HR, 20-02-2009, nr. 07/11410

07/11410

mr. J. Spier

Zitting 8 augustus 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Autop Roermond B.V.

(hierna: Autop)

1. Feiten

1.1 Blijkens rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof 's-Hertogenbosch gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2 [Eiser] was vanaf 1 augustus 2001voor de duur van 12 maanden in dienst bij Autop. Op 21 oktober 2001 is hij in opdracht van Autop omstreeks 9.30 uur met een bestelbus op weg gegaan om goederen af te leveren in Frankrijk.

1.3 Toen [eiser] kort na vertrek ontdekte dat de benzinetank nog maar voor een kwart was gevuld, is hij naar het onbemande tankstation [A] gereden om aldaar te tanken. Hij is na het tanken bij het tankstation weggereden - hij was pas enkele meters onderweg - en is vervolgens gestopt om te controleren of hij de tankdop had teruggeplaatst. Toen hij bij het uitstappen zijn voet op de treeplank van de bestelauto zette, is hij uitgegleden en ten val gekomen.

1.4 Bij deze val heeft [eiser] letsel opgelopen dat een medische operatie noodzakelijk maakte. Tot 10 juni 2002 was hij volledig arbeidsongeschikt; nadien heeft hij, na enige aanpassing van de arbeidsomstandigheden, het werk ten dele hervat.

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] heeft Autop op 14 november 2002 gedagvaard voor de Kantonrechter Roermond en gevorderd voor recht te verklaren dat Autop aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt. Voorts heeft hij gevorderd Autop te veroordelen tot een nader bij staat op te maken schadevergoeding. Deze vordering heeft hij (bij cvr) gebaseerd op het uitglijden in een plas olie bij een van de tankzuilen.

2.2 Autop heeft ten verwere aangevoerd dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de privé-sfeer en dus niet valt binnen het bereik van art. 7:658 BW. Zij is niet verantwoordelijk voor de situatie op het tankstation en was daarvan ook niet op de hoogte. Het tankstation was trouwens normaal schoongemaakt; bij cvd onder 2 wijzigt zij deze stelling aldus dat wordt aangevoerd dat "bij het oprijden van de tankplaats duidelijk was dat het tankstation smerig was". Zij wijst er nog op een collectieve ongevallenverzekering te hebben afgesloten met een dekking van fl. 100.000.

2.3 Bij vonnis van 26 augustus 2003 heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen. Na eerst de toedracht te hebben geschetst (in essentie overeenkomstig hetgeen onder 1.3 werd vermeld) wordt overwogen dat van een mogelijkheid voor Autop om invloed uit te oefenen op de omstandigheden op en rondom het tankstation niet is gebleken en dat [eiser] bovendien kon kiezen uit vijf verschillende tankpassen die hij naar eigen keuze in zowel binnen- als buitenland kon gebruiken.

2.4.1 [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Autop heeft de bestreden uitspraak verdedigd.

2.4.2 Bij pleidooi in appèl heeft [eiser] zich beroepen op getuigenverklaringen afgelegd in zijn procedure tegen [A] (slechts te vinden in het B-dossier). Bij die gelegenheid schildert hij de volgende toedracht: Autop heeft de bij haar werkzame vrachtwagenchauffeurs (onder wie [eiser]) uit kostenoverwegingen opgedragen bij [A] te tanken. Het tankstation was "buitengewoon smerig en vervuild"; men moest erg uitkijken om geen olie aan de voeten te krijgen. Bij het wegrijden rinkelde de telefoon. Hij "werkte het telefoongesprek af en keek bij die gelegenheid(1) of hij de tankdop er wel op had geschroefd. Om dat te controleren opende hij het portier, draaide zijn lichaam een kwart slag teneinde op de treeplank van de auto te gaan staan. [Eiser] stond met zijn voeten op de treeplank en gleed uit op zijn door olie spiegelglad geworden schoenzolen." Na de val keek hij onder zijn schoenen en zag dat deze aan beide zolen volledig met een dikke laag olie of smurrie bedekt waren(2) (pleitnota mr Delescen onder 2). Sprake was van "een bijzonder gevaarzettende situatie" (idem onder 3). Autop is verschillende keren op deze vervuiling geattendeerd, maar heeft hiertegen niets ondernomen. Desondanks moesten vrachtautochauffeurs bij dit tankstation blijven tanken vanwege de financiële voordelen voor Autop.

2.5.1 In zijn arrest van 5 juni 2007 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Na de weergave van de wederzijdse stellingen (rov. 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6) en na voorop te hebben gesteld dat art. 7:658 BW ziet op toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht (rov. 4.7.1) wordt overwogen:

"4.7.2. Het hof overweegt verder dat dit uitgangspunt met zich brengt dat niet alleen de aard van de werkzaamheden en het daarmee samenhangende gevaarsrisico mede bepalend zijn voor het antwoord op de vraag welke maatregelen van een werkgever kunnen worden gevergd maar evenzeer of de werkgever op die werkomstandigheden redelijkerwijs enige invloed uit kan oefenen. Zo zal in het algemeen de invloed van een werkgever ingeval moet worden deelgenomen aan het intrinsiek gevaarlijke verkeer zich beperken tot het ter beschikking stellen van een veilige auto. In dit geval betreft het een ongeluk van een chauffeur, die in het kader van zijn werkzaamheden brandstof tankt en nadien (al dan niet door de aanwezigheid van een plas olie) komt te vallen. In het algemeen kan het tanken op een benzinestation niet worden aangemerkt als een gevaarlijke bezigheid waarvoor extra moet worden gewaarschuwd. Een dergelijke bezigheid hoe zeer ook noodzakelijk om aan het verkeer te kunnen blijven deelnemen, valt uiteraard niet op één lijn te stellen met de deelname aan het verkeer zelf. Reeds om die reden gaat de vergelijking met de gevallen, die berecht zijn door de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep en waarop [eiser] een beroep heeft gedaan, niet op.

Een beroepschauffeur zal met grote regelmaat tanken en het valt niet in te zien welke zorgverplichting in de zin van artikel 7:658 BW daaruit voor een werkgever voortvloeit. Zeker heeft dat niet te gelden voor de vraag of de vloer op en rond een tankstation ordentelijk is opgeruimd. Dat kan redelijkerwijs niet tot de verantwoordelijkheid van een werkgever gerekend worden, zelfs indien moet worden aangenomen dat de werkgever een advies zou hebben gegeven bij voorkeur in voorkomende gevallen daar te tanken.

4.7.3. Hoewel derhalve de daarop gerichte grieven niet slagen stelt het hof vast dat bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi [eiser] onder punt 3 en 4 van de pleitnota nog een nieuwe grief heeft geformuleerd. [Eiser] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Autop geen enkele invloed kon uitoefenen op de omstandigheden in en rond het tankstation van [A] in [plaats]. Daartoe heeft hij betoogd dat Autop op de hoogte was van de veelvuldige vervuiling van het terrein rondom het tankstation, doch niettemin opdracht gaf om daar te tanken en verder geen toezicht hield op deze gevaarzettende situatie. [Eiser] stelt dat Autop haar zorgplicht heeft geschonden doordat Autop [eiser] de opdracht heeft gegeven dat uitsluitend bij [A] mocht worden getankt, dat terwijl Autop op de hoogte was van de gevaarlijkheid van deze tankplaats vanwege regelmatige forse olievervuiling. Immers in die omstandigheden ligt het in de macht van de werkgever om aan deze situatie een einde te maken door de opdracht om aldaar te gaan tanken in te trekken. Dat standpunt van [eiser] wijkt af van zijn in de memorie van grieven meer algemeen geformuleerde grief dat voor het aannemen van een schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW het er niet toe doet of Autop invloed kon uitoefenen op de situatie bij [A]. Ter ondersteuning van dit betoog heeft [eiser] zich beroepen op (gedeeltes van) verklaringen van een aantal personen, die als getuigen zijn gehoord in de procedure die hij heeft aangespannen tegen [A].

Autop heeft betwist dat er een opdracht was om te tanken bij [A], voorts heeft zij erop gewezen dat [eiser] al jaren op dat tankstation kwam en derhalve de situatie kende, zodat extra voorzichtigheid was geboden. Zij heeft verder het integrale proces-verbaal van die getuigenverhoren overgelegd.

4.7.4. Hoewel deze grief eerst bij pleidooi is geformuleerd, zal het hof de grief niettemin in zijn oordeel betrekken nu uit de stellingname van Autop bij het schriftelijke pleidooi kan worden afgeleid dat zij feitelijk op het in deze grief neergelegde verwijt is ingegaan, zodat zij in haar processueel belang redelijkerwijs niet is geschaad.

4.7.5. Het hof stelt vast dat, hoewel de hiervoor genoemde getuigenverklaringen in hun strekking bepaald niet eenduidig genoemd kunnen worden, in ieder geval kan worden vastgesteld dat het verder onbemande tankstation van [A] nu bepaald niet doorlopend een toonbeeld van properheid was te noemen. Met name de eigen wagenparkbeheerder van Autop, [betrokkene 1], spreekt over een ronduit vuil en onverzorgd pompstation. Zodanig vuil zelfs dat Autop op enig moment heeft besloten de personenauto's en de personenbussen elders te laten tanken. Alleen de vrachtwagens bleven diesel tanken vanwege het financieel voordeel. Hij verklaart verder dat hij ook zelf zo nu en dan plassen met olie heeft zien liggen. Een soortgelijke verklaring is afgelegd door een collega van [eiser] bij Autop, [betrokkene 2]. Aldus is voldoende aannemelijk dat de chauffeurs van Autop voor zover het vrachtwagens / bestelauto's betrof in het algemeen zoveel mogelijk dienden te tanken bij [A] in [plaats] en dat Autop op de hoogte was van de minder schone omstandigheden van dat tankstation. Daarover zijn ook regelmatig klachten geuit bij [A], doch kennelijk zonder al te veel resultaat. Niettemin dient de vraag te worden gesteld en beantwoord of die omstandigheden, die Autop kende, aanleiding hadden dienen te zijn voor Autop om chauffeurs zoals [eiser] daar niet meer te laten tanken op straffe van het schenden van de zorgplicht als werkgever. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [Eiser] is een ervaren beroepschauffeur, die redelijkerwijs op de hoogte kan zijn van de gevolgen van het knoeien met diesel bij het aftanken van vrachtauto's. Dat er met enige regelmaat geknoeid wordt op tankstations is van algemene bekendheid, zodat de aanwezigheid van diesel op de vloer van het tankstation niet als een verrassing kan worden aangemerkt. [Eiser] kende voorts de situatie ter plaatse en onder die omstandigheden mocht van hem de vereiste voorzichtigheid worden verlangd en kon het afglijden van een treeplank doordat zich een vettige substantie onder een schoenzool bevond veeleer verklaard worden door eigen onoplettendheid. Daaraan doet niet af dat Autop de mogelijkheid had om door een instructie zoveel mogelijk te voorkomen dat haar chauffeurs nog op het betreffende tankstation brandstof zouden innemen, nu die enkele mogelijkheid om aldus enige invloed uit te oefenen op de omstandigheden op en rond het betreffende tankstation op zich onvoldoende is om aansprakelijkheid aan te nemen voor de gevolgen van de val van [eiser]. Daartoe is de gestelde gevaarzetting te beperkt van omvang te achten, nog daargelaten dat [eiser] indien hij de situatie op dat moment te smerig vond om te tanken hij de mogelijkheid had om ook elders in de buurt brandstof te tanken. Daaraan doet niet af dat Autop kennelijk de chauffeurs van vrachtwagens en bestelauto's bij voorkeur bij dit tankstation diesel liet tanken. Van een opdracht om daar onder alle omstandigheden te tanken is niet gebleken en [eiser] heeft daartoe overigens ook geen bewijs aangeboden. Een schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW valt onder deze omstandigheden derhalve niet aan te nemen."

2.5.2 In rov. 4.7.6 staat het Hof nog stil bij eventuele aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW voor zover de grieven daarop zien. Zijns inziens rustte op Autop geen verdergaande verplichting dan het afsluiten van de verzekering die krachtens de cao is afgesloten. Het Hof wijst er daarbij op dat het in casu niet gaat om "een deelname aan het verkeer ook in de ruime zin van het woord".

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Autop heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het Hof geeft met juistheid aan dat het debat in het schriftelijke pleidooi namens [eiser] een geheel andere wending heeft gekregen. Niet alleen is daarin een nieuwe grief ontwikkeld, maar ook de feitelijke basis van de vordering verandert wezenlijk.(3) Nu tegen 's Hofs beoordeling van deze nieuwe feitelijke grondslag op basis van een nieuwe grief geen klacht is gericht, zal deze beoordeling uitgangspunt moeten zijn voor de bespreking van de klachten.

3.2 Het Hof gaat in op de problematiek van goed werkgeverschap voor het geval de grieven daarop inhaken. M.i. is dat evenwel niet het geval. 's Hofs desbetreffende oordeel is daarmee ten overvloede gegeven en kan reeds hierom niet met vrucht worden bestreden.

3.3.1 Met betrekking tot de feitelijke situatie op het tankstation oordeelt het Hof - in cassatie niet bestreden - dat deze "nu bepaald niet doorlopend een toonbeeld van properheid was te noemen"; eerder wordt gesproken van "minder schone omstandigheden". Dat oordeel is voor verschillende uitleg vatbaar.

3.3.2 Het kan zo worden begrepen dat sprake is van een understatement. Voor die lezing pleit dat het Hof melding maakt van regelmatige klachten. Mogelijk - het is evenmin geheel duidelijk - wordt deze lezing eveneens ondersteund door 's Hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is dat alleen vrachtwagens en bestelauto's zoveel mogelijk bij [A] dienden te tanken. Dat oordeel kán zo worden begrepen dat alleen zij dat nog mochten en dat de gevaren voor andere voertuigen te groot werd geacht. Dwingend is die lezing niet.

3.3.3 Zijn oordeel kan ook zo worden begrepen dat onvoldoende nauwkeurig is komen vast te staan in welke mate sprake was van (voor een tankstation ongewone) verontreiniging, terwijl niet meer of anders vast staat dan dat sprake was van de aanwezigheid van een [in deze lezing kennelijk: geringe] hoeveelheid diesel. Voor deze lezing pleit dat het Hof gewaagt van uiteenlopende verklaringen (volgens een aantal getuigen was er niets abnormaals aan de hand) en dat de gestelde mate van gevaarzetting te gering is om aansprakelijkheid aan te kunnen nemen.

3.4 Het Hof kan zonder meer worden toegegeven dat de getuigenverklaringen sterk uiteenlopen. Eveneens dat [eiser] a) eerst bij pleidooi in appèl met zijn nieuwe lezing is gekomen, b) niet duidelijk heeft gemaakt om welke mate van vervuiling het ging en c) dat daarover dus geen inhoudelijk debat meer kon plaatsvinden. Het zal het Hof allicht niet zijn ontgaan dat [eiser]s eigen verklaring in de namens hem genomen pleitnota wordt aangedikt, des dat daarin - anders dan in zijn verklaring - wordt gerept van een dikke laag olie of smurrie onder zijn schoenen (zie onder 2.4.2). Dit alles is ongetwijfeld de reden dat het Hof zich niet nauwkeuriger kon uitdrukken dan het heeft gedaan. Maar daarmee is de vraag hoe zijn oordeel moet worden begrepen nog niet beantwoord.

3.5.1 's Hofs oordeel is (niet alleen in cassatietechnische zin) onbegrijpelijk; ik waag mij dan ook niet aan een interpretatie. Zou het alleen gaan om een uitleg van 's Hofs oordeel op het stuk van de mate van (voor het onderhavige ongeval relevante) vervuiling van het litigieuze tankstation, dan zou ik graag bereid zijn om een knoop door te hakken. De moeilijkheid waarvoor we ons geplaatst zien, is dat niet alleen dit punt onduidelijk is, maar dat evenmin uit de verf komt waarop het oordeel dat de mate van gevaarzetting te gering is, is gebasseerd, terwijl dat een sleutel zou kunnen (en moeten) zijn voor een goed begrip van hetgeen het Hof voor ogen heeft gestaan.

3.5.2 Niet uit de verf komt wat het Hof verstaat onder "de minder schone omstandigheden"; ook niet wat "niet doorlopend een toonbeeld van properheid" betekent, terwijl ongewis is of het Hof met beide hetzelfde tot uitdrukking wil brengen. Ook de bouwstenen waarop deze weinig heldere oordelen kennelijk zijn gegrond, munten uit door vaagheid en onbepaaldheid. Zo noemt het Hof de verklaring van [betrokkene 1], maar mij is niet duidelijk welke conclusie het Hof daaruit precies trekt en voor zover het deze slechts gedeeltelijk als juist aanvaard (wat het geval lijkt te zijn) rijst de (in het arrest onbeantwoorde) vraag waarom dat zo is. Onduidelijk is voorts waarmee de werkgever op de hoogte was (andermaal: wat bedoelt het Hof met "de minder schone omstandigheden van dat tankstation"?). Voor zover het Hof mocht menen dat de werkgever de werkomstandigheden zodanig achtte dat personenauto's en personenbussen er niet meer mochten tanken, rijst de (evenmin beantwoorde) vraag waarom andere chauffeurs dat nog wel mochten en waarom de aandrang van Autop om dat laatste te doen niet onzorgvuldig was; immers ligt minder voor de hand dat Autop, in het licht van de omstandigheid dat tanken bij het litigieuze tankstation voor haar voordeel opleverde, zo'n instructie zonder klemmende grond voor personenauto's zou hebben gegeven. Hoe dat zij: is het ontbreken van een instructie voor chauffeurs als [eiser], in 's Hofs visie, gelegen in de (beperkte?) omvang van het gevaar of in de van deze chauffeurs te vergen oplettendheid? In dat laatste geval lijkt toch van belang om welke mate van "knoeien met diesel bij aftanken" het in casu ging; daaromtrent wordt evenwel niets overwogen.

3.6 Anders gezegd: 's Hofs kernoverweging biedt partijen en de hogere rechter geen enkel inzicht in zijn gedachtegang. In het middel liggen verschillende hierop toegespitste klachten besloten; dat geldt met name voor onderdeel 2 sub c. Deze slagen.

4. Bespreking van de resterende klachten

4.1 Onderdeel 1 is in de s.t. onder 2.1 ingetrokken.

4.2 Onderdeel 2 waaiert uit in in een reeks klachten gericht tegen rovv. 4.7.2 en 4.7.5, meer bepaald 's Hofs oordeel dat Autop de voor haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht niet heeft geschonden.

4.3 In rov. 4.5 geeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aan waarop de aanvankelijk geformuleerde grieven neerkomen.(4) Het Hof vermeldt expliciet dat volgens [eiser] niet van belang is of en in welke mate Autop invloed kon uitoefenen op de omstandigheden op en rondom het tankstation. In rov. 4.7.2 onderschrijft het Hof in feite die opvatting. Ik versta 's Hofs oordeel aldus dat van Autop - in mijn eigen woorden weergegeven - niet kon worden gevergd om het tankstation van [A] schoon te maken. Dat oordeel is niet onjuist. Meer of anders staat er in feite niet, zoals met name uit de laatste volzin blijkt.

4.4 Het Hof staat in rov. 4.7.2 niet stil bij de vraag of Autop gehouden was om de aansporing op het tankstation [A] te tanken in te trekken, of zelfs had moeten verbieden daar te tanken. Dat valt te begrijpen omdat het Hof een dergelijk betoog niet in de grieven heeft gelezen, zoals uit rov. 4.5 blijkt. Het heeft een dergelijke stelling wél ontwaard in de in rov. 4.7.3 genoemde nieuwe grief. Rov. 4.7.2 heeft daarop evident geen betrekking.

4.5 Bij deze stand van zaken mislukken de klachten tegen rov. 4.7.2. Voor zover het Hof in rov. 4.7.2 meer of anders heeft overwogen dan onder 4.3 vermeld, zijn ze geen beter lot beschoren omdat er niet over wordt geklaagd dat het Hof in rov. 4.7.2 - waar, als gezegd, de oorspronkelijke grieven worden behandeld - buiten de rechtsstrijd is getreden.

4.6.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het achterwege laten van het intrekken van de aansporing bij [A] te tanken of zelfs van het geven van een daartoe strekkend verbod onder omstandigheden strijdig kan zijn met de zorgplicht van de werkgever.(5) Na verwijzing zal het Hof dat moeten beoordelen op basis van de in rov. 4.7.3 genoemde stellingen van [eiser] en een beoordeling van de feiten. In dat verband kan ook aandacht worden geschonken aan de uitvoerige en nuttige juridische uiteenzettingen in de s.t. van mr Duk onder 10 e.v.

4.6.2 Op één punt berust het betoog van mr Duk (s.t. onder 9) op een misverstand. De op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid behoeft in een geval als het onderhavige niet stuk te lopen op gebrek aan zeggenschap. Dat springt m.i. in het oog wanneer sprake is van een instructie of aansporing om op een bepaalde plaats te tanken. Hoe kan zij worden gegeven zonder "zeggenschap"?

4.7 Voor zover onderdeel 2, naast de onder 4.6.1 genoemde klacht, nog klachten vertolkt met betrekking tot rov. 4.7.5 missen deze belang. Bovendien zou ik ze niet kunnen bespreken omdat ze een oordeel aantasten dat mij niet duidelijk is zodat het beoordelingskader ontbreekt. Daarom kan verder blijven rusten dat de klachten ten dele op nova zijn gebaseerd, zoals bijvoorbeeld de exegese van onderdeel a over het zijn van hulppersoon (nog daargelaten of een tankstation een hulppersoon kan zijn). Evenmin ga ik in op de omstandigheid dat een aantal klachten feitelijke grondslag mist.

4.8 Het onderdeel behelst nog een aantal klachten rond het thema dat onjuist is 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - [eiser] zelf beter had moeten uitkijken.

4.9.1 Er zijn inderdaad aanwijzingen dat het Hof de onder 4.8 genoemde factor van belang heeft geacht. Op zich is dat niet geheel onjuist. Werkgevers behoeven niet voor ieder gevaar te waarschuwen ongeacht de omvang, de kans dat het zich verwezenlijkt en de mogelijke gevolgen bij verwezenlijking. Zo zal hij in het algemeen niet behoeven te waarschuwen dat werknemers op de zitting van een stoel moeten plaatsnemen, niet tegen glazen ramen moeten leunen en niet hun hand tussen een deuropening moeten steken. Anderzijds is een hoog veiligheidsniveau uitgangspunt(6) en zullen daarbij passende zinvolle waarschuwingen, instructies etq moeten worden gegeven. Wat dat in concreto betekent, laat zich niet in algemene gemakkelijk toepasbare regels vangen.

4.9.2 Bij de in een concreet geval uit te voeren toetsing zal de rechter in aanmerking moeten nemen dat werknemers niet steeds de wenselijke voorzichtigheid betrachten.(7)

4.10 Na verwijzing zal het Hof met inachtneming van het juiste toetsingskader (waaronder het onder 4.9.2 genoemde ervaringsfeit) moeten beoordelen of Autop tekort geschoten is.

4.11 De goede zin van onderdeel 3 is mij niet ten volle duidelijk. Het hangt bovendien in de lucht omdat [eiser] m.i. in feitelijke aanleg in het geheel geen beroep heeft gedaan op art. 7:611 BW.(8) De s.t. van mr Teuben gewaagt weliswaar onder 2.18 van zo'n beroep, maar niet wordt vermeld waar dat zou zijn gedaan.

4.12.1 Het Hof oordeelt - naar met zoveel woorden wordt aangegeven - buiten de stellingen van partijen om dat op Autop een cao-verplichting rustte om een verzekering af te sluiten. De vraag of het Hof aldus al dan niet buiten de rechtsstrijd is getreden, lijkt me van theoretisch belang nu [eiser] door 's Hofs oordeel niet wordt geschaad. Immers was zijn vordering niet - ook niet mede - op art. 7:611 BW gestoeld zodat hij niet in enig belang is geschaad door 's Hofs oordeel ten overvloede over die kwestie.(9)

4.12.2 Voor zover juist zou zijn, zoals onderdeel a aanvoert, dat Autop in deze niet aan haar cao-verplichting heeft voldaan, doet dat in deze procedure evenmin ter zake omdat de vordering daarop niet was gebaseerd.(10)

4.13 Belangrijker is dat het Hof eveneens oordeelt dat buiten de cao-verplichting in casu geen gehoudenheid voor Autop bestond een verzekering af te sluiten; zie de laatste twee volzinnen van rov. 4.7. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.14 Nu het onderdeel niet, laat staan onder verwijzing naar eerdere stellingen in feitelijke aanleg, aangeeft dat en waarom op Autop krachtens art. 7:611 BW aansprakelijkheid zou rusten, geef ik er de voorkeur aan daarop niet uitvoerig in te gaan. Ik volsta slechts met enkele kanttekeningen, mede met het oog op de rechtsontwikkeling.

Baron Von Münchhausen en de geest uit de fles.(11) De prijs van een stoutmoedige rechtsontwikkeling

4.15.1 De meer gangbare opvatting is dat voor aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:611 en 7:658 BW naast elkaar geen plaats is. Die opvatting is in elk geval in zoverre juist dat zo'n aansprakelijkheid niet op basis van hetzelfde feitencomplex en dezelfde gedraging kan worden gebaseerd. Dat ligt ook voor de hand nu de rechtsgevolgen van beide aansprakelijkheden niet hetzelfde (behoeven te) zijn.(12)

4.15.2 Toegepast op de onderhavige zaak: de stelling dat de werkgever niet de instructie had mogen geven om bij [A] te tanken, dan wel dat juist had moeten verbieden, wordt geregeerd door art. 7:658 BW en niet door art. 7:611 BW. De (niet betrokken) stelling dat de werkgever een behoorlijke verzekering had moeten sluiten voor schade als de onderhavige - vanwege de directe relatie met deelname aan het verkeer - wordt louter door art. 7:611 BW beheerst.

4.16 In een reeks arresten heeft Uw Raad(13) van lieverlede aangegeven dat en in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden voor - kort gezegd - schade opgelopen in verband met het werk. Hier zijn met name de belangrijke arresten van 1 februari van dit jaar van belang.(14) In beide gevallen ging het om schade door de werknemer opgelopen als bestuurder van een motorrijtuig. In een latere conclusie heb ik aangegeven dat en waarom m.i. geen grond bestaat om deze aansprakelijkheid te beperken tot deze situaties. Ook andere "verkeersgerelateerde" gevallen zouden er m.i. onder moeten vallen en eveneens daarvan moeilijk te onderscheiden situaties.

4.17.1 Deze zaak illustreert - het ligt trouwens voor de hand - dat het nauwelijks mogelijk is om duidelijke grenzen te markeren. En nog minder om overtuigend te motiveren waarom deze aldus worden getrokken.(15) In deze zaak kan zeer wel worden verdedigd dat de schade - kort gezegd - verkeersgerelateerd is. De nadruk ligt dan op het onlosmakelijke verband met het besturen van het litigieuze motorvoertuig, de noodzaak om af en toe te tanken, om de vuldop van de benzinetank dicht te draaien en de plaats waar het ongeval (op grond van de nadere stellingen van [eiser]) heeft plaatsgevonden: de treeplank van de auto. Men kan ook verdedigen dat het ongeval niet verkeersgerelateerd is door de nadruk te leggen op de omstandigheid dat de auto tot stilstand was gekomen, dat [eiser] was gaan telefoneren en nadien(16) - kennelijk omdat hij door het telefoongesprek was afgeleid - is uitgestapt om te zien of hij de vuldop had dichtgedraaid. In deze laatste lezing is naar zeer wel kan worden verdedigd veeleer sprake van een "normaal" (d.i. niet verkeersgerelateerd) ongeval.

4.17.2 Zelf zou ik menen dat de eerste redenering iets sterker is dan de tweede, maar dat is niet heel overtuigend te motiveren. De hier bedoelde discussie vertoont overeenkomsten met de afbakeningsproblemen waarvoor de Franse cassatierechter zich geplaatst zag in het kader van de loi Badinter.(17)

4.17.3 In casu heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat geen sprake is van een "situatie (..) van een deelname aan het verkeer ook in de ruime zin van het woord" (rov. 4.7.6 laatste volzin). Voor zover rechtens zou moeten worden aangenomen dat de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW voor situaties als de onderhavige tot dat verkeersgerelateerde gevallen is beperkt, loopt de vordering daarop stuk.

4.18 Ik veroorloof mij de opmerking dat de in 1992 en later in het KLM-arrest(18) ingezette jurisprudentiële ontwikkeling - hoe nobel en wenselijk ook uit een oogpunt van slachtofferbescherming - retrospectief bezien onoplosbare problemen heeft veroorzaakt. Het valt, naar mijn bescheiden mening, niet uit te leggen waarom in sommige gevallen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt en in andere gevallen niet. Nog minder is uit te leggen waarom vergoeding van zaakschade eerder aan de orde zou (moeten) komen dan vergoeding van letselschade.(19) De enige zinvolle en m.i. maatschappelijk ook nuttige uitweg is de werkingssfeer art. 7:611 BW, in voege als nader uitgewerkt in het arrest [A]/Taxicentrale Nijverdal, uit te breiden tot alle arbeidsongevallen. Of, in de bewoordingen van een recente conclusie:(20)

"8.3.1 Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000 per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro's per werknemer.(21)

8.3.2 Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

8.4.1 Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als (..) de premie van zo'n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2 Men behoeft geen aanhanger van Marx' gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6 Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1 Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet.(22) Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2 Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart.(23) Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3 Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat."

4.19 Voor het verleden gaat dit alles - helaas - te ver. Voor die periode zullen we - jammer genoeg - moeten ploegen met verouderde middelen. En zullen we voor lief moeten nemen dat knopen worden doorgehakt op een wijze die niet valt uit te leggen zodat sommige werknemers wél en andere werknemers in vergelijkbare of zelfs meer deerniswekkende omstandigheden geen vergoeding krijgen. Er zijn nu eenmaal grenzen aan de mogelijkheden zich zelf aan de haren op te trekken. Het zou verkeerd zijn om voor het verleden een (de facto) risico-aansprakelijkheid in het leven te roepen waarop laedentes en hun verzekeraars redelijkerwijs niet bedacht behoefden te zijn. Die geest moet in de fles blijven! Maar het zou, als een dergelijke openhartige opmerking geoorloofd is, ook niet bevredigend zijn om eindeloos en zelfs voor nieuwe gevallen door te gaan met het op betrekkelijk willekeurige wijze toekennen dan wel afwijzen van vergoedingen.

4.20 Voor de toekomst pleit alles voor en m.i. niets tegen een rechtsontwikkeling als hiervoor geschetst. Zou Uw Raad die weg volgen dan zou hij m.i. aanspraak moeten kunnen maken op bewondering van alle deelnemers aan het rechtsverkeer en zou een maatschappelijk uitermate wenselijke stap worden gezet. "Moeten kunnen maken", want op korte termijn zal zulke rechtspraak wellicht door sommigen minder gunstig worden onthaald als een kostenvergrotende stap voor het bedrijfsleven.

4.21 Ik keer mij nog eenmaal af van de toekomst en richt de blik op oude zaken. In de al vaker genoemde 1 februari-arresten spelen de verzekeringsmogelijkheden die ten tijde van een schadegebeurtenis bestonden een belangrijke rol (er komt "in het bijzonder betekenis" aan toe).(24) Tegen de achtergrond van het KLM-arrest denk ik dat deze mogelijkheid buiten het eigenlijke verkeer (waar die grens ook moge liggen) niet zonder meer beslissend is. Over dit alles valt veel meer te zeggen, maar ik zou dan vér buiten het summiere debat in deze zaak treden. Ik bewaar dat alles tot een zaak waarin deze kwestie uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld.

4.22 In de onderhavige zaak komen we aan de voorafgaande bespiegelingen m.i. niet toe nu de vordering, zoals al vaker gezegd, niet (mede) op art. 7:611 BW was gebaseerd én omdat's Hofs oordeel daaromtrent ten overvloede is gegeven.

4.23 Voor zover de verwijzingsrechter (na eventuele vernietiging door Uw Raad) tot het oordeel zou komen dat Autop aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW, is bespreking van eventuele aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW hoe dan ook overbodig omdat [eiser] daarbij dan belang mist. Immers gaat eerstbedoelde aansprakelijkheid om een aantal redenen verder dan laatstbedoelde.

4.24 Onderdeel 4 behelst geen zelfstandige klacht. Nu onderdeel 2 slaagt, snijdt ook deze klacht hout.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het gaat hier kennelijk om de wijze waarop de raadsman van [eiser] zijn aan de pleitnota in appèl gehechte en in de pleitnota geciteerde getuigenverklaring meent te moeten weergeven (sub 2). In de verklaring staat dat [eiser] de deur pas opende toen het telefoongesprek was beëindigd.

2 In de in noot 1 genoemde verklaring wordt niet gesproken van een "dikke laag".

3 Hetgeen [eiser] in prima en in de mvg heeft aangevoerd, is te lezen in rov. 4.2.

4 Hoewel onderdeel 1 niet opkomt tegen rov. 4.5, verwijlt het wel bij de inhoud van de grieven. Het moet evenwel buiten beschouwing blijven nu het is ingetrokken.

5 Vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663; HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (al werd in de gegeven omstandigheden geen aansprakelijkheid aangenomen) en voor het toetsingskader HR 11 april 2008, RvdW 2008, 416.

6 HR 11 april 2008, RvdW 2008, 416 rov. 3.5.

7 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

8 Volledigheidshalve: art. 6:248 BW is in feitelijke aanleg wel enkele malen genoemd, maar niet uit de doeken wordt gedaan waarom op die grond aansprakelijkheid zou bestaan. Bovendien doet het middel geen beroep op de verwijzing naar deze bepaling.

9 Ik deel dus de mening van mr Duk (s.t. onder 43) dat sprake is van een obiter dictum.

10 Volledigheidshalve: als een vordering op de voet van art. 7:611 BW moet worden beoordeeld, ligt zij niet voor afwijzing gereed op de enkele grond dat de bij cao overeengekomen verzekering is afgesloten: HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

11 Naar valt aan te nemen, trekt de geest zich aan zijn eigen haren op.

12 Zie nader mijn conclusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/[B], C 07/121 onder 5.5 en 5.6.

13 Te beginnen bij HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS.

14 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

15 Dat is ook de kennelijke strekking van de tamelijk abstracte en summiere uiteenzettingen op dit punt in der partijen s.t.

16 Ook in dat opzicht zijn zijn verklaringen weinig helder en consistent hetgeen mogelijk is te wijten aan een wat losse formulering in de processtukken.

17 Zie nader C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 51 e.v.

18 HR 18 maart 2005, JA 2005, 53.

19 Zie mijn conclusie in Maatzorg/[B] sub 7.6-7.9.

20 In de zaak Maatzorg/[B]; C 07/121 van 30 mei 2008.

21 Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van de heer F. Warmelink (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van "anti-selectie". Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat "in het bijzonder" betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) "mede van belang is" of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen.

22 Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14.

23 Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v.

24 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1.