HR, 26-03-2021, nr. 19/04820

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden arrest heeft vermeld onder 1.2 - 1.7. Deze houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in.

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de veroordeelde) is bij arrest van 9 februari 2017 in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van 40 maanden wegens (medeplegen van) valsheid in geschrift, gewoontewitwassen, oplichting en verduistering.1.Bij datzelfde arrest heeft het gerechtshof aan eiseres schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Wetboek van Strafrecht (Sr) opgelegd: de verplichting om aan de Staat, ten behoeve van vier benadeelden van deze misdrijven, schadevergoedingen te betalen ten bedrage van totaal € 3.912.357,09 exclusief rente. Hierbij heeft het gerechtshof bepaald dat de schadevergoedingen bij gebreke van betaling en verhaal zullen worden vervangen door hechtenis voor de (maximum)duur van 365 dagen, met dien verstande dat tenuitvoerlegging van de hechtenis de verplichtingen tot schadevergoeding niet opheft.

(ii) Het onder (i) vermelde arrest is onherroepelijk geworden.2.

(iii) Van 28 augustus 2012 tot 30 juni 2018 verkeerde de veroordeelde in staat van faillissement. Haar werk als advocaat is zij toen kwijtgeraakt.

(iv) Vanaf 13 februari 2017 is de veroordeelde gedetineerd (geweest).

(v) In mei 2018 heeft de veroordeelde – in het kader van een re-integratieproject – vrijwilligerswerk verricht. In januari 2019 heeft zij met de betrokken organisatie een arbeidsovereenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat zij op 15 april 2019 uit detentie zou zijn.

(vi) Op 19 maart 2019 heeft het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) – in vervolg op eerdere betalingsverzoeken en na een door de veroordeelde aangeboden betalingsregeling te hebben geweigerd3.– aan de veroordeelde bericht dat de aan de schadevergoedingsmaatregelen verbonden hechtenis ten uitvoer zal worden gelegd. Op dat tijdstip was het bedrag van de schadevergoedingsmaatregelen opgelopen tot € 5.466.740,24 inclusief rente en verhogingen.

(vii) De veroordeelde heeft dit bedrag niet betaald. De hechtenis is ten uitvoer gelegd direct nadat de veroordeelde op 13 april 2019 voorwaardelijk in vrijheid was gesteld wat betreft haar gevangenisstraf.4.De onder (v) vermelde arbeidsovereenkomst is ontbonden omdat de veroordeelde op 15 april 2019 niet uit detentie was.

(viii) Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest bevond de veroordeelde zich nog in hechtenis. Tijdens de cassatieprocedure is zij in vrijheid gesteld.5.

In dit kort geding, ingeleid bij dagvaarding van 4 april 2019, verzet de veroordeelde zich tegen de tenuitvoerlegging van de hechtenis. De veroordeelde vorderde in eerste aanleg kort gezegd: (i) een verbod om, na de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling van de gevangenisstraf, de hechtenis (verder) ten uitvoer te leggen, (ii) een bevel aan de Staat om een betalingsregeling met haar te treffen, althans met haar daarover in overleg te treden waarbij haar de mogelijkheid wordt geboden tot levenslange afbetaling, en (iii) € 3.158,77 als voorschot op door haar geleden materiële schade.

Bij vonnis van 25 april 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:4128) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen afgewezen. Kort samengevat oordeelde de voorzieningenrechter dat de Staat (in het bijzonder het openbaar ministerie, en in diens opdracht het CJIB) de onherroepelijk geworden beslissing van de strafrechter ten uitvoer moet leggen, ook indien sprake is van onmacht tot betaling van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen (rov. 4.2.2 – 4.2.3 Rb). Een gebrek aan draagkracht kan voor de strafrechter reden zijn om in uitzonderlijke gevallen af te zien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel, maar dat is in dit geval niet gebeurd (rov. 4.2.4 Rb). De tenuitvoerlegging van de hechtenis is niet in strijd met het EVRM (rov. 4.6 e.v. Rb). Voor anticipatie op toekomstig recht (de hierna in alinea 2.23 e.v. te bespreken Wet USB) is volgens de voorzieningenrechter geen plaats (rov. 4.17 Rb).

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft haar eis gewijzigd.6.Bij arrest van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:2214) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof overwoog, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende.

- Met betrekking tot het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: in dit kort geding is (voorshands) beslissend dat de strafrechter een arrest op tegenspraak heeft gewezen, waarbij deze schadevergoedingsmaatregelen en de vervangende hechtenis zijn opgelegd (rov. 4.1). Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat moet worden uitgegaan van de juistheid van dat arrest en van de proportionaliteit van de daarin opgelegde schadevergoedingsmaatregelen (rov. 4.2 - 4.3).

- Met betrekking tot de bepleite draagkrachttoets in de fase van de tenuitvoerlegging: het hof verwerpt het standpunt van de veroordeelde dat getoetst moet worden of wegens betalingsonmacht de tenuitvoerlegging achterwege moet blijven (rov. 5.1 e.v.). De wetgever heeft niet voorzien in een dergelijke toets (rov. 5.2). Overigens had de strafrechter niet minder zicht op de betalings(on)macht van de veroordeelde dan de burgerlijke rechter nu (rov. 5.3). Dat de veroordeelde in de strafzaak een processtrategie heeft gekozen die gericht was op een vrijspraak, doet geen afbreuk aan de onherroepelijkheid van het arrest in de strafzaak (rov. 5.4). Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de veroordeelde haar verweer aangaande de schadevergoedingsmaatregel niet kon voeren in de strafzaak (rov. 5.5).

- Met betrekking tot de gestelde strijd met het EVRM: de vervangende hechtenis is, overeenkomstig art. 5, lid 1 onder a, EVRM, opgelegd door de bevoegde strafrechter in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM (rov. 7.2). Van strijd met art. 7 EVRM is evenmin sprake: de strafrechter heeft geen zwaardere straf opgelegd dan volgens de wet mogelijk was ten tijde van het begaan van de strafbare feiten (rov. 7.3). De vrijheidsbeperking vindt plaats voor het doel waarvoor zij is gegeven, namelijk de executie van onherroepelijke uitspraken van de strafrechter. De Staat is verplicht tot tenuitvoerlegging van een strafvonnis. Van strijd met art. 18 EVRM is geen sprake (rov. 7.4). Het hof geeft in dit geding een oordeel over de vraag of EVRM-rechten van de veroordeelde zijn geschonden. Daarmee is voldaan aan art. 13 EVRM (rov. 7.5).

- Met betrekking tot de bepleite anticipatie op toekomstig recht: het hof ziet onvoldoende grond om te anticiperen op de (ten tijde van ’s hofs arrest nog niet in werking getreden) gijzelingsregeling in de Wet USB (zie daarover: alinea 2.27 hierna). De wetgever en de strafrechter hebben voor ogen gehad dat de opgelegde hechtenis ook in geval van betalingsonmacht zal worden geëxecuteerd. De veroordeelde heeft in dit geding geen uitzonderlijke omstandigheden naar voren gebracht die een afwijking van de plicht tot tenuitvoerlegging rechtvaardigen (rov. 8.2).

De veroordeelde heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens de Staat is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

De schadevergoedingsmaatregel7.

Op grond van art. 36f lid 1 Sr kan de strafrechter een schadevergoedingsmaatregel opleggen. De wet omschrijft deze maatregel als een verplichting tot ‘betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer’, respectievelijk diens nabestaanden als genoemd in artikel 51f lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv). Vergeleken met de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (zie art. 51f e.v. Sv) heeft de schadevergoedingsmaatregel voor het slachtoffer het voordeel dat niet hijzelf, maar het openbaar ministerie (sinds 1 januari 2020: de minister voor Rechtsbescherming) met de tenuitvoerlegging is belast.

Een schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd indien en voor zover de verdachte naar burgerlijk recht jegens het slachtoffer aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht (art. 36f lid 2 Sr). In zoverre – waar het de aard en omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade betreft – is de maatregel onderworpen aan de maatstaven van het civiele aansprakelijkheidsrecht.8.Voor het overige gaat het om een zelfstandige strafrechtelijke sanctie. Dit blijkt uit het feit dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd los van de beslissing over de eventuele vordering van de benadeelde partij. De maatregel kan óók worden opgelegd indien de benadeelde partij zich niet met een vordering tot schadevergoeding in het strafproces heeft gevoegd of indien zij niet in die vordering kan worden ontvangen. Hieruit volgt dat de strafrechter niet is gehouden de schadevergoedingsmaatregel op hetzelfde bedrag te stellen als waarvoor hij de daarmee verband houdende vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen.9.

Van meet af aan is er discussie gevoerd over de vraag of de schadevergoedingsmaatregel uitsluitend op rechtsherstel gericht (reparatoir) is, dan wel een bestraffend (punitief) karakter heeft. De schadevergoedingsmaatregel is ingevoerd bij wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29), in de wandeling de ‘Wet Terwee’ genoemd, naar de voorzitter van de voorbereidingscommissie. Met de Wet Terwee werd beoogd de positie van het slachtoffer in het strafproces te versterken.10.De commissie Terwee had een ‘schadevergoedingsstraf’ voorgesteld, waarvan de hoogte gerelateerd zou zijn aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte.

Op dat voorstel werd destijds kritiek geuit. Die kritiek was, in de woorden van de memorie van toelichting bij de Wet Terwee, ‘voornamelijk dogmatisch van aard’. Enerzijds werd aangevoerd dat de verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen rechtstreeks voortvloeit uit het burgerlijk recht en geen straf is, omdat het ‘element van leedtoevoeging, dat zo typerend is voor straffen, ontbreekt’. Anderzijds werd kritiek uitgeoefend op ‘het tweeslachtige karakter van de voorgestelde straf’. Meer in het bijzonder bestonden bezwaren tegen het relateren van de hoogte van de schadevergoedingsstraf aan de draagkracht van de verdachte: een gezichtspunt dat in het civiele aansprakelijkheidsrecht hoogstens een marginale rol vervult.11.De regering heeft deze kritiek ter harte genomen, door de schadevergoedingsverplichting niet als ‘straf’ in de zin van art. 9 Sr, maar als ‘maatregel’ in de zin van titel II.A van boek 1 Sr aan te merken. Daarbij heeft zij benadrukt dat de schadevergoedingsmaatregel primair gericht is op ‘herstel van de rechtmatige toestand’ en ‘geen extra leed aan de dader toe[voegt]’. Dit laat volgens de regering onverlet dat de schadevergoedingsmaatregel ‘een strafrechtelijke sanctie is die (…) voldoet aan de doeleinden van het strafrecht’12.en de gebruikelijke strafdoeleinden kan dienen.13.Desgevraagd heeft de regering erkend ‘dat de veroordeelde de schadevergoedingsplicht als een straf zal ervaren’. Daarbij hield de regering wel vol dat leedtoevoeging ‘niet voorop’ staat, maar het ‘herstel van de rechtmatige toestand’.14.

Met het oog op het reparatoire karakter is herhaaldelijk benadrukt dat er geen plaats is voor matiging van een schadevergoedingsmaatregel op grond van ontbrekende draagkracht bij de dader.15.In navolging van deze wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in vaste rechtspraak geoordeeld dat de draagkracht van de verdachte geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het bedrag. In dit opzicht verschilt een schadevergoedingsmaatregel van de geldboete, waarvan de hoogte juist wel moet worden afgestemd op de draagkracht van de verdachte (art. 24 Sr).16.Niettemin kan het ontbreken van draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn om van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel af te zien. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn. Het probleem zit niet in de toewijzing van het bedrag in geld, maar in de sanctie van hechtenis bij niet-betaling.

Vervangende hechtenis bij gebreke van betaling en verhaal

Tot 1 januari 202017.was in art. 36f lid 8 (oud) Sr de regeling van de vervangende hechtenis bij geldboetes van art. 24c (oud) Sr van overeenkomstige toepassing verklaard.18.Hieruit volgt dat de strafrechter verplicht was om bij het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis te bevelen voor het geval dat geen volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt (art. 24c lid 1).19.De vervangende hechtenis beloopt ten minste één dag en ten hoogste één jaar. Voor elke € 25 schuld kon maximaal één dag hechtenis worden opgelegd (art. 24c lid 3). Gedeeltelijke voldoening van de schuld leidde tot een evenredige vermindering van de duur van de vervangende hechtenis (art. 24c lid 4).

In art. 36f lid 8 (oud) Sr was bepaald dat tenuitvoerlegging van de hechtenis ‘de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft’. De uitdrukking ‘vervangende’ hechtenis is in dit opzicht verwarrend20.en, mede daarom, met ingang van 1 januari 2020 verlaten (zie alinea 2.26 hierna). Dat de verplichting tot betaling in stand blijft, hangt samen met de verplichting naar burgerlijk recht om de schade als gevolg van het strafbare feit aan de benadeelde te vergoeden. Mocht de dader na het uitzitten van de vervangende hechtenis alsnog in goeden doen geraken (bijv. door een huwelijk, door een ontvangen erfenis of door een prijs in de loterij) dan kan het slachtoffer alsnog op die goederen verhaal nemen.

De tenuitvoerlegging door een orgaan van de Staat eindigt na de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis; hetzelfde geldt onder het huidige recht voor de gijzeling bij niet-betaling.21.Vanaf dat moment resteren voor de Staat geen wettelijke dwangmiddelen meer om de veroordeelde tot betaling te bewegen.22.

Met de (dwingend voorgeschreven) hechtenis bij gebreke van betaling en verhaal heeft de wetgever beoogd te voorzien in een dwangmiddel: een middel om betaling af te dwingen.23.Ook de sinds 1 januari 2020 voorgeschreven gijzeling (zie alinea 2.27e.v. hierna) fungeert primair als dwangmiddel.24.De ratio is ‘dat de dreiging met dit dwangmiddel de veroordeelde er in veel gevallen toe zal brengen aan zijn verplichtingen te voldoen’.25.Wanneer een insolvente veroordeelde in hechtenis wordt genomen gaat van het dwangmiddel nog steeds een zekere dreiging uit. In dit situatie fungeert de hechtenis als laatste ‘stok achter de deur’ en als ‘(extra) aansporing’ voor de veroordeelde om zich ‘alsnog de benodigde middelen te verwerven’.26.De hechtenis wordt immers naar evenredigheid verminderd als de veroordeelde gedeeltelijk zijn schuld betaalt (art. 24 c lid 4 (oud) Sr). Kennelijk denkt de wetgever hierbij aan de mogelijkheid dat de veroordeelde zijn (tijdelijke of ogenschijnlijke) betalingsonmacht overwint door het verrichten van arbeid, het aanbreken van geheime spaarpotjes of het lenen van geld bij vrienden of familie.27.Anderzijds heeft de vervangende hechtenis in geval van betalingsonmacht volgens de minister van Justitie ook een ‘algemeen preventieve werking die anderen van het begaan van dit soort misdrijven kan helpen te weerhouden’.28.Dit sluit aan bij de eerdere constatering dat de schadevergoedingsmaatregel de gebruikelijke strafdoeleinden kan dienen (zie alinea 2.4 hiervoor). De veroordeelde wordt ‘gestraft door de hechtenis die hij moet ondergaan’, ook al kan de civielrechtelijke schadevergoedingsverplichting, die jegens de benadeelde blijft bestaan, zelf niet als een ‘straf’ worden beschouwd.29.

In het penitentiair recht wordt de ten uitvoerlegging van vervangende hechtenis (ofschoon geen ‘straf’ in de zin van art. 9 Sr) begrepen onder ‘vrijheidsstraf’.30.De vraag of de vervangende hechtenis heeft te gelden als ‘straf’ (penalty) in de zin van art. 7 lid 1 EVRM komt hierna aan de orde in alinea 2.38).

Verplichte tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis

Tot 1 januari 2020 voorzag de wet niet in een mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen achterwege te laten of te beëindigen op de grond dat de veroordeelde in betalingsonmacht verkeert.31.

Tegen diezelfde achtergrond heeft de wetgever niet willen voorzien in de mogelijkheid van gratie ter zake van schadevergoedingsmaatregelen.32.Die mogelijkheid werd – en wordt (vgl. thans art. 6:7:1 Sv) – niet in overeenstemming geacht met het herstelgerichte karakter van de sanctie. In art. 560a (oud) Sv was geen autoriteit aangewezen die de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel kon beëindigen of de schadevergoedingsverplichting kon wijzigen of tenietdoen.33.

Het ontbreken van een voorziening onder het oude recht voor het achterwege laten of beëindigen van de vervangende hechtenis is van belang omdat volgens de heersende inzichten het openbaar ministerie (sinds 1 januari 2020: de minister voor Rechtsbescherming) verplicht is onherroepelijke uitspraken van de strafrechter te executeren.34.Bij het bepalen van de wijze waarop aan deze executieplicht invulling wordt gegeven, heeft het openbaar ministerie (en in diens opdracht het CJIB) weliswaar enige beleidsvrijheid, bijvoorbeeld bij het al dan niet treffen van een betalingsregeling met de veroordeelde (vgl. art. 561 lid 3 (oud) Sv).35.Het geheel of gedeeltelijk afzien van tenuitvoerlegging behoort volgens vaste rechtspraak echter niet tot de mogelijkheden.36.Toegespitst op de vervangende hechtenis volgde dit uit art. 573 lid 3 (oud) Sr, dat bepaalde dat bij gebreke van betaling en verhaal, na voorafgaande schriftelijke waarschuwing ‘de vervangende vrijheidsstraf ten uitvoer [wordt] gelegd’. Aangenomen werd dat die bepaling geen ruimte bood voor het achterwege laten van de tenuitvoerlegging.37.

Achtergrond van deze executieplicht is het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dat inhoudt dat een rechterlijke uitspraak in beginsel slechts kan worden aangetast door het aanwenden van een door de wet daartegen opengesteld rechtsmiddel en dat die uitspraak bij gebreke van een zodanig rechtsmiddel onaantastbaar is. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad één belangrijke uitzondering aanvaard. Indien een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat de beslissing tot stand is gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, kan de veroordeelde zich wenden tot de voorzieningenrechter in kort geding met een vordering tot het verbieden, onderbreken of beperken van de executie. Hiervoor is echter slechts plaats indien het ‘niet voor redelijke twijfel vatbaar’ is dat de uitspraak van het EHRM tot die slotsom dwingt.38.Aangenomen moet worden dat ook andere (ernstige en evidente) schendingen van het EVRM in de executiefase een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kunnen rechtvaardigen.39.Buiten die zeldzame gevallen moet de opgelegde straf of maatregel onverkort ten uitvoer worden gelegd, omdat in een rechtsstaat niet kan worden aanvaard dat de overheid naar eigen goeddunken al dan niet uitvoering geeft aan onherroepelijke rechterlijke uitspraken.40.

Geen draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase

In lijn met het voorgaande heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aan een schadevergoedingsmaatregel gekoppelde vervangende hechtenis bij gebreke van betaling en verhaal niet alleen mag, maar ook moet worden ten uitvoer gelegd. Voor de opvatting dat de vervangende hechtenis niet wordt geëxecuteerd wanneer een verdachte ‘onmachtig is te betalen’, bestaat volgens de Hoge Raad (uitgaande van het tot 1 januari 2020 geldende recht) geen grond.41.

Het oude recht voorzag niet in een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase. Wel heeft de Hoge Raad, voortbouwend op de wetsgeschiedenis die hiervoor een opening bood,42.aanvaard dat de strafrechter in ‘uitzonderlijke gevallen’ geheel kan afzien van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel. Daarbij kan volgens de Hoge Raad met name worden gedacht aan gevallen waarin ‘op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis’. Voor het maken van een dergelijke uitzondering is vereist dat de verdachte in de strafzaak ‘voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt’. Op zulk een standpunt dient de strafrechter gemotiveerd te responderen. Voor het overige is het oordeel over de vraag of bij gebreke van draagkracht moet worden afgezien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel, overgelaten aan de (straf)rechter die over de feiten oordeelt. In de door de Hoge Raad berechte zaken werd telkens géén uitzondering gemaakt.43.

Op het ontbreken van een draagkrachttoets is door de jaren heen kritiek uitgeoefend. Kern van deze kritiek was dat de automatische oplegging én tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in gevallen van betalingsonmacht weinig doelmatig is. Als de verdachte c.q. veroordeelde wel wil, maar niet kan betalen, fungeert de vervangende hechtenis alleen maar als ‘extra straf’, zonder dat de benadeelde daarbij gebaat is. Mogelijk worden diens verhaalsmogelijkheden zelfs beperkt door de detentie.44.Met deze argumentatie hebben vele veroordeelden in kort geding een verbod van (verdere) tenuitvoerlegging van hun vervangende hechtenis gevorderd, meestal zonder succes.45.In de vakliteratuur is gepleit voor een wetswijziging die voorziet in een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase.46.Uiteindelijk is die wetswijziging er gekomen, als onderdeel van een bredere herbezinning op het stelsel van de vrijheidsbeneming bij de inning van vermogenssancties. Alvorens het nieuwe recht te bespreken, merk ik over dat oude stelsel nog het volgende op.

Andere vormen van vrijheidsbeneming als dwangmiddel tot betaling: hechtenis, lijfsdwang en gijzeling

Tot 1 januari 2020 kende het strafrecht verschillende vormen van vrijheidsbeneming als dwangmiddel tot betaling van vermogenssancties. De regeling van de vervangende hechtenis bij de inning van geldboetes is hiervoor al aan de orde gekomen, bij de bespreking van de overeenkomstige regeling voor schadevergoedingsmaatregelen (alinea 2.6 e.v.). Ook onder het nieuwe recht geldt dat geldboetes kunnen worden omgezet in vervangende hechtenis (art. 6:47 Sv), terwijl ook niet-vervangende gijzeling kan worden toegepast (art. 6:4:20 Sv).

Voor de ontnemingsmaatregel (art. 36e Sr) gold aanvankelijk eveneens dat bij de oplegging daarvan vervangende hechtenis moest worden bevolen, tot een maximum van zes jaren (art. 24d lid 1 (oud) Sr). Met ingang van 1 september 2003 is die regeling gewijzigd.47.In art. 36e lid 8 (oud) Sr48.is toen bepaald dat met toepassing van art. 577c (oud) Sv lijfsdwang kon worden bevolen, tot een maximum van drie jaren. Art. 577c lid 4 (oud) Sv bepaalde dat verlof voor de tenuitvoerlegging van lijfsdwang níet werd verleend indien de veroordeelde ‘buiten staat’ was aan de betalingsverplichting te voldoen. Op dit punt week de regeling dus af van de vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen.49.De memorie van toelichting vermeldt:

“De vooraf opgelegde vervangende hechtenis beantwoordt niet aan haar doel van drukmiddel ten behoeve van de executie. Het roept bij de zittende magistratuur het beeld op van dubbele bestraffing (zie WODC-rapport, blz. 103). Bij het openbaar ministerie kan men minder goed uit de voeten met dit artikel door het alles-of-nietskarakter ervan. Bovendien ervaart het openbaar ministerie het als een handicap dat het dikwijls in het stadium van de executie gebrekkig geïnformeerd is over de financiële mogelijkheden en onmogelijkheden van de veroordeelde. De praktijk blijkt behoefte te hebben aan een flexibeler regeling.

(…)

Belangrijkste verschil tussen de voorgestelde en de huidige regeling is dat het automatisme van de oplegging van de vervangende hechtenis vooraf wordt verlaten en dat pas achteraf bij het uitblijven van voldoening van het opgelegde geldbedrag door de rechter tot lijfsdwang wordt besloten. Daarbij moet het maatwerk kunnen worden geleverd, dat op dat moment past bij een dergelijk ingrijpend middel. De rechter zal anders dan nu het geval is pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, namelijk in de fase van de tenuitvoerlegging. Onder de huidige regeling is de rechterlijke bemoeienis met de executie op het tijdstip wanneer het erop aankomt, namelijk achteraf, zeer beperkt. Dat is mede oorzaak van rechterlijke oordelen vooraf waarin daarop geanticipeerd wordt door het voordeel lager vast te stellen, door matiging van de betalingsverplichting of door een sterke reductie van de duur van de vervangende hechtenis. Bij het versterken van de rechterlijke betrokkenheid in de executiefase zelf zal de behoefte en de noodzaak tot anticipatie wegvallen. Dat kan effect hebben op het gebruik van de matigingsbevoegdheid bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

(…)

Indien de veroordeelde ondanks de lijfsdwang niet aan de veroordeling voldoet, komt door het ondergaan van de lijfsdwang de hem opgelegde betalingsverplichting niet te vervallen (artikel 577c, zesde lid). Ook in de huidige en komende regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat het uitgangspunt. Er is derhalve niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming. Ik hoop dat door de vrijheidsbeneming niet langer te betitelen als vervangende hechtenis, associaties met straf of extra-bestraffing verleden tijd zullen zijn.”50.

Men herkent hierin de doelmatigheidsargumenten die ook zijn aangevoerd tegen de regeling van de vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen (vgl. alinea 2.17 hiervoor). Een bijzonderheid die alleen bij ontnemingsmaatregelen speelt, is de in het citaat genoemde matigingsbevoegdheid van art. 36e lid 4 (oud) Sr (thans lid 5).51.In de praktijk bleken strafrechters geneigd om ontnemingsmaatregelen te matigen ter voorkoming van een onwenselijk geachte hechtenis in de executiefase. De wetgever heeft dit willen ondervangen door de flexibeler regeling van de lijfsdwang van toepassing te verklaren.

Voornoemde bijzonderheid verklaart waarschijnlijk waarom de wetgever de lijfsdwang niet van toepassing heeft verklaard bij schadevergoedingsmaatregelen, zoals in de vakliteratuur wel was bepleit.52.De schadevergoedingsmaatregel was (en is) niet vatbaar voor matiging (zie alinea 2.5 hiervoor). De advocaat-generaal Wortel heeft (vóór invoering van de lijfsdwang bij ontnemingsmaatregelen) gewezen op dit ‘verschil in karakter tussen de beide maatregelen’. Waar de ontnemingsmaatregel ertoe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel bij de veroordeelde weg te nemen, beoogt de schadevergoedingsmaatregel het door de veroordeelde te betalen bedrag ter beschikking te stellen van de benadeelde. Dit noopt ertoe ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ‘des te behoedzamer te zijn bij het in aanmerking nemen van de draagkracht van de verdachte zoals die zich op het moment van de uitspraak lijkt voor te doen’.53.

Weer een andere vorm van vrijheidsbeneming was (en is) van toepassing bij de inning van geldboetes die zijn opgelegd in een strafbeschikking of een beschikking op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv). Bij deze niet door de strafrechter opgelegde geldboetes kon het dwangmiddel gijzeling worden toegepast. Evenals vervangende hechtenis hief gijzeling de betalingsverplichting niet op (art. 578b lid 5 (oud) Sv en art. 28 lid 4 Wahv).54.Het CJIB, dat met de tenuitvoerlegging was belast, hanteerde aanvankelijk een strikt incassobeleid, waarbij gijzeling voor niet-betaalde geldboetes min of meer een automatisme was. Dat heeft in 2015 geleid tot een kritisch rapport van de Nationale ombudsman. Daarin is bepleit om géén gijzeling toe te passen in geval van betalingsonmacht.55.Datzelfde uitgangspunt was (en is) vastgelegd in beleidsregels van het openbaar ministerie.56.In de memorie van toelichting bij de Wet OM-afdoening is dit uitgangspunt eveneens als ‘vanzelfsprekend’ aangemerkt.57.Sinds 2015 voert het CJIB een meer persoonsgericht incassobeleid.58.

Volledigheidshalve wijs ik nog op de civielrechtelijke regeling van de lijfsdwang in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Lijfsdwang, ook wel gijzeling genoemd, fungeert in het civiele recht als indirect executiemiddel dat kan worden ingezet tegen weigerachtige schuldenaren (art. 585 e.v. Rv). Lijfsdwang is niet mogelijk ter zake van veroordelingen tot betaling van een geldsom, anders dan uitkeringen tot levensonderhoud (art. 585 Rv). Lijfsdwang fungeert als ‘ultimum remedium’ (art. 587 Rv) en wordt niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de hoofdverplichting te voldoen (art. 588 Rv). In de praktijk wordt lijfsdwang weinig toegepast.59.Bij de totstandkoming van de Wet Terwee heeft de wetgever bewust geen aansluiting gezocht bij dit civielrechtelijke executiemiddel. De regering achtte dit ‘niet goed verenigbaar met de gedachte die aan de schadevergoedingsmaatregel ten grondslag ligt, het slachtoffer de executie uit handen te nemen’.60.

De Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen

Op 1 januari 2020 – ná het wijzen van ’s hofs bestreden arrest61.– is de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in werking getreden.62.Met deze wet – ook wel kortweg Wet USB genoemd – is de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen overgegaan van het openbaar ministerie naar de minister voor Rechtsbescherming. Dat is niet zozeer een stelselwijziging als wel een codificatie van de bestaande praktijk. De tenuitvoerlegging was voorheen al in handen van uitvoeringsdiensten die ressorteren onder de minister (zoals het CJIB). De Wet USB maakt onderdeel uit van het bredere wetgevingsprogramma tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering. De wetsbepalingen betreffende tenuitvoerlegging zijn zoveel mogelijk geüniformeerd en geconcentreerd in het nieuwe Boek 6 Sv.63.

Onderdeel van de Wet USB is de al eerder genoemde wijziging van het stelsel van de vrijheidsbeneming bij de inning van vermogenssancties. Deze stelselwijziging komt erop neer dat in alle gevallen – bij de inning van de ontnemingsmaatregel (art. 36e lid 11 Sr jo. 6:4:25 Sv), de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f lid 5 jo. 6:4:20 Sv), de in een strafbeschikking opgelegde geldboete (art. 6:4:25 Sv) en de Wahv-beschikking (art. 28 Wahv) – wordt gesproken over gijzeling. Hierbij geldt telkens dat voor elke € 25 schuld maximaal één dag gijzeling kan worden opgelegd.64.

Blijkens de memorie van toelichting is het doel van deze stelselwijziging tweeledig. Enerzijds is beoogd te komen tot een ‘uniformere regeling en toepassing van vrijheidsbeneming als dwangmiddel bij de inning van geldelijke sancties’. Anderzijds is de verwachting van de wetgever dat de ‘effectiviteit van de inning’ zal worden vergroot doordat de gijzeling – anders dan de vervangende hechtenis – in gedeelten kan worden toegepast (vgl. alinea 2.29 hierna). Door deze ‘flexibiliteit in de toepassing’ kan volgens de wetgever ‘beter rekening worden gehouden met het vermogen van de veroordeelde op het moment dat het ertoe doet, namelijk het moment van de (stokkende) tenuitvoerlegging’.65.

Afgezien van deze pragmatische argumenten – uniformiteit van de regeling en effectiviteit van de uitvoering – heeft de wetgever ook een dogmatisch argument aan de stelselwijziging ten grondslag gelegd. Onder het oude recht gold dat toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting tot schadevergoeding niet opheft (zie alinea 2.7 hiervoor). Deze regel is materieel gehandhaafd (art. 6:4:20 lid 5 Sv). De constatering dat de vervangende hechtenis de vergoedingsplicht niet opheft, is voor de wetgever een ‘belangrijke aanleiding’ geweest om dit dwangmiddel te vervangen door gijzeling.66.Vervangende hechtenis is volgens de wetgever ‘geen logische term’ en geeft ‘ten onrechte associaties met bestraffing’. Om deze reden én met het oog op de beoogde vereenvoudiging is de vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen vervangen door gijzeling’.67.

De nieuwe gijzelingsregeling en het overgangsrecht

Art. 6:4:20 Sv bevat de nieuwe gijzelingsregeling voor schadevergoedingsmaatregelen. De voornaamste wijzigingen (afgezien van de gewijzigde terminologie) zijn te vinden in het derde en het vierde lid.

Art. 6:4:20 lid 3 Sv bepaalt dat gijzeling niet wordt toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij ‘buiten staat is te voldoen’ aan de verplichting tot betaling. Deze bepaling – die inhoudelijk overeenstemt met de in alinea 2.19 besproken uitsluiting van lijfsdwang in geval van betalingsonmacht (art. 577c lid 4 (oud) Sv) – is in de wetsgeschiedenis niet afzonderlijk toegelicht. De memorie van toelichting volstaat met een parafrase van de wettekst (‘Gijzeling wordt niet toegepast als de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij wel wil, maar niet kan betalen’), gevolgd door de opmerking dat de bewijslast hierbij primair op de veroordeelde rust.68.Bij gebreke van een nadere toelichting69.moet worden aangenomen dat de wetgever heeft willen voorzien in een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase omwille van de beoogde uniformiteit van de regeling en effectiviteit van de uitvoering (vgl. alinea 2.25 hiervoor). De minister heeft desgevraagd de verschillen tussen het oude en het nieuwe recht benadrukt, zonder openbaring van de ratio hiervan.70.

Art. 6:4:20 lid 4, tweede volzin, Sv bepaalt dat de gijzeling te allen tijde kan worden beëindigd door de minister. De wetgever heeft hierbij gedacht aan gevallen waarin gedurende de gijzeling alsnog een bevredigende betalingsregeling wordt getroffen, of alsnog blijkt dat iemand ‘daadwerkelijk niet in staat is te betalen’. Aangezien gijzeling de schadevergoedingsplicht niet opheft (art. 6:4:20 lid 5 Sv), kan een voortijdig beëindigde gijzeling op een later moment opnieuw worden bevolen.71.Dit is kennelijk wat de wetgever bedoelt met een ‘gijzeling in gedeelten’.72.

Art. XLIVa lid 1 van de Wet USB bepaalt dat de wet ‘geen gevolgen’ heeft voor de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die is bepaald vóór de inwerkingtreding van de wet (op 1 januari 2020). De wetgever heeft willen voorkómen dat een reeds opgelegde lijfsdwang of vervangende hechtenis na invoering van de Wet USB als gijzeling wordt aangemerkt.73.Art. XLIVa lid 2 bepaalt dienovereenkomstig dat een vóór de inwerkingtreding van de wet bepaalde lijfsdwang of vervangende hechtenis wordt ‘toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerkingtreding van deze wet’. Een uitzondering is gemaakt voor de zo-even besproken mogelijkheid van tussentijdse beëindiging (art. 6:4:20 lid 4 en 6:6:25 lid 7 Sv): die is van ‘overeenkomstige toepassing’ in oude gevallen. Desgevraagd heeft de minister verklaard dat hij na inwerkingtreding van de wet ‘direct verantwoordelijk’ is voor de executie van strafrechtelijke beslissingen en dat hij in die hoedanigheid ‘in bijzondere gevallen zowel de gijzeling als de vervangende hechtenis [kan] beëindigen.74.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de nieuwe gijzelingsregeling met onmiddellijke ingang moet worden toegepast in strafzaken waarin vóór 1 januari 2020 een schadevergoedingsmaatregel met vervangende hechtenis is opgelegd. Volgens de Hoge Raad is hier sprake van een verandering in de regels van het sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt. Gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1, tweede volzin, EVRM (zie alinea 2.38 hierna), moet een dergelijke verandering met onmiddellijke ingang worden toegepast en moeten andersluidende bepalingen van overgangsrecht in zoverre buiten toepassing blijven.75.Een en ander is in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM.76.Met betrekking tot de in alinea 2.19 besproken invoering van de lijfsdwang voor ontnemingsmaatregelen heeft de Hoge Raad eertijds in gelijke zin geoordeeld.77.Men bedenke hierbij dat deze rechtspraak lopende strafzaken betreft.78.Bij de oplegging van een straf of maatregel79.moet de strafrechter toepassing geven aan het dan geldende sanctierecht dat voor de verdachte het gunstigst uitpakt, ongeacht eventueel andersluidend overgangsrecht. Hieruit volgt niet dat de tenuitvoerlegging van een reeds onder het oude recht onherroepelijk opgelegde sanctie alsnog onrechtmatig moet worden geoordeeld jegens een veroordeelde, indien naderhand gunstiger sanctierecht in werking treedt.80.

EVRM-regels over vrijheidsbeneming als dwangmiddel als dwangmiddel tot betaling

Tot besluit van deze inleidende beschouwingen volgt hierna een inventarisatie van eisen die het EVRM stelt aan vrijheidsbeneming als dwangmiddel bij de inning van geldelijke sancties.

Art. 5 EVRM garandeert het recht op vrijheid en veiligheid. In het eerste lid (tweede volzin) onder a tot en met f zijn zes gronden omschreven waarop detentie overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure is toegestaan. Het gaat, voor zover hier van belang, om gevallen van (a) detentie na een rechterlijke veroordeling (‘the lawful detention of a person after conviction by a competent court’) en (b) detentie wegens niet-naleving van een rechterlijk bevel of wettelijke verplichting (‘the lawful arrest or detention of a person for non-compliance with the lawful order of a court or in order to secure the fulfilment of any obligation presribed by law’).

Bij beide detentiegronden fungeert het legaliteitsvereiste (‘lawfulness’) als ondergrens. Dit vereiste behelst niet alleen dat de detentie op een wettelijk voorgeschreven procedure berust (‘legal certainty’), maar ook dat die procedure de gedetineerde beschermt tegen willekeur (‘arbitrariness’).81.De invulling van dit willekeurverbod verschilt per detentiegrond en is in hoge mate casuïstisch van aard. In algemene zin geldt dat een detentie niet op kwade trouw van de betrokken autoriteiten mag berusten en dat er een zekere relatie moet bestaan tussen de ingeroepen detentiegrond en de feitelijke detentieomstandigheden. Het willekeurverbod eist verder dat zowel de oplegging als de tenuitvoerlegging van de detentie in overeenstemming zijn met het doel van de in art. 5 EVRM omschreven beperkingen.82.Tegen deze achtergrond is bijvoorbeeld een schending van art. 5 EVRM aangenomen ten opzichte van een weigerachtige getuige die op oneigenlijke gronden werd gegijzeld, namelijk niet om hem te doen horen, maar om hem te vervolgen in een politiek getint proces.83.

De detentiegrond van art. 5 lid 1 onder a EVRM ziet zoals gezegd op gevallen van detentie na een rechterlijke veroordeling. Het begrip veroordeling (‘conviction’) wordt door het EHRM autonoom uitgelegd. Het EHRM onderzoekt of sprake is van ‘a finding of guilt’ enerzijds en ‘the imposition of a penalty or other measure involving the deprivation of liberty’ anderzijds. Zo ja, dan is de a-grond van toepassing.84.Dit sluit toepasselijkheid van één of meer andere detentiegronden niet uit: een detentie kan gerechtvaardigd zijn op meer dan één grond (als vermeld onder a tot en met f).85.Bij de toepassing van de a-grond stelt het EHRM zich terughoudend op. Zolang geen sprake is van willekeur in de zo-even bedoelde zin (kwade trouw of het ontbreken van enige relatie tussen de detentiegrond en de detentieomstandigheden), oordeelt het EHRM dat de oplegging van een vrijheidssanctie en de lengte van die sanctie behoren tot het domein van de nationale rechter.86.Kwesties van adequate sanctietoemeting (‘matters of appropriate sentencing’) vallen in beginsel buiten het bereik van het verdrag.87.Alleen indien door de sanctietoemeting ándere verdragsrechten worden geschonden, grijpt het EHRM in. Zo heeft het EHRM een schending van art. 5 in verbinding met art. 14 EVRM aangenomen wegens discriminatie bij de strafoplegging.88.Ook heeft het EHRM een schending van het procedurele aspect van art. 2 EVRM aangenomen wegens een te lichte bestraffing van politieagenten die waren betrokken bij mishandeling: hier was sprake van een ‘manifestly disproportionate punishment’, oftewel positieve discriminatie bij de strafoplegging.89.

Art. 5 lid 1 onder b EVRM valt op zijn beurt in twee onderdelen (‘limbs’) uiteen. Het eerste onderdeel betreft gevallen van detentie wegens niet-naleving van een rechterlijk bevel (‘court order’). Deze grond ligt in het verlengde van de a-grond. Bij de toepassing ervan stelt het EHRM zich navenant terughoudend op. Volgens vaste rechtspraak is een detentie die voortvloeit uit een rechterlijk bevel in beginsel rechtmatig, ook als dat bevel mocht berusten op ‘errors of fact or law’.90.Het EHRM fungeert in dit verband dus nadrukkelijk niet als verkapte appelinstantie. Wél onderzoekt het EHRM of de gedetineerde in de gelegenheid is gesteld om aan het rechterlijke bevel te voldoen, alvorens te zijn gedetineerd (‘opportunity to comply’).91.Tegen deze achtergrond is bijvoorbeeld een schending van art. 5 EVRM aangenomen in verband met een detentie wegens niet-naleving van een rechterlijk bevel waarover de betrokkene niet vooraf was geïnformeerd.92.

Verder stelt het EHRM in dit verband (anders dan bij de a-grond) een eis van proportionaliteit. Het EHRM onderzoekt of de nationale autoriteiten een ‘fair balance’ hebben getroffen tussen enerzijds het belang dat met de naleving van het rechterlijk bevel was gemoeid en anderzijds het belang van het recht op vrijheid van de betrokkene.93.Tegen deze achtergrond is bijvoorbeeld een schending van art. 5 EVRM aangenomen ten opzichte van een op borgtocht vrijgelaten verdachte die vijfeneenhalf jaar werd gedetineerd wegens de niet-naleving van een rechterlijk bevel om € 23.300,- te betalen. Dit bevel vloeide voort uit een eenmalige schending van de aan zijn vrijlating gestelde borgtochtvoorwaarden (‘bail conditions’), namelijk een schending van de avondklok (‘curfew’). Het EHRM achtte deze ‘imprisonment in default of payment’ niet proportioneel, mede nu de nationale wetgeving niet voorzag in een maximumduur.94.Ook een detentie ter zake van een niet-betaalde verkeersboete die daags na de afgifte van het detentiebevel alsnog was voldaan, werd strijdig met art. 5 EVRM geoordeeld.95.

Het tweede onderdeel van art. 5 lid 1 onder b EVRM betreft gevallen van detentie wegens niet-naleving van een wettelijke verplichting (‘obligation prescribed by law’). Het gaat hier meestal om detentie zonder rechterlijke tussenkomst, bijvoorbeeld wegens de weigering om een wettelijk voorgeschreven veiligheidscontrole of een medisch onderzoek te ondergaan.96.In deze context stelt het EHRM zich strenger op. De geschonden verplichting moet voldoende specifiek zijn omschreven en de detentie moet enkel dienen ‘for the purpose of securing its fulfilment’. De detentie mag niet ‘punitive in character’ zijn.97.Op dit punt verschilt het tweede onderdeel van het eerste: een detentie krachtens een ‘court order’ mag wél bestraffend van aard zijn,98.evenals (uiteraard) een detentie krachtens een ‘conviction’.

In het kader van dit tweede onderdeel stelt het EHRM ook de al besproken proportionaliteitseis en bovendien een subsidiariteitseis: een detentie op deze grond is pas geoorloofd als de naleving van de wettelijke verplichting niet op minder ingrijpende wijze kan worden gerealiseerd.99.Tegen deze achtergrond heeft het EHRM bijvoorbeeld een schending van art. 5 EVRM aangenomen in verband met een detentie van meer dan een half etmaal op grond van de enkele weigering om bij een kaartcontrole in het openbaar vervoer een identiteitsbewijs te tonen.100.

Ook de zo-even besproken zaak over schending van borgtochtvoorwaarden stond mede in de sleutel van het tweede onderdeel van de b-grond. In dat kader overwoog het EHRM dat sprake was van ‘imprisonment in default of payment’. Een dergelijke vorm van vrijheidsbeneming kan ertoe leiden dat de betrokkene langer gedetineerd is dan hij zou zijn wegens een enkele strafrechtelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond had het EHRM ‘difficulty in accepting that the detention of the applicant could secure the fulfilment of the obligation as his indigent state (…) will undoubtedly persist and quite plausibly increase while he remains in jail’.101.Men herkent hierin de in alinea 2.17 besproken doelmatigheidsargumenten die zijn aangevoerd tegen de vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen. Men bedenke hierbij wel dat deze zaak geen strafrechtelijke veroordeling betrof. De klager was enkel in hechtenis genomen omdat hij zich niet aan de borgtochtvoorwaarden had gehouden én geweigerd had de desbetreffende boete te betalen.

Art. 7 EVRM bevat het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (‘No punishment without law’). De tweede volzin bepaalt dat geen zwaardere straf (‘penalty’) mag worden opgelegd dan toepasselijk ten tijde van het begaan van het strafbare feit. In het verlengde heeft het EHRM het ‘principle of retroactivity of the lighter penalty’ aanvaard: gunstiger sanctierecht moet met onmiddellijke ingang worden toegepast.102.Het begrip ‘penalty’ wordt door het EHRM autonoom uitgelegd.103.Ook de eerder genoemde ‘imprisonment in default of payment’ valt hieronder. Tegen deze achtergrond heeft het EHRM de Franse lijfsdwang (‘constrainte par corps’) aangemerkt als straf in de zin van art. 7 EVRM.104.De Hoge Raad heeft hierop voortbouwend ook de in art. 577c (oud) Sv geregelde lijfsdwang bij ontnemingsmaatregelen (zie alinea 2.19 hiervoor) aangemerkt als ‘penalty’, ook al betrof het hier naar Nederlands recht geen straf, maar een herstelgerichte maatregel.105.Aangenomen moet worden dat ook de vervangende hechtenis bij schadevergoedingsmaatregelen onder het bereik van art. 7 EVRM valt. Dit verklaart waarom de Hoge Raad, met verwijzing naar art. 7 EVRM en de desbetreffende rechtspraak van het EHRM, heeft geoordeeld dat de nieuwe gijzelingsregeling in lopende strafzaken met onmiddellijke ingang moet worden toegepast (zie alinea 2.31 hiervoor).

Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 staat in het teken van de stelling dat tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij betalingsonmacht in strijd is met art. 5 EVRM. Het hof heeft die stelling verworpen in rov. 5.1 e.v. De onderdelen 2 tot en met 4 bouwen hierop voort met klachten over een schending van art. 6, 7 en/of 18 EVRM, zoals door het hof behandeld in rov. 7.1 e.v. Onderdeel 5 betreft het door de veroordeelde gedane beroep op anticipatie, zoals door het hof besproken in rov. 8.2 e.v.

Vooraf

De Staat heeft erop gewezen dat de aan de veroordeelde opgelegde vervangende hechtenis inmiddels volledig ten uitvoer is gelegd. Volgens de Staat is het belang van de veroordeelde bij het cassatieberoep daarmee beperkt tot de ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordelingen.106.Met dit betoog ziet de Staat eraan voorbij dat, volgens de rechtspraak van het EHRM107.en de Hoge Raad,108.een gewezen gedetineerde rechtens relevant belang behoudt om, ook na invrijheidstelling, de rechtmatigheid van de detentie te laten toetsen, bijvoorbeeld om zijn in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen uitoefenen. In dit geding heeft de veroordeelde een voorschot op de schadevergoeding wegens beweerdelijk onrechtmatige detentie gevorderd. Haar belang reikt verder dan alleen de proceskostenveroordelingen.109.

Een andere vraag is, of in dit kort geding ruimte bestaat voor een (nadere) draagkrachttoetsing zoals door de veroordeelde bepleit, gelet op het onherroepelijk geworden arrest van 9 februari 2017 in de strafzaak. Volgens de Staat is met dat arrest de kous af.110.Dat laatste lijkt mij niet juist. Er moet in dit geding worden beoordeeld of de executie van de vervangende hechtenis rechtmatig is, met dien verstande dat de onherroepelijke veroordeling door de strafrechter daarbij leidend is, zoals het hof in rov. 4.1 (onbestreden) voorop heeft gesteld.

Executie vervangende hechtenis bij betalingsonmacht strijdig met art. 5 EVRM? (onderdeel 1)

Onderdeel 1 is (voornamelijk) gericht tegen rov. 5.1 e.v., waar het hof voorbijgaat aan het standpunt van de veroordeelde, dat getoetst moet worden of de tenuitvoerlegging wegens haar onmacht tot betaling achterwege moet blijven. Volgens de steller van het middel dient bij de beoordeling van de desbetreffende klachten tot uitgangspunt (i) dat de veroordeelde niet in staat is het schadevergoedingsbedrag te betalen en (ii) dat de vervangende hechtenis derhalve een punitief karakter heeft.111.Het eerste heeft het hof, kennelijk veronderstellenderwijze, tot uitgangspunt genomen. De Staat heeft de aanwezigheid van betalingsonmacht in dit geding ook niet gemotiveerd betwist.112.Het tweede heeft het hof eveneens veronderstellenderwijze aanvaard, met de kanttekening (in rov. 7.3) dat de Staat het punitieve karakter van de maatregel tot op zekere hoogte heeft betwist. De Staat lijkt in cassatie te erkennen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel (mede) een punitief effect kan hebben.113.

Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat ingevolge art. 5 EVRM114.steeds moet worden getoetst of de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende maatregel voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en/of subsidiariteit. Indien, zoals in dit geval, de maatregel is opgelegd om de nakoming van een betalingsverplichting te waarborgen en de veroordeelde in betalingsonmacht verkeert, kan volgens het middel niet enkel onder verwijzing naar het onherroepelijke oordeel van de strafrechter en het wettelijke stelsel worden geoordeeld dat de tenuitvoerlegging van de maatregel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en/of subsidiariteit. Daartoe moet een ‘concrete en afzonderlijke belangenafweging’ plaatsvinden. Het hof zou dit hebben miskend.

Op zichzelf is juist dat art. 5 EVRM mede de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties beheerst. Uit art. 5 EVRM volgt echter niet dat (de tenuitvoerlegging van) een detentie in alle gevallen moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en/of subsidiariteit. Die eisen stelt het EHRM (voor zover hier van belang) alleen in de context van een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder b EVRM, met name in het kader van het tweede deel van die bepaling. In dit geval gaat het echter om een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder a EVRM, d.w.z. een detentie op grond van een veroordeling door een rechter.115.In die context stelt het EHRM zich terughoudend op. Het EHRM toetst of de detentie niet in strijd is met het willekeurverbod. Dat moet van geval tot geval worden beoordeeld (zie alinea 2.34 e.v. hiervoor).

In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de veroordeelde geen bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht die afwijking van de verplichting tot tenuitvoerlegging rechtvaardigen (rov. 8.2). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, anders dan door verwijzing naar de principiële stellingname dat vervangende hechtenis bij betalingsonmacht in strijd met art. 5 EVRM is.116.De hiervoor besproken rechtspraak van het EHRM biedt geen aanknopingspunten voor de juistheid van die stelling. Kwesties van sanctietoemeting vallen in beginsel buiten het bereik van het verdrag (zie alinea 2.35 hiervoor). Tegen die achtergrond zie ik ook geen aanleiding om een ‘advisory opinion’ hierover aan het EHRM te vragen.

Dat vanuit een oogpunt van doelmatigheid kritiek mogelijk is op de executie van vervangende hechtenis bij betalingsonmacht, wil niet zeggen dat die executie in strijd is met art. 5 EVRM, of anderszins onrechtmatig. Ook in geval van betalingsonmacht vervult de vervangende hechtenis een door de wetgever beoogde pressie- en preventiefunctie (zie alinea 2.9 e.v. hiervoor). Zij is, bezien vanuit de doelstellingen en de systematiek van het tot 1 januari 2020 geldende recht, niet zinloos of willekeurig. Dat de veroordeelde de vervangende hechtenis in geval van betalingsonmacht als een (extra) straf zal ervaren, is niet prohibitief. De schadevergoedingsmaatregel is immers een strafrechtelijke sanctie die de gebruikelijke sanctiedoeleinden kan dienen (zie alinea 2.4hiervoor). Art. 5 EVRM staat niet in de weg aan vrijheidsbeneming met een punitieve doelstelling (zie alinea 2.37hiervoor).

De Hoge Raad heeft in vaste rechtspraak aanvaard dat de vervangende hechtenis óók in geval van betalingsonmacht ten uitvoer kan worden gelegd (zie alinea 2.15 hiervoor). Daarbij heeft de Hoge Raad voorzien in een uitzonderingsmogelijkheid (zie alinea 2.16), waarop de veroordeelde in dit geval geen beroep heeft gedaan in het strafproces.117.Nu de juistheid van de strafrechtelijke veroordeling in dit geding niet ter discussie staat (noch kan staan) en de veroordeelde in dit kort geding niet een concreet uitgewerkt beroep op willekeur in de tenuitvoerleggingsfase heeft gedaan, anders dan haar algemeen geformuleerde kritiek op het wettelijke stelsel, kan niet worden geoordeeld dat haar detentie in strijd met art. 5 EVRM is, of anderszins onrechtmatig. De klachten stuiten hierop af.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 4.2 en 4.3, waar het hof oordeelt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt dat moet worden uitgegaan van de juistheid van het onherroepelijke strafarrest en van de proportionaliteit van de daarin opgelegde maatregelen. Volgens de veroordeelde getuigt deze ‘formele rechtskracht-benadering’ van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee bedoelt dat geen plaats is voor een toetsing van de proportionaliteit en de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging. Althans zou het hof niet begrijpelijk hebben gerespondeerd op de stelling van de veroordeelde dat niet de oplegging, maar (de proportionaliteit van) de tenuitvoerlegging van de maatregel in geschil is.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verhindert inderdaad dat de veroordeelde in dit geding (opnieuw of alsnog) de proportionaliteit en/of de rechtmatigheid ter discussie stelt van de sancties die haar zijn opgelegd in het onherroepelijke strafarrest. De hiervoor in alinea 2.14 omschreven uitzonderingssituatie doet zich niet voor. Dit laat onverlet dat het hof diende te toetsen of er, gegeven het onherroepelijke strafarrest, aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de tenuitvoerlegging (desondanks) onrechtmatig is. Het hof heeft die toetsing ook uitgevoerd (vgl. rov. 5.1 e.v.). Dat die toetsing niet in het voordeel van de veroordeelde is uitgevallen, maakt de beslissing nog niet onbegrijpelijk. Overigens verwijst het onderdeel in dit verband ten onrechte naar de gratieregeling (in het onderdeel aangeduid als ‘kwijtschelding’): die is niet van toepassing op schadevergoedingsmaatregelen (zie alinea 2.12 hiervoor).

Dat het hof de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging heeft onderzocht, blijkt ook uit de tweede en derde volzin van rov. 4.3. Daar wijst het hof op de wettelijke maximumduur van de vervangende hechtenis, waaraan de strafrechter zich bij de strafoplegging heeft gehouden en waaraan ook de Staat zich bij de tenuitvoerlegging houdt. De klacht dat het hof hiermee zou hebben miskend ‘dat een naar nationaal recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving niet per definitie rechtmatig is in de zin van artikel 5 EVRM’, is ongegrond. Het hof heeft immers niet volstaan met de constatering dat de wettelijke maximumduur is gerespecteerd, maar heeft tevens onderzocht of de tenuitvoerlegging voor het overige rechtmatig is (vgl. rov. 5.1 e.v.). De klacht faalt.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.2, waar het hof meeweegt dat het oude recht niet voorzag in een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase. Volgens de veroordeelde miskent het hof hiermee dat een wettelijk stelsel dat dwingt tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis, ook wanneer sprake is van betalingsonmacht, in strijd is met art. 5 EVRM. Althans zou het hof niet op begrijpelijke wijze hebben getoetst aan de eisen van proportionaliteit en/of subsidiariteit die volgens de veroordeelde voortvloeien uit art. 5 EVRM.

Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1.1. Het gaat hier om een kwestie van sanctietoemeting, die in beginsel buiten het bereik van het verdrag valt. Dat er kritiek mogelijk is op het oude wettelijke stelsel, brengt niet mee dat de tenuitvoerlegging in strijd met art. 5 EVRM of anderszins onrechtmatig is.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.3 tot en met 5.5, waar het hof uiteenzet dat de veroordeelde desgewenst in de strafprocedure een beroep had kunnen en moeten doen op haar beweerde betalingsonmacht. De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de veroordeelde dat niet de oplegging, maar de tenuitvoerlegging van de maatregel in geschil is. In verband hiermee zou het hof tevens hebben miskend dat ‘pas ten tijde van de tenuitvoerlegging (executie) kan worden beoordeeld of sprake is van betalingsonmacht’.

Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof moest uitgaan van het wettelijke stelsel zoals dat luidde tot 1 januari 2020. Dat stelsel voorzag niet in een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase. Wel kon de strafrechter bij het opleggen van de maatregel rekening houden met een voorzienbaar gebrek aan draagkracht, voor zover op voorhand vaststaat dat daardoor de vervangende hechtenis ten uitvoer moest worden gelegd (zie alinea 2.16 hiervoor). Tegen deze achtergrond heeft het hof zijn oordeel over de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging (mede) kunnen baseren op de vaststelling dat de veroordeelde in de strafzaak geen draagkrachtverweer heeft gevoerd.

De tegenwerping dat een eventuele betalingsonmacht pas definitief kan worden beoordeeld in de tenuitvoerleggingsfase, is op zichzelf valide. De inkomens- en vermogenspositie van de veroordeelde kan na zijn veroordeling immers veranderd zijn. Ook vanuit een oogpunt van strafprocessuele rechtsbescherming is er wel iets te zeggen voor een uitgestelde draagkrachttoets. Hiervoor, in alinea 2.3e.v., bleek al dat de schadevergoedingsmaatregel een tweeslachtig karakter heeft: het betreft een strafrechtelijke sanctie waarvan de inhoud en omvang (mede) worden beheerst door de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Vanuit het perspectief van de verdachte is dit een gecompliceerde mix. Onverkorte toepassing van de civiele regels kan botsen met het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Meer concreet kan de keuze voor een bepaalde processtrategie in de strafzaak (zoals een zwijgen of juist een bekentenis, eventueel gecombineerd met excuses aan het slachtoffer en/of een anderszins berouwvolle opstelling) de verdachte in civielrechtelijke zin parten spelen wanneer een dergelijke strategie het voeren van verweer tegen de vordering van de benadeelde partij en/of tegen het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel zou bemoeilijken.118.

Het hof heeft dit punt kennelijk onder ogen gezien. Het hof heeft niet volstaan met de vaststelling dat de veroordeelde in de strafzaak geen draagkrachtverweer heeft gevoerd (rov. 5.3). Het hof heeft hieraan toegevoegd dat de door de veroordeelde gekozen processtrategie in de strafzaak geen afbreuk kan doen aan de onherroepelijkheid van haar veroordeling (rov. 5.4) en dat bovendien niet valt in te zien waarom de veroordeelde haar verweer aangaande de schadevergoedingsmaatregel niet kon voeren in de strafzaak. Het betrof hier immers een ‘algemeen en principieel’ verweer, waarvan zonder concrete toelichting niet valt in te zien dat dit afbreuk zou kunnen doen aan de door de veroordeelde gekozen processtrategie in de strafzaak (rov. 5.5). Uit een en ander blijkt waarom voornoemde tegenwerping de veroordeelde niet kan baten: in háár geval was er geen beletsel om het draagkrachtverweer (met name: haar kritiek op het wettelijke stelsel) eerder te voeren.

Onderdeel 1.5 behelst de klacht dat ’s hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de stelling van de veroordeelde dat in geval van betalingsonmacht ‘geen redelijk doel is gediend met executie van vervangende hechtenis’. Deze klacht bouwt voort op de onderdelen 1.1 tot en met 1.3 en faalt op dezelfde gronden (zie met name alinea 3.8hiervoor).

Onderdeel 1.6 behelst de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de vereisten van proportionaliteit en/of subsidiariteit in verband met art. 5 EVRM in ieder geval vereisen dat in geval van betalingsonmacht een betalingsregeling wordt getroffen. Volgens de veroordeelde is onbegrijpelijk waarom het hof de Staat niet heeft veroordeeld tot het treffen van een ‘eventueel levenslange’ betalingsregeling.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als die van onderdeel 1, waarop zij voortbouwt. De tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in geval van betalingsonmacht is niet in strijd met art. 5 EVRM of anderszins onrechtmatig. De Staat is daarom (in algemene zin) niet gehouden om in plaats daarvan een betalingsregeling te treffen of te beproeven. Overigens wordt de hechtenis pas geëxecuteerd nadat inning van het schadevergoedingsbedrag, al dan niet door het treffen van een betalingsregeling, onmogelijk is gebleken.119.Dat is ook in dit geval de gehanteerde volgorde geweest.120.Ook daarom valt niet in te zien waarom de Staat (alsnog) gehouden zou zijn tot het treffen van een betalingsregeling.

Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 7.2 (tweede volzin), waar het hof oordeelt dat de oplegging van de vervangende hechtenis ‘conform artikel 5 lid 1 onder a EVRM’ is. Volgens de veroordeelde is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het zou gaan om een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder b (tweede onderdeel) EVRM, die uitsluitend dient om ‘nakoming van een betalingsverplichting te waarborgen’.

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat een detentie gerechtvaardigd kan zijn op meer dan één van de in art. 5 lid 1 onder a tot en met f EVRM vermelde gronden. Dat de vervangende hechtenis (mede) als dwangmiddel tot betaling dient, wil niet zeggen dat het hier (uitsluitend) gaat om een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder b (tweede onderdeel) EVRM, die niet punitief van aard mag zijn en enkel mag dienen om de naleving van een wettelijke verplichting af te dwingen (zie alinea 2.37 hiervoor). De vervangende hechtenis is (ook) een strafrechtelijke sanctie die is opgelegd door de strafrechter, op basis van de vaststelling dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. Als zodanig valt de detentie onder het bereik van art. 5 lid 1 onder a EVRM (detentie na rechterlijke veroordeling). In dat kader stelt het EHRM zich zoals gezegd terughoudend op ().121.

Het arrest Osypenko/Oekraïne, waarnaar de veroordeelde in dit verband verwijst,122.kan haar niet baten. De klager in die zaak was gedetineerd wegens betrokkenheid bij een vechtpartij, zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestond (het strafrechtelijk onderzoek was nog niet aangevangen). Bij gebreke van een aan de detentie ten grondslag liggende ‘conviction’ of ‘court order’ viel het EHRM hier terug op het tweede onderdeel van art. 5 lid 1 onder b EVRM. Op die grond werd een schending van art. 5 EVRM aangenomen, omdat niet was gebleken dat de detentie diende om de naleving van een wettelijke verplichting af te dwingen.123.

Onderdeel 1.8 behelst de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de vervangende hechtenis (als dwangmiddel tot betaling) niet uitvoer gelegd mag worden als de veroordeelde ‘niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om aan de betalingsverplichting te voldoen’.

Deze klacht staat kennelijk in de sleutel van de ‘opportunity to comply’ die het EHRM eist in de context van een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder b (eerste onderdeel) EVRM (detentie wegens niet-naleving van een rechterlijk bevel).124.Deze eis is hier niet van toepassing, omdat de detentie zoals gezegd berust op de a-grond. Overigens houdt die eis in dat de betrokkene door de autoriteiten in de gelegenheid moet zijn gesteld om aan het bevel te voldoen, alvorens te zijn gedetineerd (zie alinea 2.36). Daaruit volgt niet dat in geval van betalingsonmacht (na voorafgaande aanmaning) geen detentie mag worden toegepast.125.In dit geval staat vast dat de veroordeelde een kans heeft gehad om de schadevergoedingsplicht te voldoen, alvorens te zijn gedetineerd.126.

Onderdeel 1.9 strekt ten betoge dat (de tenuitvoerlegging van) vervangende hechtenis die tot doel heeft de nakoming van een betalingsverplichting te waarborgen, ‘geen punitief karakter mag hebben’. In het licht hiervan zou ’s hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk zijn.

Het onderdeel faalt in het voetspoor van onderdeel 1.7. Anders dan de veroordeelde kennelijk meent, is hier geen sprake van een detentie als bedoeld in art. 5 lid 1 onder b (tweede onderdeel) EVRM. De vervangende hechtenis is gerechtvaardigd op grond van art. 5 lid 1 onder a EVRM. Als zodanig mag zij (mede) een punitief karakter hebben (zie alinea 2.37 hiervoor).

Strijd met art. 6, 7 en/of 18 EVRM? (onderdelen 2 - 4)

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.2, waar het hof overweegt dat de vervangende hechtenis is opgelegd in een strafrechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM. De klacht houdt in dat dit geen begrijpelijke respons is op de stelling van de veroordeelde, dat art. 6 EVRM eist ‘dat op het moment van daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis tegenspraak mogelijk is’ (onderdeel 2.1). Het hof zou hebben miskend dat art. 6 EVRM in dit geval, uitgaande van de betalingsonmacht van de veroordeelde, ‘dwingt tot een gerechtelijke procedure in de tenuitvoerleggingsfase’ (onderdeel 2.2).

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof moest uitgaan van de juistheid van het onherroepelijke strafarrest, en dus van de rechtmatigheid van de oplegging van de maatregel, tenzij sprake zou zijn van een ernstige en evidente schending van art. 6 EVRM in de strafprocedure (zie alinea 2.14hiervoor). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 7.2 gememoreerd dat de strafprocedure aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. Verder heeft het hof (in rov. 5.1 e.v.) de stellingen van de veroordeelde over de beweerde onrechtmatigheid in de tenuitvoerleggingsfase op hun merites beoordeeld. Aldus heeft het hof de door de veroordeelde gewenste rechtsbescherming geboden, in een procedure die aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 7.3, waar het hof oordeelt dat geen sprake is van strijd met art. 7 EVRM, nu de strafrechter geen zwaardere straf heeft opgelegd dan volgens de wet mogelijk was ten tijde van het begaan van de strafbare feiten. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat art. 36f (oud) Sr in verbinding met art. 24c (oud) Sr ‘geen grondslag biedt voor vrijheidsontneming met een punitief karakter’. Bij gebreke van die wettelijke grondslag zou (ook) art. 7 EVRM zich verzetten tegen de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. De schadevergoedingsmaatregel is een strafrechtelijke sanctie die de gebruikelijke sanctiedoeleinden kan dienen (zie alinea 2.4 hiervoor). De vervangende hechtenis die volgens het oude recht moest worden bevolen bij oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, is weliswaar gericht op herstel doordat de veroordeelde de schade vergoedt, maar heeft daarnaast ook een punitief karakter (zie alinea 2.9). Het wettelijke stelsel zoals dat tot 1 januari 2020 gold, voorzag dus in een wettelijke grondslag voor de vrijheidsbeneming van de veroordeelde, zoals vereist door art. 7 EVRM.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 7.4, waar het hof het beroep op schending van art. 18 EVRM verwerpt. Volgens het hof vindt de vrijheidsbeperking plaats voor het doel waarvoor zij is gegeven, namelijk de executie van onherroepelijke rechterlijke uitspraken. De klacht houdt in dat het hof miskent dat de vervangende hechtenis in combinatie met een schadevergoedingsmaatregel ten doel heeft de nakoming van een betalingsverplichting te waarborgen en dat in geval van betalingsonmacht dit doel ‘niet kan worden gediend’ (onderdeel 4.1). Althans zou het hof miskennen wat in de voorgaande onderdelen al is aangevoerd (onderdeel 4.2).

Art. 18 EVRM behelst het zogenaamde détournement de pouvoir-beginsel: de in het verdrag toegestane beperkingen van de verdragsrechten mogen niet worden toegepast voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft met juistheid overwogen dat de vervangende hechtenis fungeert als dwangmiddel bij de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken, meer in het bijzonder bij de inning van vermogenssancties die door de strafrechter zijn opgelegd (in dit geval een schadevergoedingsmaatregel). Ook in geval van betalingsonmacht vervult de vervangende hechtenis de door de wetgever beoogde pressie- en preventiefunctie (zie alinea 2.9 e.v. hiervoor). De aan de klacht ten grondslag liggende veronderstelling dat hechtenis in geval van betalingsonmacht niet (langer) het daarmee beoogde doel dient, is onjuist omdat bij het mislukken van de functie ‘afdwingen van betaling’ de andere functies nog resteren.

Anticipatie op toekomstig recht? (onderdeel 5)

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 8.2, waar het hof voorbijgaat aan het verzoek om te anticiperen op de (ten tijde van ’s hofs arrest nog niet in werking getreden) Wet USB. In dat kader overweegt het hof, kennelijk ten overvloede, dat de veroordeelde geen uitzonderlijke, bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die een afwijking van de executieplicht rechtvaardigen. Volgens de veroordeelde moet gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande onderdelen leiden tot de slotsom dat wel degelijk sprake is van zulke omstandigheden (onderdeel 5.1). Deze voortbouwende klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Verder wordt geklaagd dat ’s hofs weigering om te anticiperen op de nieuwe wet (ook overigens) onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens de veroordeelde is het een feit van algemene bekendheid dat de wetgever ‘heeft ingezien dat voordat tot tenuitvoerlegging van een gijzeling of hechtenis kan worden overgegaan, beoordeeld dient te worden of sprake is van iemand die wel wil, maar niet kan betalen, en dat tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in een geval van betalingsonmacht disproportioneel is’. Anticipatie zou tegen deze achtergrond een kwestie van ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’ zijn. De vervangende hechtenis is ten uitvoer gelegd terwijl vast staat dat de formele wetgever dat in een geval als dit ‘niet meer wenselijk vindt’ (onderdeel 5.2).

Hier legt het middel de vinger bij een zere plek: het oude recht is weliswaar duidelijk, zoals het hof in rov. 8.2 overweegt, maar niet onomstreden. Op het ontbreken van een draagkrachttoets in de tenuitvoerleggingsfase is lange tijd kritiek uitgeoefend (alinea 2.17 hiervoor). De invoering van de nieuwe gijzelingsregeling kan niet los van die kritiek worden gezien. Evenwel biedt de wetsgeschiedenis volgens mij geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de wetgever de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij betalingsonmacht ‘disproportioneel’ heeft geacht.127.Die veronderstelling is ook niet te rijmen met het overgangsrecht (alinea 2.30). Veeleer lijkt de nieuwe regeling te berusten op een afweging van doelmatigheidsargumenten.

In alinea 2.31hiervoor bleek al dat de Hoge Raad de nieuwe gijzelingsregeling als gunstiger sanctiebepaling beschouwt en dat hij − gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1, tweede volzin, EVRM − daarom in nog lopende strafzaken onmiddellijke werking aan die regeling toekent. Deze zaak betreft echter de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden veroordeling, in een arrest dat nog onder het oude recht is gewezen. Uit de door het hof vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat de tenuitvoerlegging nog tot ná de invoering van het nieuwe recht (op 1 januari 2020) heeft voortgeduurd. Het hof heeft hiermee geen rekening kunnen houden, reeds omdat de datum van inwerkingtreding van de Wet USB ten tijde van de uitspraak van bestreden arrest nog niet bekend was.128.De Hoge Raad zou in dit laatste aspect wellicht aanleiding kunnen vinden om het bestreden arrest te vernietigen, opdat na verwijzing alsnog kan worden onderzocht of de veroordeelde ná 1 januari 2020 onrechtmatig gedetineerd is geweest (in verband met haar beweerde betalingsonmacht) en of, gelet daarop, het door haar gevorderde voorschot op een schadevergoeding toewijsbaar is. Voor de goede orde: het gaat dan niet meer om anticipatie zoals door het middel bepleit, maar om een onmiddellijke toepassing van het nieuwe recht op een tenuitvoerlegging die op de datum van inwerkingtreding van de Wet USB nog gaande was.

Per saldo meen ik echter dat de Hoge Raad niet tot vernietiging van de bestreden beslissing behoeft te besluiten. In alinea 2.30 – 2.31 hiervoor kwam al aan de orde dat de tenuitvoerlegging van een onder het oude recht onherroepelijk opgelegde sanctie niet reeds onrechtmatig is te achten jegens de veroordeelde vanaf het moment waarop een gunstiger sanctiebepaling in werking treedt. Een andere opvatting zou meebrengen dat de invoering van een gunstiger sanctiebepaling de tenuitvoerlegging van alle strengere sancties uit het verleden onrechtmatig doet zijn. Een zo categorale benadering verdraagt zich niet met het recent tot stand gebrachte overgangsrecht (art. XLIVA Wet USB). In deze zaak heeft de veroordeelde geen beroep gedaan op bijzondere omstandigheden die een afwijking van die overgangsbepaling rechtvaardigen.129.

Onderdeel 6 behelst alleen voortbouwende klachten die geen bespreking behoeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.