HR, 25-05-2007, nr. C06/128HR

Rolnr. C06/128HR

mr. J. Spier

Zitting 16 februari 2007 (bij vervroeging)

Conclusie Inzake

[Eiseres]

tegen

Stichting Utrechtse Jeugdhuizen Leger des Heils,

(hierna: Leger des Heils)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan - voor zover thans van belang - worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals deze zijn vastgesteld in het vonnis van de Rechtbank Utrecht sector kanton van 28 april 2004 onder het hoofdje "De feiten". Ook het Hof Amsterdam is daarvan, blijkens rov. 2 van zijn arrest van 19 januari 2006, klaarblijkelijk uitgegaan.(1)

1.2 [Eiseres] is sinds 1 oktober 1973 in dienst van Leger des Heils als voltijds medewerkster huishoudelijke dienst. [Eiseres] is verstandelijk gehandicapt en woont zelfstandig.

1.3 Op 18 januari 2000 is [eiseres] tijdens het verrichten van haar werkzaamheden bij het afstappen van een podium in de recreatiezaal gevallen, waardoor zij haar rechterkuitbeen brak en haar rechterenkelband scheurde.

1.4 Tot juli 2000 is [eiseres] ten gevolge van het ongeval geheel arbeidsongeschikt geweest. Sedert juli 2000 is zij geleidelijk gedeeltelijk gereïntegreerd in haar eigen functie. Met ingang van 1 augustus 2002 verricht zij voor 17,5 uur in de week aangepaste werkzaamheden.

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiseres] heeft op 15 oktober 2003 Leger des Heils gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij heeft - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Leger des Heils jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij ten gevolge van het haar overkomen bedrijfsongeval heeft geleden en nog zal lijden, alsmede veroordeling van Leger des Heils om haar die schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden.(2)

2.1.2 [Eiseres] heeft aan haar vordering, naast de onder 1 weergegeven feiten, het volgende ten grondslag gelegd, des dat zij betwist dat er een trapje stond. Zij acht Leger des Heils aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW. [Eiseres] voert aan te zijn gevallen toen ze het podium verliet nadat ze een loszittend gordijnhaakje had vastgezet (inl. dagv. onder 7). Zij verwijt Leger des Heils de afwezigheid van een trapje (onder 9). Ware dat al anders: het - in dat geval ondeugdelijke - trapje is geen veilige overbrugging van het hoogteverschil, in welk verband een TNO-rapport wordt overgelegd (onder 10-13). De gebreken van het trapje brachten mee dat zij het trapje niet heeft gebruikt; zij ervoer de trap als onveilig. Bij het afstappen zocht ze steun aan de tafelrand van een op het vloeroppervlak geplaatste tafel (onder 14).

2.2.1 Leger des Heils heeft de vordering bestreden. Zij(3) heeft er op gewezen dat [eiseres] "steeds moeilijker trappen op en af kon lopen" (cva onder 3; zie ook onder 17 en cvd onder 14). Het podium was 40 cm hoog (onder 4). Zij was "gewaarschuwd" dat zij het trapje moest gebruiken op het moment dat zij van het podium wilde stappen; zij was trouwens veelvuldig gewaarschuwd (onder 5, 10 en 11). Voor [eiseres] was, ook in het licht van haar handicap, "algemeen bekend (..) dat het niet verstandig is om van een verhoogd podium te stappen/springen, terwijl er vlakbij een trapje aanwezig is" (onder 12).

2.2.2 Bij cvd heeft Leger des Heils er nog op gewezen dat "ook al ruim vóór januari 2000 alleen door intenstieve begeleiding door haar werkgever mogelijk is geweest [eiseres] haar werkzaamheden te laten verrichten" (onder 11).

2.3.1 In haar vonnis van 28 april 2004 heeft de Rechtbank Utrecht, sector kanton de vordering van [eiseres] afgewezen.

2.3.2 De Kantonrechter stelt voorop dat Leger des Heils aansprakelijk is, tenzij zij bewijst dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 3). Naar zijn oordeel doet niet ter zake of er ten tijde van het ongeval al dan niet een trapje stond. Immers heeft - geparafraseerd weergegeven - [eiseres] het trapje niet gebruikt en onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het trapje zodanig onveilig was dat zij redelijke gronden had om het niet te gebruiken (rov. 5).

2.3.3 Niet gewaarschuwd behoeft te worden voor gevaren die van algemene bekendheid zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] niet met het mogelijke gevaar bekend was, welk gevaar "algemeen bekend" mag worden verondersteld. Wanneer een werknemer bij het verlaten van een podium geen gebruik maakt van een aanwezige trap, heeft de werkgever geen zorgplicht geschonden. Daarom behoefde de werkgever in casu geen "specifieke aanwijzingen c.q. instructies aan [eiseres] (..) te geven en haar in dit geval te waarschuwen bij het verlaten van het podium van het trapje gebruik te maken". Daarom kan blijven rusten of zij daadwerkelijk is gewaarschuwd (rov. 6).

2.4 [Eiseres] heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Volgens haar had van Leger des Heils, gezien haar beperkte verstandelijke vermogens, een extra inspanning mogen worden verwacht (mvg onder 25).

2.5 Leger des Heils heeft de grieven weersproken. Naar haar mening wordt in recente rechtspraak van Uw Raad meer nadruk gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer (mva onder 17 en 18). Welnu: [eiseres] had in deze zo'n verantwoordelijkheid.

2.6.1 In zijn arrest van 19 januari 2006 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd. Naar 's Hofs oordeel is voorshands bewezen dat zich een trapje aan het podium bevond. Nu [eiseres] geen tegenbewijs heeft aangeboden, staat de aanwezigheid van het trapje vast (rov. 3.2).

2.6.2 Hierop overweegt het Hof als volgt:

"3.3 In grief 2 bestrijdt [eiseres] het oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat het trapje zodanig onveilig was dat zij redelijke gronden had om dat niet te gebruiken. [Eiseres] betoogt dat de bewijslast voor de veiligheid van het trapje op de Stichting rust. Deze grief faalt. [Eiseres] miskent dat het op haar weg ligt om haar aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling, dat het trapje onveilig was, toe te lichten en voorts om te concretiseren waarom het zó onveilig was dat zij het niet hoefde te gebruiken. (...)".

Hetgeen [eiseres] in dit verband heeft aangevoerd "volstaat niet", aldus het Hof.

2.6.3 Het Hof vervolgt zijn gedachtegang:

"3.4 Met grief 3 bestrijdt [eiseres] het oordeel van de kantonrechter dat de zorgplicht van de Stichting niet zover strekt dat zij [eiseres] er op had moeten wijzen het trapje te gebruiken. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter hierover en maakt de door de kantonrechter daaraan ten grondslag gelegde motivering in rechtsoverweging 6 van het vonnis tot de zijne. Voorts blijkt uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 genoemde verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], dat zij [eiseres] er wel degelijk op hebben gewezen het trapje te gebruiken."

2.6.4 Na ook grief 4 te hebben afgehandeld, concludeert het Hof dat het appèl niet slaagt.

2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Leger des Heils heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak om ernstig letsel dat een verstandelijk gehandicapte werkneemster in de uitoefening van haar werk heeft opgelopen.

3.2 Zeker in een dergelijke zaak lijkt - nog geheel los van art. 6 EVRM - wenselijk dat feiten zo nodig behoorlijk worden uitgezocht. In casu is noch naar de vraag of er een trapje was, noch ook naar de daaraan te stellen eisen en de vraag of het trapje daaraan voldeed, onderzoek ingesteld. Nogal gemakkelijk wordt m.i. aangenomen dat een waarschuwing heeft plaatsgevonden.

4. Bespreking van het middel

4.1 Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de bewijslastverdeling, terwijl het tweede onderdeel - samengevat - de omvang van de zorgplicht voor de werkgever betreft. Beide behelzen rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.3. en 3.4.

4.2 Het middel wordt voorafgegaan door een algemene inleiding. Daarin wordt gememoreerd dat [eiseres] traag van begrip is en door slechthorendheid beperkt functioneerde. Zulks is evenwel noch door de Kantonrechter, noch ook door het Hof vastgesteld. Evenmin wordt aangegeven waar zulks in feitelijke aanleg zou zijn aangevoerd. Aan deze stellingen ga ik dan ook voorbij.

4.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.3, hierboven geciteerd onder 2.6.2. Door aldus te oordelen, miskent het Hof - volgens het onderdeel - dat in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat een werkneemster in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft geleden, op grond van art. 7:658 lid 2 BW op haar werkgever de stelplicht en bewijslast rustten dat hij aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW verankerde zorgplicht heeft voldaan. Dat betekent dat, anders dan het Hof heeft beslist, niet op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rusten om aan te tonen dat het trapje aan het podium in de recreatiezaal (zo) onveilig was, maar dat op Leger des Heils de stelplicht en bewijslast rusten dat het recreatielokaal en het zich daarin bevindende trapje veilig waren.

4.3.2 Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rusten van de toedracht, wordt ook dat oordeel gelaakt. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast dat [eiseres] geen verwijt treft op haar rustten, wordt ook dat oordeel bestreden.

4.4 Nu het onderdeel verschillende lezingen van rov. 3.3 bestrijdt, lijkt goed eerst onder ogen te zien wat het Hof in deze rov. tot uitdrukking brengt.

4.5 Het Hof gaat er - terecht - vanuit dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij het trapje niet kon/wilde gebruiken omdat het onveilig was. Aldus is, ook in 's Hofs benadering, de kernvraag of het trapje al dan niet (on)veilig was. Partijen en in hun voetspoor ook het Hof zijn het er kennelijk - en m.i. eveneens terecht - over eens dat Leger des Heils aansprakelijk is als van onveiligheid sprake zou zijn.

4.6.1 Na een tussenstap met betrekking tot het TNO-rapport - waarop veel valt af te dingen, maar dat doet de klacht niet(4) - komt het Hof tot het oordeel dat [eiseres] haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht. Het Hof heeft daar onmiskenbaar het oog op de onveiligheid van de trap.

4.6.2 Daarop wijst ook de verwijzing naar het bewijsaanbod in de mvg onder 32. Dat ziet immers op deze kwestie.

4.7 Dit een en ander laat geen andere lezing toe dan dat het Hof het bewijs van de onveiligheid van de trap op de werknemer heeft gelegd. Dat betekent dat de eerste lezing van het onderdeel juist is. De onder 4.3.2 genoemde lezingen missen daarmee feitelijke grondslag.

4.8 Reeds onder vigeur van het oude BW werd aangenomen - volgens vaste rechtspraak - dat van de werkgever, die ontkent dat hij in zijn uit art. 7A:1638x (thans 7:658 lid 1 BW) voortvloeiende zorgverplichting is tekortgeschoten, mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van (arbeids)ongevallen.(5)

4.9 Het huidige art. 7:658 lid 2 BW heeft de bescherming van de werknemer nog een stapje verder uitgebouwd. Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslastverdeling geldt het volgende.(6) De werknemer dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen.(7)

4.10 Als komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1. Dat is met zoveel woorden te lezen in lid 2.(8) Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van de werknemer is te wijten. Staat de toedracht vast, dan kan de werkgever volstaan met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan alle op hem rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval te voorkomen.(9)

4.11 Door [eiseres] is gesteld en Leger des Heils heeft niet bestreden dat [eiseres] een arbeidsongeval is overkomen.(10) De Kantonrechter en in zijn voetspoor ook het Hof zijn hiervan dan ook terecht uitgegaan. Dit brengt mee dat Leger des Heils ingevolge art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade, tenzij zij aantoont dat zij de in lid 1 van deze bepaling bedoelde verplichtingen is nagekomen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het al dan niet nakomen van de zorgplicht rusten (dus) op Leger des Heils.

4.12 In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5 - 4.7 werd vermeld, komt het in het onderhavige geval aan op de veiligheid van het litigieuze trapje. Dat is (in beginsel) beslissend voor de vraag of Leger des Heils de voor haar geldende zorgplicht in acht heeft genomen. De stelplicht en de bewijslast op dit punt rusten op Leger des Heils.

4.13 Het Hof heeft dit laatste miskend; zie ook onder 4.7. Daarover wordt terecht geklaagd. De klacht slaagt dan ook.

4.14.1 Dit brengt mee dat partijen - en met name ook het slachtoffer - na een aantal jaren procederen nog geen stap verder zijn gekomen. Zeker in een zaak als de onderhavige is dat weinig bevredigend.

4.14.2 Ik heb mij de vraag gesteld of Uw Raad enig schot in deze procedure zou kunnen brengen door de kwestie der aansprakelijkheid zelf te beslechten. Zoals hierna wordt aangegeven, is dat m.i. mogelijk.

4.15 In zijn s.t. onder 4.1.5 geeft mr Van der Wiel aan wat Leger des Heils op het stuk van de nakoming harer zorgplicht heeft gesteld. Zij is niet verder gekomen dan de bewering dat:

* het trapje twee treden had;

* de bedrijfsgezondheidsdienst er geen opmerkingen over heeft gemaakt;

* [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

4.16.1 Deze laatste bewering berust op eenzelfde onjuiste rechtsopvatting als die waaraan het Hof zich heeft bezondigd. De eerste stelling is weinig zeggend en de tweede volstrekt onvoldoende.

4.16.2 Iets concreets over de veiligheid van het trapje heeft Leger des Heils niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt door overlegging van deskundigenrapporten of andere stukken. Voor zover daartoe in het algemeen al geen noodzaak bestond, was Leger des Heils daartoe m.i. wel gehouden in het licht van het door [eiseres] in geding gebrachte TNO-rapport.(11)

4.17 Anders gezegd: m.i. heeft Leger des Heils niet aan haar stelplicht op dit punt voldaan. Voor zover zij al een ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, komen we daaraan niet toe.

4.18 Kort en goed: m.i. kan van aansprakelijkheid worden uitgegaan. De gevraagde verklaring voor recht kan m.i. dan ook worden toegewezen.

4.19 [Eiseres] heeft daarnaast een voorschot gevorderd. Leger des Heils heeft die vordering bestreden. Kantonrechter en Hof zijn daaraan niet toegekomen. In zoverre zal de zaak alsnog moeten worden beoordeeld zodat verwijzing onontkoombaar is.

4.20 Bij deze stand van zaken mist [eiseres] belang bij haar tweede klacht. Voor het geval Uw Raad de hiervoor ontwikkelde gedachtegang niet zou onderschrijven, ga ik daarop in.

4.21.1 Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen (a, b en c). Deze richten hun pijlen op rov. 3.4. Daarin bekeert het Hof zich tot het oordeel van de Kantonrechter. Deze had het volgende overwogen:

"Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het ook tot de zorgplicht van het Leger des Heils behoorde om aan [eiseres] aanwijzingen c.q. instructies te verstrekken met betrekking tot het gebruik van het trapje, derhalve de vraag of het Leger des Heils in het onderhavige geval [eiseres] diende te waarschuwen om bij het afstappen van het podium gebruik van het trapje te maken. De kantonrechter overweegt daarover als volgt. De enkele omstandigheid dat een werkgever rekening moet houden met het niet steeds in acht nemen van de wenselijke voorzichtigheid door een werknemer, brengt nog niet met zich mee dat gewaarschuwd moet worden voor gevaren die van algemene bekendheid zijn. Vast staat dat [eiseres] op het moment van het ongeval al 27 jaar in dienst was bij het Leger des Heils. Niet gesteld, noch gebleken is dat [eiseres] voor het eerst werkzaamheden op het podium verrichte en er niet mee bekend was dat het podium via het trapje verlaten kon worden. Voorts mag het mogelijke gevaar dat uitgaat van een verhoging bij [eiseres] als algemeen bekend verondersteld worden. Tot slot geldt nog dat in het geval een werknemer om haar moverende redenen bij het verlaten van een podium geen gebruik wenst te maken van een door de werkgever aangebrachte trap, niet kan worden gesteld dat de werkgever dus haar zorgplicht heeft geschonden. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de zorgplicht van het Leger des Heils als werkgever onder deze omstandigheden niet zover strekt dat zij specifieke aanwijzingen c.q. instructies aan [eiseres] diende te geven en haar in dit geval te waarschuwen bij het verlaten van het podium van het trapje gebruik te maken. (...)"

4.21.2 Het Hof voegt daaraan nog toe dat uit de verklaringen van twee werknemers blijkt dat [eiseres] "wel degelijk op het gebruik van het trapje hebben gewezen". Het Hof doelt daarbij op een schriftelijke verklaring die Leger des Heils in geding heeft gebracht waarvan m.i. zonneklaar is dat deze niet door de werknemers zelf is geschreven.(12)

4.22.1 De onderdelen 2a en 2c klagen erover dat dat het Hof - samengevat - geen rekening heeft gehouden met de door [eiseres] bepleite extra inspanningsverplichting van de werkgever vanwege de omstandigheid dat [eiseres] een verstandelijke handicap heeft. Voor zover het Hof hiermee wel rekening zou hebben gehouden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niets kenbaar over dit aspect te vermelden.

4.22.2 Onderdeel 2c dringt nog aan dat een eenmalige mededeling onvoldoende is, juist vanwege de verstandelijke handicap.

4.23 Onderdeel 2b voert aan dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, zo op Leger des Heils uit hoofde van art. 7:658 lid 1 BW een waarschuwingsplicht rustte, hieraan is voldaan met de door [betrokkene 1 en 2] gegeven (eenmalige) waarschuwing. Immers waren de betrokken werknemers niet aangewezen voor het geven van veiligheidsinstructies. Het onderdeel wijst er daarbij op dat [betrokkene 3] de leidinggevende van [eiseres] was, terwijl [...] zelf geen gebruik maakte van het trapje.

4.24 Art. 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Deze bepaling heeft de strekking de werknemer in zoverre tegen het in dit artikel bedoelde gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden.(13) Het hangt af van de omstandigheden van het geval welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid moeten worden verwacht.(14) De bepaling strekt niet ertoe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het in deze bepaling bedoelde gevaar.(15)

4.25 De Kantonrechter heeft overwogen en appèl is niet bestreden dat van algemene bekendheid is dat van een verhoging een gevaar uitgaat (bij het afstappen).(16) 's Hofs desbetreffende oordeel wordt trouwens evenmin bestreden.

4.26 De invalshoek van het onderdeel is (dan ook) een andere. Het moge zijn dat dit gevaar van algemene bekendheid is, de van Leger des Heils te vergen maatregelen/waarschuwing worden mede gekleurd door de verstandelijke handicap van [eiseres].

4.27 Het uitgangspunt van het onderdeel is m.i. rechtens juist. Immers hangt, als gezegd, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever moeten worden verwacht. Daarvan is eveneens afhankelijk op welke manier en hoe veelvuldig hij de werknemer moet instrueren en op de naleving daarvan moet toezien.(17)

4.28.1 Het ligt voor de hand bij dit laatste aansluiting te zoeken bij de Kelderluikcriteria,(18) met dien verstande dat de kostenfactor in de setting van art. 7:658 BW allicht een (wezenlijk) andere rol zal spelen dan bij het algemene leerstuk der gevaarzetting.

4.28.2 Relevante omstandigheden zijn hier onder andere de ernst en omvang van de mogelijke schade en de kans op verwezenlijking daarvan. Daaromtrent is evenwel niets aangevoerd.

4.29 Dat met eventuele de werkgever bekende geestelijke of lichamelijke handicaps rekening moet worden gehouden, past al aanstonds bij de noodzaak acht te slaan op de omstandigheden van het geval. Het sluit ook aan bij de benadering die op andere terreinen wordt gevolgd.

4.30 In de eerste plaats valt te denken aan de - weliswaar in boek 6 BW niet uitgewerkte - regeling omtrent de aansprakelijkheid van de toezichthouder van een persoon met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming (art. 6:165 lid 2 BW).(19) Daarin ligt besloten dat jegens dergelijke personen een bijzondere zorgplicht kan bestaan (te weten: van een toezichthouder).

4.31.1 Interessanter is m.i. de parallel met de waarschuwingsplicht ten opzichte van derden, zelfs voor personen die het risico niet zelf in het leven hebben geroepen. Illustratief is hier Principle 4:103 van de European Group on Tort Law:

"A duty to act positively to protect others from damage may exist (...) when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the damage on the other side point towards such a duty".

4.31.2 Het gaat hier uitdrukkelijk om gevallen waarin de aangesprokene het gevaar niet zelf in het leven heeft geroepen.(20) Uit de gegeven voorbeelden blijkt duidelijk dat in een dergelijke setting een verplichting jegens degene voor wie een ernstig gevaar dreigt kan bestaan. Specifiek wordt het geval genoemd van een blinde die op een onafgeschermd gat in de grond afstevent.(21) In dat laatste geval houdt de verplichting iets te doen verband met zijn lichamelijke handicap.

4.32.1 Als vuistregel zal mogen worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig voor algemeen bekende gevaren.(22) Ook deze zaak illustreert dat die regel niet zonder meer en steeds geldt. Dat ligt, mede in het licht van het voorafgaande, al terstond voor de hand voor bijvoorbeeld sommige categorieën gehandicapten. Voor personen die, naar de werkgever weet, slecht ziend of zelfs blind zijn, behoeft dat in een setting als de onderhavige (een hoog gelegen podium waar een gehandicapte van af wil stappen) geen toelichting. Het kan eveneens gelden voor personen met de werkgever bekende andere handicaps.

4.32.2 Bovendien kan een gevaar - in relatieve zin - zo groot zijn dat daarvoor ook ten opzichte van niet gehandicapten moet worden gewaarschuwd, zelfs wanneer het "algemeen" bekend is. In dat verband moet worden bedacht dat werknemers (zoals ieder mens) niet steeds de wenselijke voorzichtigheid in acht nemen. Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen.(23)

4.32.3 Sommige zullen deze enigszins casuïstische benadering ongetwijfeld betreuren omdat, naar hun inzicht, behoefte bestaat aan scherpe en houvast biedende regels. Die wens is begrijpelijk, maar zij kan vaak niet worden verhoord omdat het formuleren van dergelijke regels veelal miskent dat de omstandigheden van het geval niet zelden een specifieke op dat geval toegesneden benadering eisen.

4.32.4 Men kan het ook, in het voetspoor van de Amerikaanse hoogleraar Shapo, aldus formuleren:

"(...) we must accept that the jurisprudence of injury is constantly in a process of unruly development."(24)

Daarin onderscheidt rechtspraak zich van wetgeving. Althans in theorie, want de realiteit is dat ook wetgeving op dit soort terreinen meestal - en gelukkig maar - veel vrijheid laat aan de rechter.

4.33 Hoewel ik het juridisch uitgangspunt van [eiseres] dus voor juist houd, kan het haar niet baten om twee zelfstandige redenen:

a. zij heeft niets concreets gesteld over haar handicap. Met name heeft zij niet aangegeven dat en waarom waarschuwingen als die waarvan het Hof - in cassatie niet bestreden - is uitgegaan voor haar onvoldoende zouden zijn;(25)

b. het door het Hof overgenomen oordeel van de Kantonrechter gaat wel degelijk in op de stellingen van [eiseres], zij het dat daarvan niet expressis verbis melding wordt gemaakt. Immers wordt erop gewezen dat [eiseres] al 27 jaar voor Leger des Heils werkzaam was en dat zij al vaker op het podium was geweest, klaarblijkelijk - het vonnis kan niet anders worden gelezen - zonder dat zich ongelukken hebben voorgedaan. Daarin ligt besloten dat het klaarblijkelijk - en gelukkig maar - in dit opzicht wel meeviel met de handicaps. Daarop wijst ook, zo voeg ik toe, dat [eiseres] zelfstandig woonde (zie onder 1.2).

4.34 De onderdelen 2a en 2c lopen hierin spaak.

4.35 Dat brengt mee dat [eiseres] belang mist bij onderdeel 2b.

4.36 Inhoudelijke beoordeling zou haar trouwens niet hebben kunnen baten.

4.37 Op zich is juist dat in de inleidende dagvaarding en de cva onder wordt vermeld dat [betrokkene 3] de leidinggevende was van [eiseres]. Dat brengt evenwel niet (laat staan zonder meer) mee dat alleen hij dit soort instructies/waarschuwingen kon geven. [Eiseres] heeft dit verweer in feitelijke aanleg niet gevoerd, laat staan dat zij aangeeft waar dat zou zijn gebeurd. Het Hof zou derhalve buiten de rechtsstrijd zijn getreden door ambtshalve hierop in te gaan.

4.38.1 Dat [betrokkene 3] "zelf geen gebruik maakte van het trapje" is, anders dan de klacht wil doen geloven, in de brief waarop het onderdeel mogelijk beroep bedoelt te doen (prod. 6 bij cve) niet te lezen. Het staat er veel minder stellig en het gaat bovendien niet om een verklaring van [betrokkene 3] maar om een brief van spd.

4.38.2 Bovendien wordt eraan voorbijgezien dat, naar het onderdeel overigens aanvoert, voor [eiseres] een bijzondere benadering wordt bepleit die voor [betrokkene 3], van wie niet is gesteld of gebleken dat hij enige handicap heeft, niet geldt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* vernietiging van het bestreden arrest;

* uitspreken van de gevraagde verklaring voor recht;

* verwijzing voor de behandeling van de nog openstaande geschilpunten.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het Hof rept wat losjes van "een aantal feiten".

2 Tevens is aanspraak gemaakt op een bij cvr verminderd voorschot. De griffie heeft dat kennelijk over het hoofd gezien bij de berekening van het griffierecht.

3 Immers gaat het om een rechtspersoon, zoals vermeld in het hoofd van de conclusie.

4 Nu het onderdeel slaagt, is daarmee 's Hofs oordeel met betrekking tot het TNO-rapport trouwens van tafel. Dat is allicht de reden waarom dat oordeel niet wordt bestreden.

5 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 Ma rov. 3.8.2 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 271 rov. 3.5.1; zie ook HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS rov. 3.4.1.

6 Zie ook: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 258-260 en C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Stelplicht en bewijslast inzake nakomingsplicht zorgplicht, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht blz. 505-507.

7 HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 rov. 3.3.

8 Zie ook HR 29 juni 2001, NJ 2001, 476 PAS rov. 3.4.

9 HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 en HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377 rov. 3.4.1; zie ook mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 190.

10 Zie onder 1.3.

11 Nu het eerste onderdeel slaagt, is 's Hofs oordeel op dat punt niet meer van belang.

12 Niet alleen gaat het om één door beide werknemers getekende verklaring; ook het taalgebruik verraadt m.i. een andere auteur.

13 HR 12 september 2003, NJ 2003, 177 GHvV rov. 3.4, waarin ook eerdere rechtspraak wordt vermeld.

14 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11.

15 Zie onder meer: HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 175 rov. 3.5; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11; HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124; JAR 2005, 287 rov. 3.3.1.

16 De grief van [eiseres] kantte zich immers (vooral) tegen de omstandigheid dat dit feit van algemene bekendheid Leger des Heils niet ontslaat van haar waarschuwingsverplichting (mvg onder 24).

17 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11.

18 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS.

19 Zie in een rechtsvergelijkende context Cees van Dam, European Tort Law, nr 1605.

20 Zie nader, ook voor rechtsvergelijkende notities, Text and Commentary (Widmer) blz. 86 e.v., met name 88 en 89; zie ook H. Koziol (ed.), Unification of Tort Law: Wrongfulness, de diverse rapporten met betrekking tot hypothetical 10 en voor Nederland blz. 99 (van mijn hand); zie voots T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (2007) blz. 285 e.v.

21 Text and commentary, a.w. blz. 89.

22 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 rov. 3.6. Het arrest dwingt er geenszins toe aan te nemen dat Uw Raad een wet van meden en perzen heeft willen formuleren.

23 Onder meer HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

24 Northwestern University Law Review 100:500 (2006).

25 Ook mr Van der Wiel wijst hierop: s.t. onder 4.2.3.