Hof 's-Hertogenbosch, 17-05-2016, nr. 200.172.397, 01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.172.397/01

arrest van 17 mei 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. T.J.C. Bueters te Wijchen,

tegen

[Transport] Transport B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm te Veghel,

als vervolg op het tussenarrest van 8 maart 2016 na verwijzing van het geding door de Hoge Raad bij arrest van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3519).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 8 maart 2016;

- de akte van [appellant] van 22 maart 2016.

Arrest is bepaald op heden.

Bij voormeld tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rov. 2.7 van dat arrest. Bij zijn akte van 22 maart 2016 heeft [appellant] het hof laten weten ervoor gekozen te hebben alleen [geïntimeerde] in de onderhavige procedure te betrekken en het geding tegen BTS niet voort te zetten. Gelet daarop is BTS geen partij in dit geding. In de aanhef van dit arrest is dit reeds tot uitdrukking gebracht, in de zin dat daar BTS niet meer als partij is vermeld.

Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feitenvaststelling en de weergave van de vordering van [appellant] en de beslissingen daarop in het vonnis waarvan beroep en in het vernietigde arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2013, in rov. 2.1 tot en met 2.3 van het tussenarrest van 8 maart 2016, voor zover nog van belang (dus in het geding tegen [geïntimeerde] ), hierna opnieuw weergeven in rov. 5.3 tot en met 5.5.

Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast.

i. i) [appellant] is met ingang van 13 augustus 2007 op grond van een uitzendovereenkomst bij BTS in dienst getreden.

ii) BTS heeft [appellant] omstreeks 31 augustus 2007 als chauffeur ter beschikking gesteld van [geïntimeerde] . [appellant] diende in opdracht van [geïntimeerde] tuinmachines te transporteren naar Finca Boyal, S.L.U. (hierna: Boyal) in [vestigingsplaats 2] te Spanje.

iii) Nadat [appellant] op 31 augustus 2007 bij Boyal was aangekomen, is hij op enig moment bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan, waarbij hij met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem kwam te zitten. Ten gevolge hiervan heeft hij schade opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand.

iv) [appellant] is op 31 augustus 2007 in het ziekenhuis in [vestigingsplaats 2] behandeld. Op 4 september 2007 is hij naar Nederland teruggevlogen.

v) Op 5 september 2007 is [appellant] gezien op de spoedeisende hulp van het ziekenhuis Rivierenland te [vestigingsplaats 1] . Het verslag van de behandelend arts vermeldt:

“Anamnese:

rvk:5 dgn geleden in Spanje geweest. Daar zwaar voorwerp op de linkervoet gehad. Dig I top gedeeltelijk geamputeerd en een wond. Is daar verzorgd. Heeft 3 prikken gehad, geen opname. Wond is verzorgd en zit netjes ingepakt.

(…)

Diagnose:

trauma linker voet 5 dgn geleden

(…)

Vervolgbehandeling:

polikliniek”

(vi) BTS heeft [appellant] op 31 augustus 2007 ziek gemeld bij het UWV. [appellant] heeft vanaf die datum tot 16 oktober 2007 een ziektewetuitkering ontvangen.Van 3 december 2007 tot en met 9 februari 2008 heeft hij werkzaamheden als chauffeur bij [geïntimeerde] verricht.

(vii) [geïntimeerde] was op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 verplicht een ongevallenverzekering voor [appellant] af te sluiten. [geïntimeerde] had ten tijde van het voorval een ongevallenverzekering gesloten, die voor dit voorval echter geen dekking bood.

[appellant] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Voorts vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een nader bij staat op te maken schadevergoeding, alsmede tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 25.000,- en een voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 5.000,-. [appellant] stelt dat hij schade heeft geleden en nog zal lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [geïntimeerde] op grond van art. 7:658 BW jegens hem voor de schade aansprakelijk is. [appellant] stelt tevens dat [geïntimeerde] op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, nu zij is tekortgeschoten in haar cao-verplichting om een dekking biedende ongevallenverzekering af te sluiten.

In eerste aanleg zijn bij vonnis van 13 januari 2010 de vorderingen van [appellant] afgewezen door de kantonrechter van (destijds) de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde] . [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij het vernietigde arrest heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voormeld vonnis (en het daaraan voorafgaande vonnis van 7 oktober 2009, waarbij een comparitie van partijen was bepaald) bekrachtigd. Voorts heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij dat arrest [appellant] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] .

Met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2014 in deze zaak, overweegt het hof ten aanzien van het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van 13 januari 2010 als volgt. In cassatie is niet bestreden de beslissing van (destijds) het gerechtshof Arnhem – bij zijn tussenarrest van 22 november 2011, onder rov. 2.4 tot en met 2.7 – dat [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat dit hof daarvan dient uit te gaan. Uit art. 7:658 lid 4 BW volgt dat [geïntimeerde] voor deze schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij aan haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is geweest van de opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] .

Bij voormeld tussenarrest van 22 november 2011 heeft het gerechtshof Arnhem [geïntimeerde] twee bewijsopdrachten verstrekt. Ten eerste is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen en zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [appellant] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Ten tweede is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat sprake is geweest van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] .

Mede op grond van de bewijslevering die vervolgens heeft plaatsgevonden, kan het volgende worden vastgesteld over de toedracht van het hiervoor in rov. 5.3 onder iii bedoelde ongeval. [werknemer Boyal] , werkzaam bij Boyal, heeft als getuige verklaard dat bij Boyal alle chauffeurs die een vracht komen brengen zich bij hem melden in verband met het lossen van de vracht en dat [appellant] dit ook gedaan heeft, hetgeen overeenkomt met de getuigenverklaring van [appellant] . Voorts heeft [werknemer Boyal] verklaard dat hij de leidinggevende die bij Boyal verantwoordelijk is voor het transport en voor het lossen van vrachten, [leidinggevende Boyal] , opdracht heeft gegeven de vracht van [appellant] te lossen. Ook dit komt overeen met de verklaring van [appellant] dat een jonge vrouw naar de wagen toe kwam om de lading te lossen en deze jonge vrouw in de heftruck aan de slag is gegaan om de lading te lossen. Op enig moment is [appellant] bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan. Gezien de getuigenverklaring van [appellant] was dit toen [leidinggevende Boyal] in de vrachtwagen met de heftruck bezig was met het lossen van een van de tuinmachines van de zijkant van de vrachtwagen en zij met het voorstuk van de machine op de heftruck in het doek aan de zijkant van de vrachtwagen terecht kwam. Daarop is [appellant] in de vrachtwagen geklommen om [leidinggevende Boyal] te helpen omdat hij bang was dat [leidinggevende Boyal] het doek zou verscheuren of de machine zou beschadigen. Hij is vervolgens op de machine geklommen om het doek los te maken en nadat hij dit had gedaan, is hij weer naar beneden geklommen, aldus nog steeds zijn getuigenverklaring. Daarna is hij op een of andere wijze – hoe dit precies is gekomen, is niet duidelijk geworden – met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem komen te zitten.

Het hof is er zich van bewust dat de geschetste toedracht grotendeels berust op de getuigenverklaring van [appellant] . Deze verklaring acht het hof evenwel voldoende geloofwaardig. De getuigenverklaring van [appellant] is gedetailleerd en ook voldoende consistent met zijn verklaring over de toedracht van het ongeval tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, zoals die blijkt uit het proces-verbaal van deze comparitie. Redenen om de getuigenverklaring van [appellant] niet geloofwaardig te achten zijn het hof niet gebleken. [werknemer Boyal] heeft als getuige verklaard dat hij van [leidinggevende Boyal] heeft gehoord hoe het ongeval heeft plaatsgevonden, maar het weinige dat hij daarover verklaart in zijn getuigenverklaring en in zijn als productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde verklaring is niet onverenigbaar met de verklaringen van [appellant] . Bovendien blijkt uit zijn getuigenverklaring ook dat hij niet weet waarom [appellant] in de aanhanger van de vrachtwagen is gaan staan. [leidinggevende Boyal] is in deze zaak niet als getuige gehoord, en er zijn ook geen verklaringen van haar over de toedracht van het ongeval in het geding gebracht. Als getuige is ook door [geïntimeerde] voorgebracht [planner geïntimeerde] , destijds planner bij [geïntimeerde] . Zijn verklaring ondersteunt de verklaringen van [appellant] . [planner geïntimeerde] verklaart dat hij gebeld heeft met [appellant] en dat [appellant] hem toen vertelde dat er problemen met de zeilen aan de zijkant waren en dat hij bang was dat deze kapot zouden scheuren. Overigens heeft [appellant] als getuige ontkend dat hij toen met [planner geïntimeerde] gebeld heeft.

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerde] heeft aangetoond dat zij aan haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht heeft voldaan. Het hof memoreert daarbij dat deze zorgplicht de werkgever niet alleen verplicht om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (zie ook het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, onder rov. 3.5.2).

[geïntimeerde] beroept zich er in dit geval op dat [appellant] was geïnstrueerd de lading niet zelf te lossen. Ook stelt zij dat aan [appellant] veiligheidsschoenen waren verstrekt. Zij heeft er verder op gewezen dat [appellant] een ervaren internationaal vrachtwagenchauffeur is. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

In de gegeven omstandigheden, waarbij [appellant] voor [geïntimeerde] bij Boyal in Spanje goederen moest afleveren, was sprake van de situatie dat de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies. Gezien het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak (rov. 3.5.2) dient de werkgever dan zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen en is het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd en [geïntimeerde] niet heeft weersproken, in strijd met art. 5 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet geen risico-inventarisatie en -evaluatie is uitgevoerd en dat het ongeval niet aan de (Spaanse) arbeidsinspectie is gemeld (waardoor er geen onafhankelijke ongevallenrapportage is).

Mede tegen de achtergrond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het enkele geven van de instructie om niet te assisteren bij het lossen van de lading (ook al is deze instructie wellicht herhaaldelijk gegeven) volstaat. Blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen, zal voor een chauffeur niet steeds goed te bepalen zijn of een handeling moet worden gerekend tot het lossen van de lading. Nu de aanleiding tot het voorval is geweest dat [appellant] het zeildoek van de vrachtwagen ging losmaken omdat het dreigde te worden beschadigd of de machine zou beschadigen, zoals hij heeft verklaard, behoefde voor hem niet duidelijk te zijn of dit als ‘lossen’ moest worden aangemerkt. Hier komt bij dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, het wegschuiven van het zeil van de vrachtwagen valt onder de verantwoordelijkheid van de chauffeur. Dit wordt onder meer bevestigd door de getuigenverklaring van [planner geïntimeerde] . Het hof verwijst ook naar de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [vertegenwoordiger Transport en Logistiek NL] van Transport en Logistiek Nederland. In dit geval moest [appellant] het zeil (verder) wegschuiven voordat het lossen kon plaatsvinden. Ook moet bedacht worden dat [appellant] verantwoordelijk bleef voor de vrachtwagen en, zoals hij heeft benadrukt, hij niet verder zou hebben kunnen rijden met een kapot zeil. Bij deze stand van zaken kan niet zonder meer worden gezegd dat [appellant] het zeildoek van de vrachtwagen niet mocht losmaken op het moment dat het zeildoek was komen vast te zitten en dreigde te scheuren. Aldus slaagt het verweer van [appellant] dat adequate instructies ontbraken hoe moest worden gehandeld in geval van problemen bij het laden en lossen, zoals in het onderhavige geval toen [leidinggevende Boyal] bij het lossen van een van de machines met haar heftruck verstrikt raakte in het zeildoek van de vrachtwagen. Geen bespreking behoeft dan ook in dit verband het verweer van [appellant] dat hij, op het moment dat het zeildoek was komen vast te zitten en dreigde te scheuren, gehoor mocht geven aan de hoofdknik van [leidinggevende Boyal] dat hij mocht helpen.

In confesso is dat [appellant] geen veiligheidsschoenen droeg tijdens het ongeval. Zijdens BTS is tijdens de comparitie in eerste aanleg erkend dat BTS geen veiligheidsschoenen heeft verstrekt (directeur van BTS [directeur BTS] heeft blijkens het proces-verbaal aldaar verklaard: ‘Wij zijn uitzendbureau. Wij verstrekken geen schoenen. BTS doet het nooit. Kan nooit zeggen hoe lang iemand bij ons werkt!’). [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij wel veiligheidsschoenen heeft verstrekt aan [appellant] . Hierover heeft ook bewijslevering plaatsgevonden. [planner geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat iedere chauffeur bij [geïntimeerde] veiligheidsschoenen krijgt en dat ook [appellant] deze heeft gekregen. [appellant] heeft dit als getuige weersproken. Ook volgens de door [appellant] overgelegde verklaring van zijn voormalige collega [voormalige collega] is dat niet gebeurd. Steun voor de verklaring van [planner geïntimeerde] ontbreekt, bijvoorbeeld in de vorm van een bewijs van ontvangst van de schoenen. Niet is derhalve vast komen te staan dat [geïntimeerde] veiligheidsschoenen heeft verstrekt aan [appellant] .

Het hof is van oordeel dat de uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht meebrengt dat [geïntimeerde] veiligheidsschoenen had dienen te verstrekken aan [appellant] , nu BTS dat niet deed. [geïntimeerde] stelt dat het dragen van veiligheidsschoenen het letsel niet had kunnen voorkomen, omdat een neuskap van een veiligheidsschoen niet resistent is voor de hoge belasting door het gewicht van de machine en de lepels van de heftruck op de voet van [appellant] . Zonder nadere onderbouwing bijvoorbeeld door een rapport van een deskundige, die ontbreekt, kan het hof [geïntimeerde] niet in deze stelling volgen. Ook neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] niet in kaart heeft gebracht wat de risico’s voor [appellant] waren bij problemen bij het lossen en er geen onderzoek naar de oorzaak van het ongeval heeft plaatsgevonden (zie hiervoor rov. 5.13). Hoe het precies is gekomen dat [appellant] met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem is komen te zitten, is niet duidelijk geworden. Uit de getuigenverklaring van [werknemer Boyal] zou kunnen worden afgeleid dat dit is gebeurd bij het uitrijden van de heftruck waarbij de bak is gaan wippen. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij niet precies weet hoe het is gebeurd, maar dat hij wel weet dat de machine niet goed in balans op de heftruck stond. Weer een andere lezing is dat [leidinggevende Boyal] per abuis de pallet met daarop de machine op zijn voet heeft laten zakken (memorie van grieven, onder 5). Bij gebreke aan voldoende duidelijkheid hierover, moet worden aangenomen dat veiligheidsschoenen hadden kunnen bijdragen aan voorkoming of (in elk geval) beperking van het letsel.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende aanwijzingen heeft verstrekt en onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen om zoveel mogelijk te voorkomen dat [appellant] schade zou leiden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat [appellant] een ervaren internationaal vrachtwagenchauffeur is, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] diende ermee rekening te houden dat werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is (zie het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, onder rov. 3.5.3). De slotsom is dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht.

Het hof komt thans toe aan de vraag of sprake is geweest van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat [appellant] zonder (dringende) noodzaak en op volstrekt onverantwoorde wijze zich met het lossen heeft bemoeid door op de machine te klimmen terwijl de heftruck aan het wiebelen was. Het hof overweegt dat de begrippen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’ in het kader van art. 7:658 BW terughoudend dienen te worden uitgelegd. Van bewust roekeloos handelen is pas sprake indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] het door hem opgelopen letsel opzettelijk heeft veroorzaakt zijn het hof niet gebleken. Ook zijn er geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [appellant] bewust roekeloos heeft gehandeld door het zeildoek van de vrachtwagen los te maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is niet voldoende duidelijk geworden hoe het precies is gekomen dat [appellant] met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem is komen te zitten. Niet gegeven is dat dit door het wippen van de bak van de heftruck is gekomen, zoals [geïntimeerde] veronderstelt. Goed mogelijk is dat dit gebeurd is doordat [leidinggevende Boyal] de pallet met daarop de machine heeft laten zakken toen [appellant] weer op de laadvloer van de vrachtwagen stond na het losmaken van het zeil, of doordat de machine op de voet van [appellant] is gevallen omdat deze niet goed in balans op de heftruck stond (zie hiervoor rov. 5.16). [appellant] is bovendien met een goede reden op de machine geklommen: hij wilde voorkomen dat [leidinggevende Boyal] het doek zou verscheuren of de machine zou beschadigen. Volgens [appellant] heeft [leidinggevende Boyal] hem door een hoofdknik te kennen gegeven dat hij mocht helpen. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanwijzingen dat [appellant] de hoofdknik van [leidinggevende Boyal] niet aldus heeft mogen begrijpen. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] evenmin bewezen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] zelf.

Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] op grond van art. art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Daarnaast stelt het hof vast dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 een ongevallenverzekering voor [appellant] af te sluiten, nu de door [geïntimeerde] gesloten ongevallenverzekering voor dit voorval geen dekking bood. [geïntimeerde] heeft uiteengezet dat dit komt doordat zij na het voorval van verzekeraar geswitcht is en het voorval niet meer onder de dekking van de verzekering van de ‘oude’ verzekeraar viel in verband met niet verzekerd uitlooprisico en niet onder de dekking van de ‘nieuwe’ verzekeraar in verband met niet verzekerd inlooprisico en de assurantiepersoon van [geïntimeerde] niet alert is geweest op het niet gedekt zijn. Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat dit [appellant] regardeert. Nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] het ongeval niet heeft kunnen melden terwijl er nog wel dekking was. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij direct na het ongeval [geïntimeerde] van de situatie op de hoogte heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft derhalve haar contractuele verzekeringsplicht voortvloeiend uit de cao geschonden. Zij is dan ook op basis van art. 6:74 BW (zie het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, onder rov. 3.10) aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden.

Hieruit volgt dat het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van 13 januari 2010 van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel gegrond is. De door hem gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden, dient alsnog te worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor zijn vordering dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een nader bij staat op de te maken schadevergoeding. Het hof ziet geen mogelijkheid de schade reeds volledig in deze procedure te begroten, zoals [geïntimeerde] voor het geval het tot een veroordeling zou komen heeft verzocht, nu het hof daarvoor over onvoldoende gegevens beschikt. [appellant] heeft voor dat geval gekozen voor een schadestaatprocedure en heeft zich beperkt tot stellingen over schade ten aanzien van de voorschotten die hij vordert.

Te dien aanzien overweegt het hof het volgende. De vordering van [appellant] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-, dan wel een in redelijkheid door het hof vast te stellen bedrag, berust op een aantal gestelde schadeposten. Van deze schadeposten is naar het oordeel van het hof thans alleen de immateriële schade toewijsbaar. Vast staat dat [appellant] ten gevolge van het ongeval schade heeft opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand. Hiervoor acht het hof in ieder geval bij wijze van voorschot een schadevergoeding van € 2.500,- op zijn plaats. In de schadestaatprocedure kan aan de orde komen of er sprake is van nog andere gevolgen van het ongeval die een immateriële schadevergoeding rechtvaardigen. De grootste schadepost die [appellant] heeft opgevoerd, betreft het verlies aan verdienvermogen. Op grond van de thans ter beschikking staande gegevens is het hof echter onvoldoende duidelijk of en zo ja in welke mate verdienvermogen van [appellant] verloren is gegaan als gevolg van het ongeval. [appellant] stelt weliswaar dat hij niet meer als internationaal vrachtwagenchauffeur kon werken, maar [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat [appellant] ook na het ongeval voor [geïntimeerde] op internationale ritten heeft gereden en niet is gebleken dat hij toen gehinderd werd door enig lichamelijk gebrek. Voorts heeft [appellant] het verlies aan verdienvermogen berekend op € 26.156,49, en heeft [geïntimeerde] die berekening bestreden. De overige schadeposten die [appellant] stelt (reiskosten, persoonlijke bezittingen, telefoon en portokosten en lening van een collega), acht het hof vooralsnog onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] .

De vordering van [appellant] tot betaling van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 5.000,- is gebaseerd op de vergoeding van de werkzaamheden van zijn gemachtigde. [appellant] heeft daarvan een gespecificeerd overzicht overgelegd (productie 10, inleidende dagvaarding). De werkzaamheden in kwestie beginnen op 8 november 2007, dus enkele maanden na het ongeval, en eindigen op 1 december 2008 (vóór het opstellen van de dagvaarding). Het gaat in totaal om 24:24 uur, vermenigvuldigd met het overeengekomen uurtarief ad € 195,- en vermeerderd met 5% kantoorkosten en 19% BTW, in totaal:

€ 5.945,12, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de gemachtigde van [appellant] de in het overzicht gespecificeerde werkzaamheden heeft verricht in verband met schadevergoeding voor het ongeval van [appellant] waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de kosten redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk om schadevergoeding te krijgen. Het betreft niet slechts verrichtingen waarvoor de art. 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De gemachtigde van [appellant] heeft daarnaast pogingen gedaan om een minnelijke regeling buiten rechte te treffen, teneinde de onderhavige procedure te voorkomen. Het hof verwijst daartoe in het bijzonder naar de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] die als productie 7 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Gelet op de aard en inhoud van de zaak is het door de gemachtigde van [appellant] gehanteerde uurtarief van € 195,- per uur redelijk. [geïntimeerde] heeft de berekende kantoorkosten en BTW niet weersproken. De onderhavige vordering komt daarom geheel voor toewijzing in aanmerking.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep van 13 januari 2010, voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] , dient te worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten. Geen explootkosten kunnen worden geliquideerd voor de inleidende dagvaarding, nu uit het overgelegde procesdossier niet blijkt wat de kosten daarvan zijn geweest. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van de door hem aan [geïntimeerde] betaalde proceskostenvergoedingen ligt, door de vernietigingen van het vonnis waarvan beroep en het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, uit hoofde van onverschuldigde betaling voor toewijzing gereed. Beslist wordt mitsdien als volgt.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel van 13 januari 2010 (zaakgegevens 594754 \ CV EXPL 09-603 \ MvB/91/rz), voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] ;

in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade veroorzaakt door het ongeval op 31 augustus 2007;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een nader bij staat op de te maken schadevergoeding;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van

€ 2.500,- ter zake van immateriële schade en een voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 5.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op:

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde proceskostenvergoedingen in deze zaak;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.

griffier rolraadsheer

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm,

en

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als BTS,

niet verschenen in het geding na verwijzing,

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3519) onder rov. 1 heeft overwogen.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 12 juni 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] opgeroepen te verschijnen voor dit hof, het geding te hervatten in de stand waarin de zaak zich bevond ten tijde van verwijzing door de Hoge Raad op 5 december 2014 en voort te procederen.

Vervolgens heeft [appellant] een memorie na verwijzing met een productie genomen, en [geïntimeerde 1] een antwoordmemorie na verwijzing met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast.

i. i) [appellant] is met ingang van 13 augustus 2007 op grond van een uitzendovereenkomst bij BTS in dienst getreden.

ii) BTS heeft [appellant] omstreeks 31 augustus 2007 als chauffeur ter beschikking gesteld van [geïntimeerde 1] . [appellant] diende in opdracht van [geïntimeerde 1] tuinmachines te transporteren naar Finca Boyal, S.L.U. (hierna: Boyal) in [vestigingsplaats 2] te Spanje.

iii) Nadat [appellant] op 31 augustus 2007 bij Boyal was aangekomen, is hij op enig moment bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan, waarbij hij met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem kwam te zitten. Ten gevolge hiervan heeft hij schade opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand.

iv) [appellant] is op 31 augustus 2007 in het ziekenhuis in [vestigingsplaats 2] behandeld. Op 4 september 2007 is hij naar Nederland teruggevlogen.

v) Op 5 september 2007 is [appellant] gezien op de spoedeisende hulp van het ziekenhuis Rivierenland te [vestigingsplaats 1] . Het verslag van de behandelend arts vermeldt:

“Anamnese:

rvk:5 dgn geleden in Spanje geweest. Daar zwaar voorwerp op de linkervoet gehad. Dig I top gedeeltelijk geamputeerd en een wond. Is daar verzorgd. Heeft 3 prikken gehad, geen opname. Wond is verzorgd en zit netjes ingepakt.

(…)

Diagnose:

trauma linker voet 5 dgn geleden

(…)

Vervolgbehandeling:

polikliniek”

( vi) BTS heeft [appellant] op 31 augustus 2007 ziek gemeld bij het UWV. [appellant] heeft vanaf die datum tot 16 oktober 2007 een ziektewetuitkering ontvangen.Van 3 december 2007 tot en met 9 februari 2008 heeft hij werkzaamheden als chauffeur bij [geïntimeerde 1] verricht.

(vii) [geïntimeerde 1] en BTS waren op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 verplicht een ongevallenverzekering voor [appellant] af te sluiten. [geïntimeerde 1] had ten tijde van het voorval een ongevallenverzekering gesloten, die voor dit voorval echter geen dekking bood.

[appellant] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en BTS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Voorts vordert [appellant] dat [geïntimeerde 1] en BTS hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan hem een nader bij staat op de te maken schadevergoeding, alsmede een voorschot tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 25.000,- en een voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 5.000,-. [appellant] stelt dat hij schade heeft geleden en nog zal lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [geïntimeerde 1] en BTS op grond van art. 7:658 BW jegens hem voor de schade aansprakelijk zijn. [appellant] stelt tevens dat [geïntimeerde 1] en BTS op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn, nu zij zijn tekortgeschoten in hun cao-verplichting om een dekking biedende ongevallenverzekering af te sluiten.

In eerste aanleg zijn bij vonnis van 13 januari 2010 de vorderingen van [appellant] afgewezen door de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde 1] en BTS. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij het vernietigde arrest heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voormeld vonnis (en het daaraan voorafgaande vonnis van 7 oktober 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald) bekrachtigd. Voorts heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij dat arrest [appellant] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] en BTS.

Blijkens zijn memorie na verwijzing wenst [appellant] dat zijn vorderingen (hiervoor weergegeven in rov. 2.2) – tegen zowel [geïntimeerde 1] als BTS – alsnog worden toegewezen, te vermeerderen met de proceskosten in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de proceskosten in eerste aanleg bij de kantonrechter in [vestigingsplaats 1] . Daarbij maakt [appellant] ook aanspraak op terugbetaling aan hem van de door hem aan BTS en [geïntimeerde 1] betaalde proceskostenvergoedingen.

Gezien het vorenstaande betreft het geding na verwijzing ook BTS. BTS is in dit geding echter niet verschenen. In ECLI:NL:HR:2001:AB2174 (rov. 3.5) is beslist dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de wederpartij van degene die na verwijzing de zaak bij de rechter aanbrengt, door een dagvaarding of oproeping op de hoogte dient te zijn gebracht van de voortzetting van het geding, maar dat op dit uitgangspunt uitzonderingen denkbaar zijn. In het onderhavige geval blijkt niet uit het dossier dat BTS door een dagvaarding of oproeping of anderszins op de hoogte is van de voortzetting van het geding. Bovendien blijkt niet van een uitzondering op voormeld uitgangspunt.

Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voort te zetten te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de door de Hoge Raad gebezigde typering van het verwijzingsgeding van art. 424 Rv als ‘onvoltooide appèlinstantie’, vloeit voort dat de procedure na cassatie en verwijzing niet een zelfstandige, nieuwe instantie is, doch de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding en valt onder het begrip ‘de verdere behandeling’ (ECLI:NL:HR:2006:AX8845, rov. 3.4). In het onderhavige geval is, nadat aanvankelijk verstek was verleend tegen BTS, het tegen haar verleende verstek gezuiverd bij (destijds) het gerechtshof Arnhem. Gelet daarop dient, indien [appellant] het geding tegen BTS wenst voort te zetten, hij haar tijdig op de hoogte te brengen van de voorzetting van het geding. De omstandigheid dat BTS in cassatie niet is verschenen en tegen haar verstek is verleend, laat dat onverlet.

Bij deze stand van zaken zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen om een akte te nemen om zich erover uit te laten of hij het geding tegen BTS wenst voort te zetten, en zo ja of hij BTS op de hoogte heeft gebracht van de voorzetting van het geding dan wel of hij dit alsnog zal doen. In plaats daarvan kan [appellant] BTS ook (alsnog) oproepen te verschijnen voor dit hof zoals hij in het geval van [geïntimeerde 1] heeft gedaan, met betekening van zijn memorie na verwijzing en dit arrest. BTS zal daarna desgevraagd een antwoordmemorie na verwijzing kunnen nemen (met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen op grond van het Procesreglement van dit hof zoals vermeld in art. 2.10 van dat reglement).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rov. 2.7;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016.

griffier rolraadsheer