-bericht aan [getuige 2] is van ondergeschikt belang voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Dit is ook al door de kantonrechter geoordeeld142.en het hof heeft zich daarbij aangesloten.143.Ook de stelling dat het ongeloofwaardig is dat [verweerder] na het ongeval nog enkele uren heeft doorgewerkt, is van onvoldoende belang om het oordeel van het hof dat het ongeval heeft plaatsgevonden succesvol te bestrijden. Het is immers goed denkbaar – en het hof zal ook langs die lijnen hebben geredeneerd – dat de schade vlak na het ongeval op het eerste gezicht misschien meeviel, dat de pijn werd onderdrukt (bijvoorbeeld ook door de adrenaline) en dat de ernst ervan pas later, na medisch onderzoek, voldoende duidelijk werd.

Dit betekent ook dat niet kan worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de gestelde toedracht een rol kan spelen bij de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers geoordeeld dat [verweerder] is gevallen, dat de kern van wat hij daarover naar voren heeft gebracht aannemelijk is en dat hij hierdoor schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (zie hiervoor in randnummer 4.15). Het is dan niet meer van belang om vast te stellen hoe hij gevallen is, zolang dat niet afdoet aan de aannemelijkheid van het feit dat [verweerder] is gevallen. Mocht vast komen te staan dat hij niet van een rolsteiger is gevallen, dan blijft de conclusie op basis van de door het hof aangenomen “objectieve feiten” gerechtvaardigd dat [verweerder] in ieder geval van een klimmiddel is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Concluderend: het hof heeft op basis van “objectieve feiten” geoordeeld dat het ongeval “wel degelijk” heeft plaatsgevonden. Het heeft daarbij oog gehad voor het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s. dat het ongeval om verschillende redenen zou zijn gefingeerd door [verweerder] , maar deze redenen van onvoldoende gewicht of belang geacht om te twijfelen aan zijn oordeel dat het aannemelijk is dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden mogelijk schade heeft geleden. Dat de exacte toedracht van het ongeval niet is vastgesteld, is daarvoor niet van belang. Hiermee falen sub-subonderdelen B.1-I, B.1-II, B.1-IV, B.1-V, B.1-VI, B.3-I, B.3-II en B.3-III.

Ook sub-subonderdeel B.1-VII faalt. De exacte oorzaak van het ongeval is niet komen vast te staan, zodat niet kan worden gezegd dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden op de door Hydrauvision c.s. aangevoerde gronden.

Met het falen van de hiervoor behandelde sub-subonderdelen, falen ook sub-subonderdelen B.1-VIII en B.3-IV.

Subonderdeel B.2 richt zich tegen rov. 3.5.1.-3.5.2., 3.6.2.-3.6.3. van het tussenarrest en rov. 6.2.1.-6.2.2., 6.3. en 6.18.-6.19. van het eindarrest en bevat drie klachten. Sub-subonderdelen B.2I en B.2-II richten zich, samengevat, tegen het oordeel van het hof dat in deze procedure slechts de aansprakelijkheid van Hydrauvision c.s. onderwerp van de rechtsstrijd is en dat het hof daarom kon volstaan met een voorlopig oordeel inhoudende dat het vooralsnog niet onaannemelijk is dat [verweerder] enige schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Hiermee heeft het hof miskend dat er pas sprake kan zijn van werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW als is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en er een causaal verband aanwezig is. Een voorlopig oordeel hierover is onvoldoende. Sub-subonderdeel B.2-III bevat een veegklacht.

De sub-subonderdelen falen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Ook voor de behandeling van deze sub-subonderdelen is uitgangspunt dat een werknemer die schadevergoeding vordert op grond van art. 7:658 BW moet stellen, en bij betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.144.Ik wees er hiervoor al op dat dit weliswaar geen ongebruikelijke manier van zeggen is (voldoende is dat de werknemer ‘stelt, en bij voldoende betwisting bewijst’, dat hij schade in de zin van art. 6:95 e.v. BW heeft geleden), maar aannemelijkheid van schade is in eerste instantie voldoende (randnummer 3.25). Subonderdeel B.2 miskent dat het hof, na te hebben geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor het ongeval, de zaak naar de schadestaat heeft verwezen.

De rechter kan een zaak naar de schadestaatprocedure (art. 612 Rv) verwijzen als het voor hem aannemelijk is geworden dat de gelaedeerde (in de onderhavige zaak is dat [verweerder] als werknemer) mogelijk schade heeft geleden. Anders dan de sub-subonderdelen suggereren, geldt dit ook voor een procedure waarin de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt op grond van art. 7:658 BW.145.Daarbij kan de werknemer niet volstaan met het enkel stellen ‘dat hij schade heeft geleden’. Enige nadere concretisering van de schade mag wel van hem worden verwacht.146.Hiervoor merkte ik al op dat arbeidsongevallen meestal gepaard gaan met fysiek letsel en dat in dat verband al snel aannemelijk is dat de gedupeerde mogelijk schade heeft geleden (randnummer 3.25).147.

[verweerder] heeft in zijn inleidende dagvaarding, naast een verklaring voor recht dat Hydrauvision c.s. op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk zijn, schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.148.Zijn schade heeft hij onderbouwd door te stellen dat hij als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen in de vorm van een wervelfractuur en dat hij hierdoor zowel materiële als immateriële schade heeft geleden.149.

Het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Dit blijkt uit het volgende:

- in het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het vooralsnog het oordeel van de kantonrechter deelt dat uit objectief vastgestelde feiten volgt dat het ongeval heeft plaatsgevonden (rov. 3.5.1.-3.5.2. van het tussenarrest);

- vervolgens heeft het hof in het tussenarrest ook voorlopig geoordeeld dat [verweerder] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden (rov. 3.6.3. van het tussenarrest);

- in het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat het volhardt in zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] als gevolg daarvan zijn huisarts heeft bezocht met rugklachten (rov. 6.2.1. van het eindarrest);

- het hof heeft in het eindarrest specifiek aangegeven dat het zich in zijn arrest slechts zal beperken tot de aansprakelijkheidsvraag en geen oordeel zal geven over kwesties die samenhangen met de vraag of [verweerder] als gevolg van het ongeval daadwerkelijk schade heeft geleden (rov. 6.2.2. van het eindarrest); en

- het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden ongelukkig is gevallen en dat het niet onaannemelijk is dat hij hierdoor enige schade heeft geleden. Het hof heeft daarbij verwezen naar de (vaststaande) feiten dat [verweerder] direct na het ongeval medisch is behandeld, enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en een korset heeft moeten dragen. Een oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze omstandigheden heeft het hof vooralsnog niet onaannemelijk geacht (rov. 6.3. en 6.19. van het eindarrest).

Het hof kon, nadat het had geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 BW, voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaan met het oordeel dat het aannemelijk is geworden dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Het was dan ook niet gehouden om vast te stellen dat [verweerder] daadwerkelijk schade heeft geleden en dat er een daadwerkelijk causaal verband bestond tussen de schade en de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Onderdeel C: heeft het hof kunnen oordelen dat Hydrauvision c.s. hun zorgplicht hebben geschonden?

Subonderdeel C.4150.stelt, in de kern, dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een schending van de zorgplicht van art. 7:658 BW, het de door [verweerder] gestelde toedracht van het ongeval (gevallen van een rolsteiger) niet onbesproken of in het midden mocht laten. Het richt zich tegen rov. 3.6.3., 3.7.-3.11. van het tussenarrest en rov. 6.3.-6.18. van het eindarrest. Het bevat drie sub-subonderdelen die ik hierna toelicht.

Volgens sub-subonderdeel C.4-I heeft het hof miskend dat het voor de vraag of Hydrauvision c.s. aan de op hun rustende zorgplicht op grond van art. 7:658 BW hebben voldaan, bepalend is hetgeen door [verweerder] ten aanzien van de toedracht van het ongeval is gesteld: hij is bij het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen gevallen van een door hemzelf geplaatste rolsteiger. Volgens het sub-subonderdeel rust op [verweerder] een stelplicht ten aanzien van wat de schending van de zorgplicht precies inhield. [verweerder] heeft hier invulling aan gegeven door Hydrauvision c.s. te verwijten dat hij van een onveilige rolsteiger is gevallen. De val van een onveilige rolsteiger had het hof dan ook moeten toetsen in het kader van de mogelijke zorgplichtschending van Hydrauvision c.s. Door het gebruik van een rolsteiger in het midden te laten en vervolgens op andere gronden een schending van de zorgplicht aan te nemen (de slangbreukventielen hingen te hoog) is het hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft het art. 24 Rv en art. 149 Rv miskend.

Sub-subonderdeel C.4-II stelt dat het hof heeft miskend dat, uitgaande van een werkhoogte van 50 cm, het voor de zorgplicht van Hydrauvision c.s. een wezenlijk verschil maakt of er gebruik wordt gemaakt van een veilig bevonden trap, dan wel een (onveilige) rolsteiger. Als [verweerder] immers is gevallen van een veilig bevonden trap, dan heeft dit ook invloed op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] na een misstap met zijn rug voorover is gevallen op het Hprofiel van het spuitrek. Volgens Hydrauvision c.s. valt niet in te zien dat [verweerder] op deze manier van een veilig bevonden keukentrap is gevallen. Daarom getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 6.15. heeft geoordeeld dat de kans op een val en daarbij de kans op aanzienlijke schade bij het werken op een gekeurde trap op een hoogte van 50 cm groot is.

Met sub-subonderdeel C.4-III stellen Hydrauvision c.s. dat het voorts, zonder nadere toelichting, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof, gelet op de risico’s die verbonden zijn aan het werken op hoogte, ook wanneer die hoogte beperkt is, de kans op ongevallen bij het niet in acht nemen van de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid groot acht. In de kern stellen Hydrauvision c.s. dat niet valt in te zien dat het hof de kans op schade bij een val van een geringe hoogte van 50 cm groot acht. Daarnaast zou het hof het valgevaar te algemeen hebben beoordeeld door het valrisico van alle klimmiddelen te beoordelen. Het had zich moeten beperken tot de wijze waarop [verweerder] heeft gesteld dat hij is gevallen (van een rolsteiger met zijn rug voorover op het stalen H-profiel van het spuitrek), althans zich moeten beperken tot een val van de goedgekeurde klimmiddelen die in de spuitcabine aanwezig waren. Ook heeft het hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten. In rov. 6.8. van het eindarrest heeft het het arrest […] / […]151.genoemd, maar geen van de partijen heeft in feitelijke instanties een beroep gedaan op dit arrest.

De klachten van subonderdeel C.4, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, falen.

Voorop staat dat het hof als uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden van een klimmiddel is gevallen. Ten aanzien van deze omstandigheden heeft het hof vervolgens beoordeeld of Hydrauvision c.s. hun zorgplicht hebben geschonden en dat deze schending ligt in een gebrek in de organisatie van het uit te voeren werk. Hydrauvision heeft, kort gezegd, onvoldoende gecontroleerd of de door [verweerder] te spuiten slangbreukventielen wel aan de juiste haken hingen. Dat de exacte toedracht van het ongeval onduidelijk is gebleven, komt voor risico van Hydrauvision c.s.152.Op [verweerder] rust als werknemer niet de stelplicht en bewijslast van de schending van de zorgplicht van zijn werkgever. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW dient de werkgever te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.153.Anders dan het subonderdeel betoogt, mocht van [verweerder] dan ook niet worden verwacht dat hij specifiek aangaf “wat die schending van de zorgplicht nu precies inhield”.154.Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door, kort gezegd, een zorgplichtschending aan te nemen voor een gebrekkige organisatie ten aanzien van de haken waar de te spuiten slangbreukventielen te hoog aan waren opgehangen, terwijl [verweerder] slechts heeft gesteld dat hij is gevallen van een onveilige rolsteiger, miskent het dat [verweerder] ook heeft gesteld dat hij een klimmiddel nodig had omdat de slangbreukventielen te hoog voor hem hingen155.en dat dit kwam doordat de slangbreukventielen aan te korte haken waren gehangen.156.Hierop is ook gereageerd door Hydrauvision c.s.157.en dit is uitgebreid besproken tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep.158.Door een zorgplichtschending aan te nemen op grond van een gebrekkige organisatie van het te verrichten werk in plaats van de door [verweerder] gestelde onveilige steiger heeft het hof dan ook niet art. 24 Rv en art. 149 Rv miskend.

De klachten miskennen vervolgens ook dat het verwijt van het hof aan Hydrauvision c.s. niet ligt in de aard van het gebruikte klimmiddel, maar in de aard van de organisatie van de werkzaamheden. Het hof heeft Hydrauvision verweten dat het “voor het verrichten van de arbeid niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat kon worden voorkomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden.” Daarbij maakt het volgens het hof niet uit welk klimmiddel [verweerder] zou hebben gebruikt: “het hof is van oordeel dat dit geldt in alle mogelijke (en nu nog niet heldere) omstandigheden, dus ongeacht de vraag of [verweerder] zich nu op 100 cm of 50 cm van de vloer bevond en ongeacht de vraag of hij nu gebruik maakte van een regelmatig gekeurde trap of ladder, dan wel een rolsteiger.”159.Hydrauvision heeft volgens het hof, kort gezegd, onvoldoende gecontroleerd of de te spuiten slangbreukventielen aan haken met de juiste lengte werden opgehangen.160.Het hof kon daarom in zijn beoordeling in het midden laten van wat voor klimmiddel [verweerder] gebruik heeft gemaakt en was niet gehouden om zich te beperken tot het klimmiddel dat door [verweerder] is gesteld of tot de specifiek in de spuitcabine aanwezige klimmiddelen. Ook als duidelijk was geworden dat [verweerder] gebruik had gemaakt van een goedgekeurde trap, blijft het verwijt van het hof staan dat Hydrauvision niet heeft kunnen voorkomen dat [verweerder] de noodzaak voelde c.q. in de verleiding kwam om een klimmiddel te gebruiken voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, terwijl Hydrauvision deze noodzaak c.q. verleiding eenvoudig kon wegnemen door langere haken te gebruiken, zoals eigenlijk ook de bedoeling was.

Daarbij merk ik nog op dat het hof het arrest […] / […]161.duidelijk alleen noemt om te illustreren dat een val van een geringe hoogte (in dat geval 30 cm) grote gevolgen kan hebben. Het hof is er in rov. 6.8. van het eindarrest in het algemeen van uitgegaan dat bij het werken op een hoogte van 50 cm de kans op een ongeval en daardoor te lijden schade niet is uitgesloten. De vermelding van het arrest / […]162.is voor dit oordeel niet doorslaggevend. Anders dan sub-subonderdeel C.4-III betoogt, kan niet gezegd worden dat het hof zich hier schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en buiten het debat van partijen is getreden.

Subonderdeel C.5 richt zich tegen rov. 3.6.1.-3.12. van het tussenarrest en rov. 6.3.-6.18. van het eindarrest en bevat vier klachten. Volgens sub-subonderdelen C.5-I-C.5-III getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 6.7. en rov. 6.14. van het eindarrest heeft geoordeeld dat het ongeval niet kan worden gekwalificeerd als een ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’, dan wel dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe voeren de klachten, samengevat, het volgende aan. De zorgplicht van art. 7:658 BW is niet absoluut en kent zijn ondergrens in ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’. Daarbij gaat het om ongevallen die ontstaan door ‘alledaagse’ of ‘algemene’ gevaren. De subonderdelen leunen sterk op de stelling dat het onderscheidende kenmerk van ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ is dat er sprake is van een ‘incidenteel risico’ dat zich verwezenlijkt. Pas bij een structureel risico heeft de werkgever een zorgplicht. Volgens de sub-subonderdelen is het ongeval van [verweerder] duidelijk een verwezenlijking van een incidenteel risico. [verweerder] heeft gesteld dat de door hem te spuiten objecten altijd op de juiste hoogte hingen waardoor hij het werk staand kon uitvoeren.163.Dat de objecten op de dag van het ongeval te hoog hingen, maakt dat er sprake is van een eenmalige situatie en daarmee van een incidenteel risico, aldus Hydrauvision c.s. Ook had het hof niet uit het voorhanden klimmateriaal in de spuitcabine, dat voor andere werkzaamheden werd gebruikt, mogen afleiden dat het niet gaat om een ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’. Het hof had moeten aanknopen bij hetgeen [verweerder] omtrent het ongeval heeft gesteld: hij is gevallen bij het spuiten van slangbreukventielen. Daarvoor gold dat het ongeval, zoals dat door [verweerder] is gesteld, de verwezenlijking van een incidenteel risico betrof. Daarom was het voor Hydrauvision c.s. onvoorzienbaar dat [verweerder] een klimmiddel zou gebruiken.

De sub-subonderdelen en de daarin geformuleerde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

In rov. 6.7. van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat uit de omstandigheid dat er in de spuitcabine klimmiddelen aanwezig waren volgt dat het voor Hydrauvision kenbaar moest zijn geweest dat een spuiter onder omstandigheden zijn werk niet vanaf de werkvloer kon uitvoeren en dat een spuiter zijn werkzaamheden soms op hoogte moest uitvoeren. Daarbij heeft het hof betrokken dat het een feit van algemene bekendheid is dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij met zijn armen en wellicht ook met zijn bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van het werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen. Daarom gaat het gebruik van het klimmiddel verder dan wat als een incidenteel ‘huis-, tuin- en keukengebruik’ kan worden beschouwd en verschilt onderhavige zaak van het door het hof in rov. 6.7. van het eindarrest genoemde arrest […] /Shell Solar Energy.164.In rov. 6.14. van het eindarrest heeft het hof herhaald dat er geen sprake is van een onvoorzien gebruik van een klimmiddel in een ‘huis-, tuin- en keukensituatie’: [verweerder] heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik moeten maken van een middel om op hoogte te werken en de noodzaak daartoe is ook door Hydrauvision onderkend omdat er in de spuitcabine klimmiddelen stonden.

Zoals ik in randnummers 3.19-3.21 hiervoor heb uiteengezet, bestaat er geen duidelijk afgebakende categorie ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ in de rechtspraak en moet er voorzichtigheid worden betracht bij het vrijuit laten gaan van de werkgever in verband met een arbeidsongeval dat is veroorzaakt door de verwezenlijking van een ‘alledaags gevaar’. Anders dan de sub-subonderdelen betogen, kan niet worden gezegd dat het onderscheidende kenmerk van ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ is dat er sprake is van een ‘incidenteel risico’. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Dat een bepaald risico ‘incidenteel’ is en niet structureel, kan, zo heb ik zelf betoogd aan de hand van rechtspraak van Uw Raad, leiden tot een ontkennend antwoord op de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de verwezenlijking van een bepaald ‘alledaags gevaar’, maar is niet doorslaggevend. Alleen al hierom falen de sub-subonderdelen.

De motivering van het hof dat het ongeval geen ‘incidenteel’ gevaar oplevert en verder gaat dan het ‘huis-, tuin- en keuken-gebruik’ van een klimmiddel acht ik ook voldoende (begrijpelijk). Wanneer een werkgever klimmiddelen in een spuitcabine plaatst, ligt het voor de hand dat werknemers deze zullen gebruiken bij de uitoefening van hun werkzaamheden als zij de noodzaak daartoe zien. Het is in dat geval voldoende kenbaar voor de werkgever dat zijn werknemers in de spuitcabine de klimmiddelen daadwerkelijk kunnen gebruiken. Ook is het begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de aard van de werkzaamheden meebrengt dat het gebruik van het klimmiddel verder gaat dan ‘huis-, tuin- en keuken-gebruik’. Het gaat niet alleen om het feit dat een klimmiddel wordt gebruikt, maar ook om wat er vervolgens staande op het klimmiddel wordt gedaan. In dit geval brengt de door het hof omschreven aard van de werkzaamheden mee dat dit verder gaat dan wat men in het dagelijks leven staand op een klimmiddel doet.

Sub-subonderdeel C.5-IV betoogt dat, als het hof terecht heeft aangenomen dat het ongeval geen ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’ is, het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. in hun zorgplicht tekort zijn geschoten, alsnog getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het voor Hydrauvision niet kenbaar was dat er voor [verweerder] een valgevaar bestond bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. De te spuiten slangbreukventielen hingen altijd op correcte hoogte en daarom kon het gevaar pas kenbaar zijn voor Hydrauvision als [verweerder] het te hoog hangen had gemeld. Ook heeft het hof onterecht onbesproken gelaten dat Hydrauvision c.s. hebben betwist dat de slangbreukventielen waren opgehangen door stagiairs. Het was [verweerder] zelf die heeft meegeholpen bij het ophangen en hij heeft dan ook alle mogelijkheid gehad om te melden dat de slangbreukventielen te hoog voor hem hingen.

Ook deze klacht faalt. Volgens het hof kan uit het feit dat in de spuitcabine klimmiddelen zijn geplaatst, worden afgeleid dat het voor Hydrauvision bekend moest zijn dat spuiters soms hun werk op hoogte moesten uitvoeren. In randnummer 4.48 heb ik al aangegeven dat dit een begrijpelijk oordeel is. Hoewel het volgens het interne VGM-handboek de bedoeling is dat werknemers melding maken van het feit dat de te spuiten slangbreukventielen te hoog hangen, moest Hydrauvision er rekening mee houden dat werknemers in de spuitcabine hiervan af zouden zien (bijvoorbeeld omdat ze niet onmiddellijk iemand zagen aan wie de melding kon worden gedaan) en gebruik zouden maken van de daar toch al aanwezige klimmiddelen (omdat ze dachten het probleem zelf adequaat te kunnen oplossen). Het is dan niet beslissend wie de slangbreukventielen te hoog heeft opgehangen: stagiairs (aldus [verweerder] ) of [verweerder] met een medewerker van Hydrauvision (aldus Hydrauvision c.s.).

Subonderdeel C.6 richt zich tegen rov. 6.7. en 6.10. van het eindarrest waarin het hof als een feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij met zijn armen en wellicht ook met zijn bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van het werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen. Volgens het subonderdeel had het hof dit niet als feit van algemene bekendheid mogen aannemen, omdat dit weliswaar door [verweerder] is gesteld, maar door Hydrauvision c.s. is betwist. Daarom had het hof, mede gezien art. 24 Rv en 149 Rv, deze invulling van de aard van de werkzaamheden van [verweerder] niet, althans niet zonder meer, als een risico of valgevaar kunnen en mogen aanmerken in verband waarmee Hydrauvision maatregelen had moeten nemen.

Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de civiele rechter feiten van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag leggen zonder dat deze zijn gesteld, laat staan bewezen.165.Een feit van algemene bekendheid is een feit dat ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens, zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.166.Als een feit wordt gekwalificeerd als een ‘feit van algemene bekendheid’ in de zin van art. 149 lid 2 Rv heeft dit tot gevolg dat partijen dat niet hoeven te stellen of te bewijzen. De rechter is ook niet verplicht om de regels van stelplicht en bewijslast toe te passen op feiten van algemene bekendheid. Ook staat het de rechter vrij om ambtshalve een feit van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, maar de rechter moet wel waken voor verrassingsbeslissingen.167.Het stond het hof dus vrij om, ondanks de gedeeltelijke (ongemotiveerde) betwisting van Hydrauvision c.s.,168.als feit van algemene bekendheid aan te nemen dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij, kort gezegd, met zijn armen en bovenlichaam moest bewegen en dit te betrekken in zijn oordeel dat er sprake was van een valgevaar voor [verweerder] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden op hoogte. Van een verrassingsbeslissing is hier ook geen sprake. Het ligt voor de hand dat een professionele spuiter bij de uitvoering van zijn werkzaamheden verschillende bewegingen moet maken met zijn bovenlichaam, al helemaal als hij op een klimmiddel staat en niet de mogelijkheid heeft om zich te verplaatsen.

Subonderdeel C.7 richt zich tegen rov. 6.14. en rov. 6.15. van het eindarrest. Door te oordelen dat Hydrauvision het valgevaar van [verweerder] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden eenvoudig tot nul konden reduceren, heeft het hof miskend dat art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid bevat die een absolute waarborg op veiligheid voorstaat. Het oordeel van het hof komt er de facto op neer dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn, omdat zij niet elk risico op vallen van een hoogte van 50 cm hebben voorkomen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof heeft in rov. 6.5. van het eindarrest vooropgesteld dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg biedt voor bescherming van de werknemer. Dat is in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad, zoals die is besproken in randnummers 3.10 en 3.17-3.21 hiervoor. Uit de overweging dat het risico op vallen eenvoudig tot nul kon worden gereduceerd door Hydrauvision c.s. (rov. 6.14. van het eindarrest) kan niet worden afgeleid dat het hof van een risicoaansprakelijkheid is uitgegaan. Omdat het risico eenvoudig tot nul kon worden gereduceerd, kon, aldus het hof, in redelijkheid van Hydrauvision worden verwacht dat zij maatregelen zou nemen om te voorkomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (rov. 6.15. van het eindarrest). Het hof heeft dus geoordeeld over een specifiek valgevaar tijdens het uitvoeren van werkzaamheden in een spuitcabine dat eenvoudig voorkomen kon worden. Het hof heeft niet geoordeeld dat Hydrauvision iedere val van een hoogte van 50 cm had moeten voorkomen en daarom aansprakelijk is voor deze val. Het hof is hier dus niet van een risicoaansprakelijkheid uitgegaan.

Het subonderdeel betoogt evenzeer ten onrechte dat het oordeel van het hof “de facto” betekent dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn omdat Hydrauvision niet “elk risico” op vallen van een hoogte van 50 cm heeft voorkomen. Het hof heeft in rov. 6.13. van het eindarrest geoordeeld dat [verweerder] op een eenvoudige wijze het risico op vallen van [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden in de spuitcabine kon voorkomen door de te spuiten slangbreukventielen aan, niet ongebruikelijke, langere haken op te hangen. Hieruit blijkt niet dat het hof Hydrauvision heeft verweten dat zij niet elk risico op vallen van een hoogte van 50 cm heeft uitgebannen.

Met het falen van de klachten van onderdelen B en C, deelt de veegklacht van onderdeel D hetzelfde lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G