HR, 05-12-2014, nr. 13/03613

13/03613

mr. Van Peursem

Zitting 12 september 2014

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

[verweerster 1]

(hierna: [verweerster 1])

en

Betrouwbare Totaal Service B.V.

(hierna: BTS, niet verschenen en verstek verleend)

[eiser] heeft bij loswerkzaamheden in Spanje een zware machine op zijn voet gekregen, waardoor hij letsel opliep aan zijn linkervoet en rechterhand. Deze aansprakelijkheidsprocedure gaat over de vraag of de formele en inlenende werkgevers voldaan hebben aan hun zorgplicht uit art. 7:658 BW en aan hun verplichtingen volgens art. 7:611 BW. Volgens de werkgevers zijn zij niet aansprakelijk, omdat zij [eiser] de instructie hadden gegeven om het lossen van de lading over te laten aan degene voor wie de lading bestemd was. Het hof onderschrijft dat. Ook bij de kantonrechter had [eiser] nul op het rekest gekregen. In cassatie draait het om de zorgplicht van art. 7:658 BW (middelonderdelen 1-3), de verplichtingen van art. 7:611 BW (onderdeel 4) en de positie van uitzendbureau BTS na eventuele vernietiging en verwijzing (onderdeel 5).

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [eiser], geboren op 10 juli 1953, is met ingang van 13 augustus 2007 op grond van een uitzendovereenkomst (een zogenaamde raamovereenkomst fase A en B) bij BTS in dienst getreden. Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] door BTS ter beschikking zou worden gesteld van een derde/opdrachtgever voor het verrichten van werkzaamheden als chauffeur.

1.2 BTS heeft [eiser] op of omstreeks 31 augustus 2007 als chauffeur ter beschikking gesteld van [verweerster 1]. [eiser] diende in opdracht van [verweerster 1] tuinmachines, besteld voor het schoonmaken van bloemen, te transporteren naar een bedrijf (Finca Boyal, S.L.U. (hierna: Boyal)) in Don Benito te Spanje.

1.3 Nadat [eiser] op 31 augustus 2007 bij Boyal in Don Benito was aangekomen, is hij op enig moment bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan, waarbij hij met een teen onder een van de lepels van de heftruck klem kwam te zitten. Ten gevolge hiervan heeft hij schade opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand.

1.4 [eiser] is op 31 augustus 2007 in het ziekenhuis in Don Benito behandeld. Hij heeft vervolgens een aantal dagen doorgebracht in een door Boyal aan hem ter beschikking gesteld appartement, waarna hij op 4 september 2007 vanuit Madrid naar Nederland (Eindhoven) is teruggevlogen.

1.5 Op 5 september 2007 is [eiser] op de spoedeisende hulp gezien van het ziekenhuis Rivierenland te Tiel.

In het van dit bezoek door de behandelend arts ([betrokkene 4]) opgemaakte verslag (productie 9 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:

“Anamnese:

rvk:5 dgn geleden in Spanje geweest. Daar zwaar voorwerp op de linkervoet gehad. Dig I top gedeeltelijk geamputeerd en een wond. Is daar verzorgd. Heeft 3 prikken gehad, geen opname. Wond is verzorgd en zit netjes ingepakt.

(…)

Diagnose:

trauma linker voet 5 dgn geleden

(…)

Vervolgbehandeling:

polikliniek”

1.6 BTS heeft [eiser] op 31 augustus 2007 ziek gemeld bij het UWV. Hij heeft vanaf die datum tot 16 oktober 2007 een Ziektewetuitkering ontvangen, die 70% van het dagloon van € 106,69 (inclusief vakantietoeslag) bedroeg.

1.7 [eiser] heeft in de periode van 3 december 2007 tot en met 31 december 2007 en in de periode 1 januari 2008 tot en met 9 februari 2008 tegen betaling van loon werkzaamheden als chauffeur bij [verweerster 1] verricht.

1.8 [verweerster 1] en BTS waren op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 verplicht een ongevallenverzekering voor [eiser] af te sluiten. [verweerster 1] had ten tijde van het voorval een ongevallenverzekering gesloten, die echter geen dekking bood2..

1.9 Op 4 maart 20083.heeft [eiser] BTS en [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor door hem geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval en hij heeft op 3 februari 2009 laten dagvaarden. In deze procedure vordert hij een verklaring voor recht dat BTS en [verweerster 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door hem geleden en nog te lijden (im)materiële schade veroorzaakt door het ongeval op 31 augustus 2007.4.De vordering van [eiser] is primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW.

1.10 Na eerst bij tussenvonnis van 7 oktober 2009 een comparitie van partijen te hebben gelast, die op 27 november 2009 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de kantonrechter5.bij vonnis van 13 januari 2010 de vordering van [eiser] afgewezen, kort gezegd hierom (rov. 2.8):

“[eiser] heeft ten tijde van de comparitie van partijen het feitencomplex dat aan zijn vordering ten grondslag ligt aanzienlijk gewijzigd. De kantonrechter acht deze wijziging in strijd met de goede procesorde. Als gevolg van de wisselende stellingname met betrekking tot de toedracht van het ongeval, en een wisselende stellingname met betrekking tot het door [eiser] opgelopen letsel ten gevolge van de toedracht heeft [eiser] zijn vordering onvoldoende feitelijk onderbouwd. Een en ander brengt mee dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen.”

1.11 [eiser] is op 24 februari 2010 daarvan in hoger beroep gekomen. Tegen BTS is aanvankelijk verstek verleend, dat nadien is gezuiverd. Nadat [eiser] van grieven had gediend, heeft alleen [verweerster 1] een memorie van antwoord genomen; tegen BTS is ter zake akte niet dienen verleend.

1.12 Bij tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het voorval op 31 augustus 2007, alsmede bewijsstukken waaruit zijn ziekmelding per 31 augustus 2007 blijkt en de duur van zijn arbeidsongeschiktheid.

1.14 Vervolgens heeft het hof na aktewisseling bij tussenarrest van 31 mei 2011 een comparitie van partijen gelast, die op 26 september 2011 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.15 Bij derde tussenarrest van 22 november 2011 heeft het hof [verweerster 1] en BTS in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij zodanige maatregelen hebben getroffen en aanwijzingen hebben verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (waardoor zij aan hun zorgplicht ex art. 7:658 BW hebben voldaan). Verder is [verweerster 1] en BTS in dit tussenarrest om proceseconomische redenen bewijs opgedragen dat sprake is geweest van opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [eiser]. Het verzoek van [eiser] gedaan tijdens de comparitie van partijen om de grondslag van zijn vordering aan te vullen met art. 6:74 BW en/of art. 6:162 BW heeft het hof in dit arrest als strijdig met de twee-conclusieregel afgewezen in rov. 2.2:

“2.2 De in artikel 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) besloten twee-conclusie-regel beperkt de – op grond van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 Rv.- aan [eiser] toekomende bevoegdheid om de gronden van zijn eis aan te vullen. Deze aanvulling dient, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen, te geschieden in de memorie van grieven. Gelet hierop zal het hof de door [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangevoerde aanvulling van de grondslag van zijn vordering buiten beschouwing laten.”

1.16 Vervolgens hebben op 1 maart 2012 en op 13 september 2012 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.17 Bij eindarrest van 23 april 2013 heeft het hof, na memoriewisseling na enquête en contra-enquête, het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof overwoog hiertoe dat [verweerster 1] en BTS niet aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 BW (rov. 2.11), omdat uit de getuigenverklaringen blijkt dat [eiser] de uitdrukkelijke instructie heeft gekregen om niet te helpen met lossen en dat hij dat in strijd met deze instructie toch heeft gedaan (rov. 2.10). Volgens het hof kon bij die stand van zaken in het midden blijven of [verweerster 1] en/of BTS veiligheidsschoenen aan [eiser] ter beschikking hebben gesteld (rov. 2.12) en of sprake was van opzet en/of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser] (rov. 2.13). Ik geef de kernoverwegingen van het hof hier weer:

“2.10 Op grond van de inhoud van de hiervoor vermelde getuigenverklaringen staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene 2]6.uitdrukkelijk tegen [eiser] heeft gezegd dat hij niet mocht lossen en dat [eiser] in strijd met deze uitdrukkelijke instructie heeft gehandeld door [betrokkene 1]7.toch te gaan helpen bij het lossen. [eiser] heeft erkend dat [betrokkene 2] hem genoemde instructie heeft gegeven. Die instructie sluit ook aan bij de hiervoor vermelde instructie die [betrokkene 3]8.[eiser] heeft gegeven voorafgaande aan de bewuste rit naar Spanje. Die instructie hield in dat bij een internationaal transport de verantwoordelijkheid voor het lossen bij de opdrachtgever lag. Dit was kennelijk gebruikelijk binnen de branche9.. Van belang hierbij is dat [eiser] ook als getuige heeft verklaard dat hij, toen [betrokkene 1] met de heftruck in het doek aan de zijkant van de vrachtwagen terecht kwam, gezegd heeft dat zij moest stoppen. [eiser] had het daarbij moeten laten. In het licht van de aan hem gegeven uitdrukkelijke instructies had hij niet zelf moeten gaan helpen, maar had hij [betrokkene 2] erbij moeten halen om verder te beslissen. Dat [eiser] vervolgens toch op de vrachtwagen is geklommen en dat [betrokkene 1], toen [eiser] al in de vrachtwagen was, met een hoofdknikje heeft aangegeven dat het goed was dat hij hielp, doet geen afbreuk aan het feit dat [eiser] iedere bemoeienis met het lossen achterwege had moeten laten. Dit was hem, in het licht van de aan hem door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gegeven instructies, volstrekt duidelijk. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [verweerster 1] in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

2.11 Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt ook voor zover het BTS betreft. De aansprakelijkheid van BTS als formele werkgever hangt samen met de aansprakelijkheid van [verweerster 1]. Wanneer [verweerster 1] niet aansprakelijk is, is BTS dit ook niet. BTS heeft zich in eerste aanleg op dezelfde gronden als [verweerster 1] tegen de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid verweerd. De omstandigheid dat BTS in hoger beroep geen memorie van antwoord heeft genomen en zelf geen getuigen naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om anders te oordelen.

2.12 Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [verweerster 1] en/of BTS veiligheidsschoenen aan [eiser] ter beschikking hebben/heeft gesteld.

2.13 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen behoeft niet te worden beoordeeld of [verweerster 1] en/of BTS erin zijn geslaagd te bewijzen dat sprake is geweest van opzet en/of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser].

2.14 Het beroep van [eiser] op artikel 7:611 BW faalt op de in dit arrest vermelde gronden.”

1.18 [eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] heeft verweer gevoerd in cassatie, tegen BTS is verstek verleend. [verweerster 1] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten en namens [eiser] is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De eerste drie onderdelen gaan over schending van de zorgplicht van art. 7:658 BW door [verweerster 1] en BTS, waarvan volgens [eiser] – anders dan het hof overweegt – wel sprake is. Onderdeel 1 ziet op de kwestie van de al dan niet aan [eiser] verschafte veiligheidsschoenen en klaagt over rov. 2.12 van het eindarrest, waarin het hof in het midden laat of die ter beschikking zijn gesteld of niet. Onderdeel 2 valt uiteen in twee sub-onderdelen en klaagt dat het hof over het hoofd ziet dat door [eiser] is aangevoerd dat [verweerster 1] en BTS ontoereikende instructies bij (incidenten bij) lossen hebben verschaft (subonderdeel 2.1) en dat sprake is van ontoereikend toezicht op naleving van veiligheidsinstructies door hen (subonderdeel 2.2), waardoor rov. 2.10 van het eindarrest niet in stand kan blijven. Onderdeel 3 voert aan dat het hof aan de verzwaarde stelplicht van de werkgever met betrekking tot het voldoen aan zijn zorgplicht uit art. 7:658 BW geen recht heeft gedaan. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.14 van het eindarrest dat het beroep van [eiser] op art. 7:611 BW faalt en tegen de afgewezen grondslaguitbreiding na grieven bij comparitie in appel. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 2.11 van het eindarrest en voert aan dat sprake is van een eigen positie en aansprakelijkheid van uitzendbureau BTS in deze, hetgeen blijkens de klacht vooral wordt voorgesteld met het oog op een eventuele procedure na vernietiging en verwijzing.

Ik meen dat het middel grotendeels terecht is voorgesteld, zodat het aangevallen arrest niet in stand kan blijven. Ik kom daartoe als volgt.

Zorgplicht en aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW10.

Het stelsel van werkgeversaansprakelijkheid voor aan werknemers overkomen schade in de uitoefening van hun werkzaamheden van art. 6:258 BW heeft een aantal kenmerken. Het is een vorm van schuldaansprakelijkheid, maar met een uitgesproken beschermingsgedachte. Het verschaft geen absolute waarborg aan de werknemer, maar kan wel gezien worden als “een van de schoolvoorbeelden (…) van een steeds verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid ten gunste van slachtoffers die worden geconfronteerd met letselschade.”11.Er worden zeer strenge eisen gesteld aan de door werkgevers te betrachten zorgvuldigheid. Deze zorgplicht houdt in dat een werkgever preventiemaatregelen moet treffen die ervoor zorgen dat een werknemer zo goed als redelijkerwijs in verband met de aard van de werkzaamheden kan worden gevergd beschermd is tegen het oplopen van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Overigens geldt deze zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 4 BW in deze zaak in gelijke mate voor formele werkgever BTS als voor inlenende werkgever [verweerster 1]. Wat die zorgplicht in concreto meebrengt, hangt van de omstandigheden af. Daarbij moet rekening gehouden worden met het ervaringsfeit dat werknemers tijdens het werk niet steeds de vereiste zorg in acht nemen. Niet snel wordt aangenomen dat een werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, met name indien gewerkt wordt met potentieel gevaarlijke werktuigen12.. Er moeten voldoende instructies worden gegeven, een algemene opdracht om toe te zien op de veiligheid is niet voldoende13.. Er wordt rekening gehouden met de ervaring, opleiding en functie van de getroffen werknemer14.. Stelplicht en bewijslast voor de zorgplicht liggen bij de werkgever. Er is in beginsel geen ruimte voor eigen schuld van de werknemer. Alleen in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor de uitzondering van (door de werkgever te stellen en te bewijzen) opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer die de schade voor diens rekening laten komen. Ten slotte fungeert art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) als aanvullende bescherming voor werknemers.

Het mechanisme van art. 7:658 BW werkt aldus. Als is vast gesteld dat sprake is van schade van een werknemer opgelopen in de uitoefening van diens werkzaamheden (het eerste deel van het lange hoftraject in deze zaak ging over het vaststellen van de door [eiser] gestelde schade en het door hem aannemelijk gemaakte causaal verband tussen die schade en de werkzaamheden; het speelt in cassatie geen rol meer), dan is daarmee volgens lid 2 van art. 7:658 BW (schuld)aansprakelijkheid van de formele werkgever en krachtens lid 4 van de inlener gegeven, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht ter voorkoming van zulke schade is nagekomen, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het hof is bij de eerste trede blijven steken en is niet toegekomen aan beoordeling van opzet/bewuste roekeloosheid van [eiser]. Ook in cassatie gaat het daar niet over. De eerste drie onderdelen van het middel zien op de zorgplicht. Door de dubbele waarschuwing/instructie aan [eiser] van zowel inlener [verweerster 1] als de Spaanse ladinggeaddresseerde om zich niet in te laten met loswerkzaamheden, is volgens het hof voldaan aan de hiervoor uiteengezette ruime zorgplicht. In de visie van het hof heeft [eiser] die waarschuwing genegeerd door zich toch met de losactiviteiten in te laten op het moment dat de daarbij door Boyal gebruikte vorkheftruck in het dekzeil van de vrachtwagen verstrikt raakte. Volgens het hof had hij geen assistentie mogen verlenen om dat te verhelpen, maar had hij directeur [betrokkene 2] van Boyal om nadere instructies moeten vragen.

Ik meen met [eiser] dat het hof daarmee geen recht heeft gedaan aan de strenge eisen die gelden voor de zorgplicht van [verweerster 1] en BTS. Alleen (indringend en dubbel) waarschuwen volstond mijns inziens niet in de omstandigheden van dit geval. Heel kort gezegd niet, omdat de vraag is of de niet-(helpen-bij)-lossen-instructie wel is genegeerd (nu [eiser] alleen gepoogd heeft het dekzeil los te maken, waar de lossende vorkheftruck van Boyal in verstrikt was geraakt en [eiser] verantwoordelijk was voor het verwijderen/opzijschuiven van het dekzeil van de vrachtwagen), de veiligheidsschoenkwestie niet onbesproken mocht worden gelaten, er geen adequaat veiligheidsinstructieniveau was, met name niet voor het geval er bij het lossen iets mis ging, zoals in dit geval, en er ontoereikend is toegezien op het naleven van de beweerdelijk verschafte veiligheidsmaatregelen (veiligheidsschoenen dragen) en de werkgevers zodoende de hoge lat van hun verzwaarde stelplicht voor hun ruime zorgplicht niet hebben gehaald. Daar is door [eiser] in feitelijke instanties aandacht voor gevraagd, bijvoorbeeld voor het feit dat geen risico inventarisatie en evaluatie (RI&E genoemd in jargon, een verplichting op grond van art. 5 van de Arbeidsomstandighedenwet, een “publiekrechtelijke bodem” in de van werkgevers te vergen zorgplicht) is overgelegd ondanks herhaalde uitnodiging daartoe zijdens [eiser], dat door [betrokkene 3] van [verweerster 1] is verklaard dat voor ontvangst van een veiligheidsset inclusief veiligheidsschoenen moest worden getekend door een werknemer, maar zo’n door [eiser] (die ontkent veiligheidsschoenen te hebben ontvangen) getekende verklaring niet is geproduceerd door de werkgevers (en de veiligheidsinstructies alleen in het Nederlands voorhanden waren, een taal die [eiser] niet machtig was; er werd met hem in het Duits gecommuniceerd) en dat er niet is toegezien op het daadwerkelijk dragen van veiligheidsschoenen door de werkgevers en de geadresseerde. Gelet op de zeer strenge eisen die aan de in deze van werkgevers te vergen zorgvuldigheid worden gesteld, zeker nu het gaat om potentieel gevaarlijke werkzaamheden als het lossen van zo’n 1200 kg wegende machines, had het hof volgens mij niet op grond van alleen de gegeven niet-lossen instructies mogen concluderen dat aan deze zorgplicht was voldaan. De tegenwerping dat een internationaal chauffeur volgens branchegebruik in het algemeen niet helpt bij laden en lossen, hetgeen in combinatie met de dubbele waarschuwing dat ook niet te doen maakt dat de werkgevers redelijkerwijs gelet op de aard van de (chauffeurs)arbeid geen veiligheidsmaatregelen voor laden en lossen behoefden te treffen15., spreekt mij om nader uiteen te zetten redenen minder aan, met name gelet op de waarborgfunctie van de zorgplicht, de omstandigheid dat werknemers niet altijd even oplettend zijn en (in dit geval) de deeltaak van de chauffeur om bij het lossen het zeildoek te verwijderen (waar de lossende vorkheftruck in verstrikt was geraakt), in combinatie met de relatief geringe bezwaarlijkheid van het treffen van additionele veiligheidsmaatregelen. Ik realiseer mij overigens dat dit ten dele een kwestie van waardering is, maar ook dan meen ik dat de schaal in de specifieke omstandigheden van dit geval de andere kant dan die van het hof op moet gaan.

Ik kom daarmee tot bespreking van onderdeel 1, dat ziet op de veiligheidsschoenproblematiek, waar het hof in rov. 2.12 van het eindarrest niet aan toekomt. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 7:658 BW op een werkgever zowel de verplichting rust om werknemers voldoende instructies te geven om veilig te kunnen werken als om ze veiligheidsmiddelen te verstrekken. Uitgaande van de hypothetisch feitelijke grondslag16.dat geen veiligheidsschoenen zijn verstrekt en dat die letsel hadden kunnen voorkomen, is het oordeel van het hof dat de werkgevers aan hun zorgplicht hebben voldaan rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd volgens onderdeel 1. Dat wordt uitgewerkt langs twee lijnen. De eerste lijn lijkt mij juist. Het onderdeel stelt dat de zorgplicht hier tenminste twee te onderscheiden aspecten omvat, waar allebei aan voldaan moet zijn, te weten a) voldoende instructie geven over (hulp bij laden en) lossen en b) veiligheidsschoenen verstrekken en toezien/doen toezien op daadwerkelijk gebruik daarvan. Nakoming van alleen a) – als daar al sprake van is; dat komt nader aan de orde bij de bespreking van subonderdeel 2.1 hierna – volstaat niet voor het oordeel dat aan de ruime zorgplicht is voldaan. Ik acht dat juist, zoals hiervoor al kort aangegeven, zodat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. De kennelijke gedachte van het hof zal zijn geweest: er was een duidelijke instructie niet te lossen, dan heb je ook geen veiligheidsschoenen nodig. Dat doet mijns inziens onvoldoende recht aan de beschermingsgedachte achter de ruime zorgplicht van art. 7:658 BW, waar een belangrijk aspect is dat rekening moet worden gehouden met mindere alertheid van werknemers en op de achtergrond de kelderluik-criteria helder doorklinken17..

De tweede lijn van onderdeel 1 is een parallel met meervoudige causaliteit: het niet-verschaffen van veiligheidsschoenen is één oorzaak, ook daadwerkelijk te beschouwen als de eerst optredende, want dat deed zich al voorafgaand aan vertrek naar Spanje voor en dat causaal verband komt niet te vervallen doordat de werkgever wel instructies heeft gegeven, die hij niet heeft nageleefd (de tweede oorzaak, als inderdaad sprake is van adequate instructies, waarover subonderdeel 2 handelt). Dit spreekt mij minder aan. Het onderdeel slaagt mijn inziens al langs de eerste lijn.

Subonderdeel 2.1 klaagt met een rechts- en motiveringsklacht over rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof alleen de gegeven niet (helpen bij) lossen-instructie doorslaggevend acht voor het voldaan zijn aan de zorgplicht, doordat daarbij niet alle relevante omstandigheden van het geval zijn betrokken. Kort gezegd betoogt subonderdeel 2.1 dat geen sprake was van adequate instructies over hoe precies te handelen bij de inherent gevaarlijke losactiviteit van zware machines, met name als daarbij problemen ontstaan, hetgeen door [eiser] in feitelijke instanties ook is aangevoerd18.. De gegeven algemene instructie – niet (helpen bij) lossen – volstaat niet, omdat instructies ter voorkoming van gevaar en waarschuwingen voor gevaar voldoende specifiek, precies en indringend moeten zijn gelet op alle omstandigheden, waaronder het ervaringsfeit dat werknemers niet altijd alle zorgvuldigheid in acht nemen, zodat van werkgevers mag worden verlangd dat deze ook anticiperen op situaties waarin iets mis kan gaan. De werkgevers hebben niet met feiten en omstandigheden gemotiveerde stellingen betrokken dat aandacht is besteed aan instructies (of training) over lossen van zware machines en hoe een chauffeur moet handelen als bij het lossen iets mis dreigt te gaan, aldus sub-subonderdeel 2.1.1. Daar komt bij dat volgens sub-subonderdeel 2.1.2 niet in strijd met de niet-lossen instructie is gehandeld, zodat dit oordeel van het hof in rov. 2.10 rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Het losmaken van zeil van de vrachtwagen alvorens kon worden gelost valt onder de verantwoordelijkheid van de chauffeur (wat niet in geschil is). Dat is ook verklaard door directeur [betrokkene 2] en weergegeven door het hof in rov. 2.419.. Toen de lossende vorkheftruck verstrikt raakte in het zeil, is [eiser] bijgesprongen (er was verder niemand van Boyal ter plaatse, alleen de leidinggevende en met lossen belaste [betrokkene 1] op de vorkheftruck) en volgens sub-subonderdeel 2.1.2 valt niet in te zien waarom dit onder het verbod tot helpen bij lossen zou vallen, omdat de vrachtwagen en het zeil onder verantwoordelijkheid van de chauffeur viel en van een internationaal chauffeur verwacht mag worden dat hij naar eigen inzicht maatregelen neemt om beschadiging van de vrachtwagen of lading te voorkomen. Volgens sub-subonderddel 2.1.3 komt daar dan weer bij dat [betrokkene 1] met een hoofdknikje [eiser] zou hebben aangegeven dat het goed was dat hij kwam helpen met het verstrikt geraakte zeil. Dat is volgens de klacht aan te merken als vallend onder de gegeven instructie dat wel mag worden ingesprongen door de chauffeur in: “de situatie waarbij de opdrachtgever bij het lossen om hulp vroeg”, zodat juist in overeenstemming met de gegeven instructie is gehandeld.

Ik stel voorop dat de duiding op grond van de processtukken van wat er zich feitelijk precies heeft voorgedaan is voorbehouden aan de feitenrechter, zodat de cassatietoets zich hier beperkt tot begrijpelijkheid20.. De geformuleerde klachten gaan in ieder geval gedeeltelijk op in mijn optiek. Er is inderdaad ontoereikend geïnstrueerd, met name hoe te handelen bij de alleszins denkbare situatie dat iets mis gaat bij het lossen van zware machines en (het dekzeil van) de vrachtwagen (of de lading) beschadigd dreigt te raken. Althans is maar helemaal de vraag of wel in strijd is gehandeld met de gegeven instructie niet betrokken te raken bij losactiviteiten – zelfs als je dat ruim zou opvatten – omdat het verwijderen van het dekzeil tot de taak van de chauffeur behoorde. De vraag is wel op zijn plaats of dit laatste een geoorloofd novum in cassatie betreft, maar het kan naar ik meen wel meegenomen worden in cassatietoets op begrijpelijkheid in dit geval. Dat geldt ook voor de hoofdknik van leidinggevend losser [betrokkene 1]. Ik acht de klacht gegrond.

In subonderdeel 2.2 wordt betoogd dat het hof essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten over ontoereikend toezicht op het bij zich hebben van veiligheidsmiddelen, waaronder veiligheidsschoenen. Ontoereikend toezicht is een schending van de zorgplicht. Volgens het Power/Ardoss-arrest21.komt een eventueel gebrek aan toezicht door Boyal ook voor risico van [verweerster 1] en BTS, wat het hof volgens de klacht over het hoofd heeft gezien.

Het eerste deel van deze klacht lijkt mij gegrond. Deel van de zorgplicht is blijkens het TBS-kliniek-arrest22.toezicht houden op de naleving van veiligheidsmaatregelen. Het subonderdeel noemt vindplaatsen in de stukken waaruit blijkt dat dit ontbrekende toezicht deel van het partijdebat was en het hof besteedt daar geen kenbare aandacht aan; kennelijk omdat het hof meende de veiligheidsschoenproblematiek buiten beschouwing te kunnen laten bij de vraag of sprake was van zorgplichtschending door de werkgevers. Bij de behandeling van onderdeel 1 heb ik aangegeven waarom dat volgens mij niet kon en in feite is dit een ander deelaspect daarvan. Of de Power/Ardross-leer kan worden doorgetrokken als door het sub-onderdeel bepleit – ik vraag me dat af, nu dit een ander feitencomplex betreft – kan denk ik in het midden blijven. De klacht slaagt al op de eerste grond.

Na het aldus klagen in onderdelen 1 en 2 over gebrek aan veiligheidsmiddelen, ontoereikende instructies en dito toezicht, vervolgt onderdeel 3 met de klacht dat de werkgevers met betrekking tot hun zorgplicht niet hebben voldaan aan hun (verzwaarde) stelplicht. Het onderdeel concentreert zich daarbij op:

a) het ontbreken bij beide werkgevers van de wettelijk verplichte RI&E (die ook krachtens art. 30 van de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendkrachten moest worden opgesteld en aan de werknemers verschaft) en die noodzakelijk is om een adequaat veiligheidsbeleid te kunnen formuleren; ondanks herhaald verzoek is geen RI&E overgelegd door de werkgevers;

b) het niet melden van het ongeval aan de arbeidsinspectie in Spanje of Nederland; ter zake is niets overgelegd door de werkgevers;

c) het niet verschaffen van adequate veiligheidsinstructies, waaronder het chauffeurshandboek aan [eiser], welk boek evenmin is geproduceerd door de werkgevers (terwijl bovendien vast staat dat dit handboek in het Nederlands is opgesteld, een taal die [eiser] onvoldoende machtig was ten tijde en voorafgaand aan het ongeval).

De klacht is dat doordat het hof hier geen aandacht aan besteedt in het kader van de zorgplicht-toets, hij de verzwaarde stelplicht over de zorgplicht miskent (en het hof aan een bewijsopdracht ter zake niet had behoren toe te komen), althans door deze essentiële stellingen te passeren zijn oordeel dat voldaan is aan de zorgplicht, niet toereikend heeft gemotiveerd.

De motiveringsklacht acht ik gegrond. Het komt in essentie erop neer dat het hof niet alle relevant te achten omstandigheden van het geval, waaronder de punten aangekaart in onderdeel 3, kenbaar heeft betrokken bij zijn toets of de werkgevers aan de van hen op grond van art. 7:658 BW te vergen zorgplicht hebben voldaan, hetgeen wel had gemoeten. Dat hiermee de verzwaarde stelplicht is geschonden en zodoende niet aan een bewijsopdracht had mogen worden toegekomen, is maar de vraag. Ik meen die te kunnen laten rusten, nu de motiveringsklacht opgaat.

Onderdeel 4: art. 7:611 BW - ongevallenverzekering

Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof kortweg overweegt dat het beroep van [eiser] op art. 7:611 BW faalt “op de in dit arrest vermelde gronden”. Het onderdeel klaagt onder 4.1-4.3 in de eerste plaats over de ondanks CAO-plicht23.daartoe niet gesloten ongevallenverzekering met dekking voor het [eiser] overkomen ongeval. Ik begrijp deze klacht zo, dat het hof hiermee heeft miskend dat [eiser] bij grieven (onder 9) heeft aangevoerd dat art. 7:611 BW onder meer is geschonden, omdat BTS en [verweerster 1]24.geen op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO verplichte ongevallenverzekering ten behoeve van [eiser] hebben gesloten (die dekking bood voor dit ongeval; door wijziging van verzekeraar per 1 januari 2008 en de melding in maart 2008 door [verweerster 1], viel [eiser] tussen de wal van de niet-dekkende uitloop van de oude verzekering en het schip van de evenmin dekking biedende inloopbepaling van de nieuwe verzekering). Dat is een grondslag naast schending van de zorgplicht uit art. 7:658 BW en het hof heeft die niet zo af kunnen doen in het licht van zijn vaststelling bij tussenarrest van 30 november 2010 onder 4.9 dat [verweerster 1] op grond van art. 51 van de CAO beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen verplicht was een ongevallenverzekering voor [eiser] te sluiten, waarna het beroep van [eiser] op niet nakoming daarvan verder niet is besproken door het hof.

De motiveringsklacht hiertegen lijkt mij gegrond. Schending van de zorgplicht bedoeld in art. 7:658 BW staat los van de op goed werkgeverschap gebaseerde plicht te zorgen voor een CAO-ongevallenverzekering in de hiervoor bedoelde zin. Anders gezegd: ook al zou die zorgplicht niet zijn geschonden, hetgeen het hof overweegt, dan is daarmee niet de goed werkgeverschapsgrondslag van de CAO-verzekering afgedaan. De klacht wijst er terecht op dat het bij die verzekering niet gaat om een vangnetgeval van een rechtstreeks uit art. 7:611 BW voortvloeiende waarborg in een situatie dat art. 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de CAO-verzekering niet beperkt is tot gevallen uit de rechtspraak waarin een verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW is aanvaard (voor met het werk samenhangende verkeersongevallen), hetgeen bij grieven onder 48 en 49 ook is uiteengezet. Immers, volgens de CAO-bepaling moesten risico’s zowel binnen als buiten werktijd gedekt zijn, dus ook in situaties waarin art. 7:658 BW van toepassing is. Het hof heeft dit hetzij miskend, dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom dit deel van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering strandde; de eerder in het arrest aangegeven gronden zijn daartoe mijns inziens niet toereikend. Het hof heeft nu eenmaal niet overwogen dat art. 7:611 BW niet van overeenkomstige toepassing is op de inlenende werkgever. De tegenwerping dat art. 6:74 BW pas (te laat) bij comparitie in hoger beroep (dus na grieven) is opgeworpen, de enige grondslag bij grieven voor de ongevallenverzekeringskwestie art. 7:611 BW was en art. 6:74 BW niet geldt tussen [verweerster 1] en [eiser] bij gebreke van een overeenkomst tussen hen25., maakt volgens mij niet dat dit anders gezien moet worden. Art. 6:74 BW is van toepassing op alle verbintenissen, niet alleen die uit overeenkomst, maar ook die uit CAO. De verzekeringsplicht volgt rechtstreeks uit de CAO bepaling van materieel werkgever [verweerster 1], aldus het hof zelf in zijn eerdere tussenarrest van 30 november 2010. Het is niet uitgesloten, gelet op het debat in de literatuur en de stand van rechtspraak tot nu toe26., dat tot een oordeel wordt gekomen dat een dergelijke plicht rechtens niet voor de inlener geldt, zoals de s.t. zijdens [verweerster 1] aangeeft, waar zijdens [eiser] bij repliek onder 4 stelling tegen wordt genomen, maar het hof heeft bij genoemd tussenarrest anders vastgesteld en in dat licht komt mij rov. 2.14 zonder nadere overweging onbegrijpelijk voor. Na verwijzing kan hier een nader debat over plaatsvinden.

Onderdeel 4 klaagt verder over de afwijzing in rov. 2.2 van het tussenarrest van 22 november 2011 van [eiser]’s bij comparitie in hoger beroep – dus na grieven – gedane beroep op de aanvullende grondslagen van art. 6:74 BW en art. 6:162 BW als strijdig met art. 25 Rv en onvoldoende begrijpelijk. Het hof had art. 6:74 BW ambtshalve dienen toe te passen volgens de klacht. Omdat bij grieven onder 50 al beroep is gedaan op de risico-aansprakelijkheid van artt. 6:170 en 6:171 BW, net als bij repliek onder 24, is deze verwerping volgens de klacht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Tenslotte wordt betoogd dat de toepassing door het hof de “twee conclusie regel” van art. 347 Rv onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu het beroep van [eiser] op artt. 6:74 en 6:162 BW slechts een uitwerking was van de reeds naar voren gebrachte stellingen. Bovendien was het geschil tot en met het derde tussenarrest vrijwel geheel geconcentreerd op de vraag naar de omvang van de schade en het aannemelijk maken van het causale verband tussen het bedrijfsongeval en die schade, zodat het debat over de aansprakelijkheid van de werkgevers feitelijk nog moest beginnen, zodat niet valt in te zien waarom het voor de zekerheid bij comparitie nader aandragen van deze grondslagen niet meer aanvaardbaar zou zijn.

Ik zie deze klachten niet slagen in het licht van de […]/NOM27.-leer van Uw Raad dat de “in beginsel strakke regel” ook geldt voor grondslaguitbreidingen. Het mag zo zijn dat het hof een aantal tussenarresten heeft gewezen en nog niet was toegekomen aan de aansprakelijkheidsvraag, dat neemt niet weg dat het partijdebat toen – behoudens nadere bewijslevering – goeddeels was uitgekristalliseerd. Ik zie geen ruimte voor de door dit onderdeel bepleite uitzondering in dit geval op de in beginsel strakke regel. Dat het hof ambtshalve aan had behoren te vullen met art. 6:74 BW vermag ik evenmin in te zien. Datzelfde geldt voor de niet uitgewerkte stelling dat dit slechts een nadere uitwerking betrof van al eerder naar voren gebrachte stellingen. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen. De klacht faalt in zoverre.

Positie BTS

Onderdeel 5 valt uiteen in twee onderdelen en is gericht tegen rov. 2.11 van het eindarrest met als oordeel dat wanneer [verweerster 1] niet aansprakelijk is, BTS dit ook niet is. Daarmee miskent het hof volgens deze klacht dat BTS als formele werkgever ook aansprakelijk kan zijn, wanneer [verweerster 1] als inlener dit niet zou zijn. Volgens de inleiding van het onderdeel is het voorgedragen “met het oog op een procedure na vernietiging en eventuele verwijzing”. Volgens subonderdeel 5.1 krijgt een uitzendbureau als BTS als het goed is volgens art. 30 van de CAO voor uitzendkrachten van inleners RI&E’s, waarmee veiligheidskennis kan worden opgedaan, op grond waarvan BTS zelfstandig dient te anticiperen op gevaarlijke situaties. Volgens de klacht illustreert de weigering van BTS om veiligheidsschoenen ter beschikking te stellen dat zij haar taak in deze niet serieus neemt. Subonderdeel 5.2 draagt aan dat BTS in appel wel is verschenen, maar geen memorie van antwoord heeft genomen en haar ter zake akte niet dienen is verleend. Haar vervolgens wel genomen antwoord-akte van 1 februari 2011 is haar volgens de klacht ten onrechte niet geweigerd, maar speelt voor de vraag naar aansprakelijkheid uit hoofde van zorgplichtschending geen rol. Het onderdeel verzoekt te willen bepalen dat BTS in de procedure na verwijzing geen verdere proceshandelingen meer kan verrichten.

[eiser] ontbeert bij deze klacht volgens mij belang – zo deze al voldoet aan een aan een cassatiemiddel te stellen eisen. De rechter naar wie de zaak na eventuele vernietiging wordt verwezen, zal alsdan met inachtneming van het arrest van Uw Raad hebben te letten op de posities van partijen gelet op het hele procedurele verloop. Ik zie hier geen taak voor de cassatierechter op dit punt. Het onderdeel faalt.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal