HR, 26-10-2018, nr. 17/03388

Het cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht zich tegen rov. 3.6 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 3.5):

“3.5 Grief 1 in het principale appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ook bij verzoekschrift op grond van artikel 843a Rv overlegging van stukken kan worden gevraagd. Syngenta betoogt dat dit uitsluitend kan als het verzoek wordt gedaan als onderdeel van een reeds lopend geding dat de vorm heeft van een verzoekschriftprocedure. Als een reeds lopend geding is niet te beschouwen het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat dat geen volwaardige inhoudelijke behandeling van het geschil met zich brengt en het doelmatigheidsargument - dat het de voorkeur verdient dat de rechter die over de inhoud van de zaak oordeelt, ook over het 843a-verzoek oordeelt - dan niet opgaat.

De beide verzoeken zijn ook niet met elkaar verweven en moeten aan de hand van uiteenlopende criteria worden beoordeeld. Ook uit het door de rechtbank geciteerde arrest van de Hoge Raad van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) kan niet worden afgeleid dat een zelfstandig 843a-geding met een verzoekschrift kan worden ingeleid, aldus Syngenta.

Naar het oordeel van het hof moet het om proceseconomische redenen aanvaardbaar worden geacht dat een partij die met het oog op een nog aanhangig te maken geding met betrekking tot hetzelfde onderwerp zowel een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht als een bevel tot overlegging van stukken verlangt, die combinatie van gewenste bewijsverrichtingen bij een en hetzelfde procesinleidend stuk en, zoals hier, dus bij verzoekschrift aan de bevoegde rechter voorlegt. Doorgaans, en zo ook in het onderhavige geval, zullen de over te leggen stukken zoals de rechtbank in de bestreden beslissing ook heeft overwogen, een rol kunnen spelen tijdens de getuigenverhoren. Dit betekent dat ook om die reden niet kan worden gezegd dat de beide verzoeken niet met elkaar verweven zijn, zoals Syngenta stelt. Serieuze nadelen zijn voor de verweerder aan deze gang van zaken niet verbonden. Als zodanig kan niet worden beschouwd het feit dat de verschillende verzoeken aan de hand van uiteenlopende criteria moeten worden beoordeeld. De rechter moet immers alleszins in staat worden geacht dat onderscheid te kunnen maken. De verzoekschriftprocedure is een volwaardige en laagdrempelige procedure. Syngenta is door de keuze voor deze route niet in haar belangen geschaad.

Integendeel, op die manier zijn haar de kosten van een extra dagvaardingsprocedure bespaard gebleven. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat [verweerster] het geding ook waar het betreft het 843a-verzoek, op de juiste manier heeft ingeleid. Grief 1 faalt.”

Het onderdeel klaagt (onder 1.1) dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv niet kan worden ingeleid door middel van een verzoekschrift.

Nu het hier een rechtsoordeel betreft, doet hetgeen het hof in rov. 3.6 heeft overwogen ter motivering van zijn oordeel niet ter zake, aldus het onderdeel. Voor zover deze overwegingen al de conclusie kunnen wettigen dat in het door het hof omschreven geval de mogelijkheid van het instellen van een exhibitievordering bij verzoekschrift wenselijk is, is dit een keuze die aan de wetgever is.

Op grond van art. 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Het gebruik van het werkwoord ‘vorderen’ lijkt te veronderstellen dat inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden moet worden ingeleid met een dagvaarding.

Zo moet art. 843a Rv m.i. niet (meer) worden opgevat8..

In de eerste plaats zijn diverse regels, bijvoorbeeld uit het bewijsrecht, die letterlijk genomen uitsluitend voor de dagvaardingsprocedure zijn geschreven, in de loop der jaren van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Dat geldt met name voor regels die aan het contentieuze karakter van sommige verzoekschriftprocedures recht doen. Daarnaast heeft in 2002 een herschikking plaatsgehad van bepalingen die van oudsher een bepaalde, historisch verklaarbare, plek hadden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar in het modernere tijdsgewricht beter elders konden worden ondergebracht. Zo is in het kader van de verbetering van de systematiek een eerste titel “Algemene bepalingen” opgenomen en is in de derde afdeling “Algemene voorschriften” een aantal bepalingen met een algemeen, soms meer principieel karakter die voor alle civiele procedures gelden, samengebracht9.. Ook het sinds 1988 in de wet opgenomen art. 843a Rv10.is bij die gelegenheid (onder meer11.) verruimd van inzage, afschrift of uittreksel van onderhandse akten tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden. Tijdens de parlementaire behandeling is deze verruiming toegelicht met de opmerking dat de uitbreiding aansluit bij de verruiming van de processuele mededelingsplichten, zoals art. 21 en 22 Rv die in de hiervoor genoemde derde afdeling zijn geplaatst12..

In de tweede plaats wijs ik op het in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift en uittrekstel van bescheiden (hierna: wetsvoorstel 33 079)13., waarvoor een advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht over aanpassing van de regeling van de exhibitieplicht van artikel 843a Rv14.de aanleiding vormde. In dit wetsvoorstel - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 Rv werd beoogd15.- werd in art. 162b gesproken over een “verzoek” en een “verzoekschrift”. Daarover werd in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt16.:

“Het huidige artikel 843a Rv, waar alleen wordt gesproken over «het vorderen» van afschrift van bescheiden, lijkt te suggereren dat dat recht alleen in een dagvaardingsprocedure (een bodemprocedure of een kort geding) kan worden ingeroepen. Artikel 162b Rv brengt daarin verandering. (…)” (cursivering A-G)

De Hoge Raad heeft al eerder, namelijk in zijn arrest van 10 juli 201517., art. 843a Rv op een bepaald punt ruimer geïnterpreteerd en daartoe aanleiding gezien in wetsvoorstel 33 079. De Hoge Raad overwoog in genoemd arrest dat hij (i) de vraag of bescheiden bij een derde kunnen worden opgevraagd in zijn arresten van 11 maart 1994 (NJ 1995/3) en 18 februari 2000 (NJ 2001/259) ontkennend heeft beantwoord, (ii) nog niet de kans heeft gehad zich over de vraag uit te laten na de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002, waarbij art. 843a Rv is uitgebreid, (iii) dat in de voorgestelde regeling in wetsvoorstel 33 079, die daarvoor in de plaats treedt, is verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen18.en (iv) dat gezien het voorgaande een vordering op de voet van art. 843a lid 1 Rv kan worden ingesteld tegen wederpartijen bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking, en tegen derden die bij die rechtsbetrekking geen partij zijn.

Redengevend is verder de ontwikkeling na indiening van wetsvoorstel 33 079. De toenmalige minister van Veiligheid en Justitie heeft de Tweede Kamer bij brief van 21 februari 2014 laten weten dat een nieuwe wettelijke regeling voor het inzagerecht zou moeten passen in de brede context van een modernisering van het bewijsrecht19.en dat in afwachting van het advies van de voor dat doel ingestelde expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht (hierna: de expertgroep)20., de behandeling van het wetsvoorstel 33 079.

In het in het voorjaar van 2017 uitgebrachte advies21.heeft de expertgroep onder meer de vraag besproken in welke procedures art. 843a Rv thans kan worden gevorderd en met betrekking tot die vraag het volgende overzicht gegeven:

“85. De tekst van art. 843a Rv houdt niet in dat een procedure aanhangig is gemaakt of aanhangig zal worden gemaakt om een vordering tot inzage in te stellen. Toch werd dit in de rechtspraak soms als vereiste aangenomen. De Hoge Raad heeft dit standpunt verworpen: voor een vordering op de voet van art. 843a Rv is niet vereist dat een procedure aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt.22.(…). De ratio van deze verruiming is dat een vordering tot het verkrijgen van inzage in bepaalde bescheiden niet alleen met het oog op bewijslevering in een lopende of toekomstige procedure kan worden gedaan. Ook het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen beschouwt de Hoge Raad als een legitiem doel van een vordering tot het verkrijgen van inzage.23.De Hoge Raad stelt daarmee het doel van het inzagerecht op één lijn met het doel van andere voorlopige bewijsverrichtingen.24.

86. De Hoge Raad heeft beslist dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering ook in kort geding kan worden ingesteld, ook als sprake is van een lopende bodemprocedure. Dit maakt het eenvoudiger voor een partij om zeker te stellen dat tijdig, voordat de rechter in een bodemzaak uitspraak heeft gedaan, wordt beslist op haar verzoek om inzage.25.Verder moet worden aangenomen dat een vordering tot inzage niet alleen bij vordering maar ook bij verzoek kan worden gedaan.26.Belangrijk is verder dat - anders dan voor de voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een aanhangige procedure geldt27.- een vordering tot inzage ook kan worden ingesteld in de hoofdzaak.28.”

Voor zijn standpunt dat moet worden aangenomen dat een vordering tot inzage ook bij verzoek kan worden gedaan, verwijst de expertgroep naar een artikel van Sijmonsma in het Tijdschrift voor de Procespraktijk over de Hoge Raad en het inzagerecht. In de tweede druk van zijn boek over het inzagerecht uit 2017 (de eerste druk betrof zijn in 2010 verdedigde proefschrift) komt Sijmonsma29.op basis van uitspraken van de Hoge Raad30.- net als in voornoemd artikel - tot de conclusie dat het begrip ‘vorderen’ in art. 843a Rv niet letterlijk moet worden genomen en dat inzage dus ook kan worden verzocht in een verzoekschriftprocedure.

Ook Ekelmans31.acht het (nu reeds) mogelijk dat een ‘vordering’ tot inzage, afschrift of uittreksel in een verzoekschriftprocedure kan worden ingediend. Volgens Ekelmans zou, indien art. 843a Rv opgenomen zou zijn in de negende afdeling (bewijs) van de tweede titel (dagvaardingsprocedures), het inzagerecht op grond van art. 284 Rv ook van toepassing zijn in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Nu art. 843a Rv thuis hoort bij bepalingen over bewijs ligt het volgens hem voor de hand dat het (ook) in verzoekschriftprocedures mogelijk is een verzoek tot inzage in te dienen.

Op grond van het voorgaande meen ik dat het gebruik van het woord ‘vorderen’ in lid 1 van art. 843a Rv – wijzend op de dagvaardingsprocedure - niet (meer) bepalend is. Er bestaat grote eenstemmigheid in de literatuur ten aanzien van het bevestigende antwoord op de vraag of art. 843a Rv ook in een verzoekschriftprocedure geldt en die instemming geldt ook voor de wetgever. Niet alleen blijkt uit art. 162b Rv in wetsvoorstel 33 079 dat inzage middels een ‘verzoek’ kan worden gevraagd, ook in het recent, namelijk op 31 mei 2018, in consultatie gegane wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (hierna: wetsvoorstel modernisering bewijsrecht)32., wordt in de voorgestelde art. 194-196 Rv gesproken over een ‘verzoek’.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Geheel ten overvloede – het onderdeel stelt deze kwestie niet aan de orde – merk ik op dat de Hoge Raad bij arrest van 8 juni 201233.heeft beslist dat voor de toewijsbaarheid van een vordering op de voet van art. 843a Rv niet noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt. Dit impliceert dat inzage dus als zelfstandige vordering kan worden ingesteld. Nu art. 843a Rv m.i. ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures, geldt m.i. naar analogie van dit arrest dat inzage ook voorafgaand aan een procedure middels een verzoek (zoals in dit geval) kan worden gevraagd34..

Het thans in consultatie gegane wetsvoorstel modernisering bewijsrecht voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid inzage te verzoeken zonder dat een procedure aanhangig is of zal worden gemaakt35.. Het voorstel bevat daarnaast - overeenkomstig het advies van de expertgroep36.- de mogelijkheid om in één verzoek tot voorlopige bewijsverrichtingen toelating te verzoeken tot bewijslevering met één of meer bewijsmiddelen, waaronder inzage in bescheiden37..

Eveneens ten overvloede meen ik dat er op basis van het voorgaande argumenten zijn om te betogen dat een verzoek op de voet van art. 843a Rv kan worden gecombineerd met een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor.

Doorslaggevend acht ik dat indien het onder het huidige recht mogelijk is een zelfstandig verzoek tot inzage in te dienen vooruitlopend op (of tijdens) een bodemprocedure, niet valt in te zien waarom een dergelijk verzoek niet zou kunnen worden gecombineerd met een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor38..

Volgens Ekelmans is onzeker of een verzoek tot inzage kan worden gedaan als nevenverzoek bij een verzoek tot houden van een voorlopig getuigenverhoor, deskundigenbericht of plaatsopneming. Hij ïllustreert deze onduidelijkheid aan de hand van diverse verwijzingen naar feitenrechtspraak39., waarin een dergelijke combinatie hetzij is afgewezen omdat de wet niet in de mogelijkheid zo’n verzoek in te dienen zou voorzien40., hetzij met toepassing van de wisselbepaling (art. 69 Rv) is afgedaan41.dan wel zonder toepassing van de wisselbepaling inhoudelijk is behandeld en beslist tegelijkertijd met het verzoek tot - bijvoorbeeld - het houden van een voorlopig getuigenverhoor42..

Onderdeel 2 richt zich in twee subonderdelen tegen rov. 3.10, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Ad grief 4. Het is aannemelijk dat [verweerster] door de abrupte opzegging door Syngenta van de reeds lang tussen partijen bestaande overeenkomst aanzienlijke schade heeft geleden. Syngenta was immers haar enige opdrachtgeefster. [verweerster] heeft Syngenta voor die schade aansprakelijk gesteld. Uit de stellingen van partijen blijkt voorts dat van haar kant Syngenta [verweerster] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de besmetting, welke schade zonder enige twijfel ook aanzienlijk zal zijn. Om te kunnen beoordelen wat haar kansen zullen zijn in een door haarzelf of Syngenta aan te spannen procedure, heeft [verweerster] er behoefte aan de uitkomsten van het door en in opdracht van Syngenta uitgevoerde onderzoek, waarin het bedrijf van [verweerster] als meest waarschijnlijke bron van de besmetting wordt aangewezen, in perspectief te kunnen plaatsen doordat expliciet wordt gemaakt welke keuzes Syngenta aan de start en in de loop van de onderzoeken heeft gemaakt om het object van onderzoek (nader) te bepalen. Nu dergelijke keuzes zeer bepalend kunnen zijn voor de inhoud van de uiteindelijke rapportage, is het hof van oordeel dat [verweerster] bij het verkrijgen van stukken waarin die keuzes vastliggen, een rechtmatig belang heeft. Hetzelfde geldt voor de correspondentie tussen [A] of haar vervoerder enerzijds en Syngenta anderzijds over de bron van de besmetting. Ook die correspondentie kan licht werpen op de vraag of de alternatieve mogelijke bronnen van besmetting door Syngenta zijn onderzocht en wat daarvan de uitkomst was. Een rechtmatig belang ontbreekt echter ten aanzien van de ‘separate risk assessment’, daargelaten de vraag of daarvan al een verslag is opgemaakt. De ‘risk assessment’ betreft kennelijk de interne besluitvorming binnen Syngenta over de vraag of het, gelet op de uitkomsten van het verrichte onderzoek, verantwoord is verder zaken te doen met [verweerster] als kweker. Deze afweging gaat [verweerster] niet aan.”

Onderdeel 2 klaagt, in twee subonderdelen, dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof een te lage drempel heeft gehanteerd voor toewijzing van het verzoek.

Alvorens de subonderdelen te behandelen, ga ik in op het vereiste van rechtmatig belang en de maatstaf voor de beoordeling daarvan.

Rechtmatig belang

Een van de voorwaarden voor de toewijsbaarheid van een vordering – of verzoek, zie hiervoor – als bedoeld in art. 843a Rv is dat eiser/verzoeker rechtmatig belang heeft bij de inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden (hierna kortheidshalve aangeduid als: inzage).

Uit de parlementaire geschiedenis van het op 1 april 1988 in werking getreden art. 843a Rv blijkt dat met het begrip ‘rechtmatig belang’ een ruimer criterium werd bedoeld dan wat in art. 1922 (oud) BW43.werd omschreven als ‘gemene titel’. Dit begrip is in een arrest van 1947 door de Hoge Raad uitgelegd als “bewijsstuk waarop hij redelijkerwijze enig recht kan doen gelden”44.. Volgens de toelichting moet “de eiser tot inzage enz. daarbij een rechtmatig belang hebben, opdat de houder der akte niet nodeloos worde lastig gevallen”45..

Ter toelichting op de wijziging van art. 843a Rv in 2002 is het volgende opgemerkt:

“Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een „rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om „bepaalde” bescheiden. Door deze beperkingen kunnen zogenaamde, ,fishing expeditions’ worden voorkomen. Daarnaast zijn (in het nieuwe vierde lid) twee andere beperkingen opgenomen die duidelijk maken dat er grenzen zijn aan de verplichting tot het produceren van stukken. De eerste houdt in dat gewichtige redenen daaraan in de weg kunnen staan. Deze uitzondering komen we ook tegen bij artikel 22 (1.3.4). In de tweede plaats is er geen goede grond voor een exhibitieplicht indien productie van bewijsmiddelen uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist. Beide beperkingen kunnen overigens met elkaar verweven raken en vergen soms een onderlinge afweging. Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: ,unfair’) voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)-stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. De enkele interesse van een partij is in geen geval voldoende. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn.”46.

Uit dit citaat blijkt dat het begrip ‘rechtmatig belang’ slechts zeer summier is omschreven: ‘fishing expeditions’ moeten worden voorkomen en een belang om (tegen)bewijs te leveren kan een rechtmatig belang kan zijn. Daarnaast lijkt het er m.i. op dat de in de toelichting gegeven voorbeelden bij de beperkingen die in lid 4 van art. 843a Rv zijn opgenomen, ook aanknopingspunten kunnen bieden bij de invulling van het begrip rechtmatig belang47.. Zo wordt opgemerkt dat de enkele interesse van een partij in geen geval voldoende is, en voorts dat de behoorlijke rechtsbedeling voldoende is gewaarborgd indien bewijs van de onderwerpelijke feiten ook langs andere weg kan worden verkregen.

Dat laatste lijkt mij een vertaling van “het niet nodeloos lastig vallen” van de houder van de bescheiden (zie hiervoor 2.17).

De Hoge Raad heeft in 200048.- dus vóór de wijziging van art. 843a Rv in 2002 - geoordeeld dat het hebben van een rechtens relevant belang onvoldoende is voor een 843a Rv-vordering. In zijn arrest van 6 oktober 200649.heeft de Hoge Raad, in een geval waarin het ging om een vordering tot betaling van achterstallig loon en de werknemer voor de grondslag van zijn vordering het vaartijdenboek vroeg, geoordeeld dat rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv aanwezig is indien de partij die inzage vraagt, op grond van een wettelijke bepaling – in het berechte geval art. 7:619 BW – aanspraak kan maken op gevraagde stukken.

De feitenrechtspraak geeft een wisselend beeld50..

Ekelmans illustreert dat in de uitspraken van na 2002 bijvoorbeeld is overwogen dat voor de aanwezigheid van een rechtmatig belang in beginsel toereikend is dat zonder die aanspraak op bescheiden de feitelijke stellingen van een partij niet kunnen worden onderbouwd51., de juistheid van relevante stellingen slechts aan de hand van de inhoud van bescheiden kan worden vastgesteld52., bescheiden relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil53., een partij kan hopen met de gevraagde bescheiden zijn gelijk aan te tonen54., niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat de vordering ten gronde daadwerkelijk bestaat55..

Volgens Ekelmans is in de feitenrechtspraak ook een tegenbeweging te zien vanuit de gedachte dat een lichte maatstaf het risico in zich bergt dat (te) gemakkelijk inzage moet worden verleend. Voorbeelden daarvan zijn het oordeel dat geen sprake is van rechtmatig belang indien de verzoeker slechts speculeert over de mogelijke gang van zaken56.of denkt dat bescheiden mogelijk steun aan zijn stellingen zullen geven57.. Ook is, zo merkt hij op, herhaaldelijk uitgemaakt dat geen aanspraak bestaat op inzage als de achterliggende vordering gelet op het daartegen gevoerde verweer onvoldoende aannemelijk is58..

Stelplicht met betrekking tot rechtmatig belang

Art. 843a Rv noch de toelichting daarop schept duidelijkheid over de vraag wat de omvang van de stelplicht (en bewijslast) is indien eiser/verzoeker inzage van bepaalde bescheiden vraagt.

Volgens Ekelmans59.zal “degene die inzage wenst te nemen in bescheiden duidelijk moeten vorderen dat hij inzage verlangt én moeten stellen dat is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv”.

Op een andere plaats heeft Ekelmans verdedigd dat de door de Hoge Raad in het kader van art. 1019a Rv geformuleerde maatstaf van het arrest AIB/Novisem60.zich ook voor toepassing buiten het IE-recht leent61.. In par. 4.9 van de schriftelijke toelichting van Syngenta wordt instemmend naar deze opvatting verwezen en wordt voorts gesteld dat dit evenzeer geldt voor de maatstaf van HR 9 december 2016 (Synthon/Astellas)62..

Beide arresten63.handelen over de stelplicht en bewijslast ten aanzien het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv in de situatie de rechtsbetrekking (gemotiveerd) wordt betwist.

De Hoge Raad overwoog in het arrest AIB/Novisem als volgt:

“4.1.5 (…) dat aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv – in geval van betwisting – niet reeds is voldaan indien (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom onderbouwd is gesteld. Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt dient dan zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art.1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarbij komt het immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Wel is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.

De in de feitenrechtspraak veelal gehanteerde formulering dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden

een redelijk vermoeden van een (dreigende) inbreuk moet kunnen worden afgeleid geeft geen blijk van miskenning van het voorgaande.

Opmerking verdient dat ingeval van een verzoek op de voet van art. 1019b Rv (tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal) – waarvoor eveneens is vereist dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt – de vereiste aannemelijkheid eerder aanwezig kan zijn dan wanneer het gaat om een verzoek of vordering tot het mogen inzien of het verkrijgen van afschrift of uittreksel van dat bewijsmateriaal.”

In de zaak Synthon/Astellas, die ook een beweerde IE-inbreuk betrof, beantwoordde de Hoge Raad prejudiciële vragen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Door Astellas was bepleit dat de Hoge Raad zou terugkomen van de maatstaf uit het AIB/Novisem-arrest. De Hoge Raad bekrachtigde zijn eerdere uitspraak echter en overwoog:

“3.2.1 (…) De Hoge Raad ziet geen aanleiding van deze uitspraak [AIB/Novisem; toevoeging A-G] terug te komen, zoals door Astellas is bepleit, nu de in het arrest genoemde maatstaf volgt uit de in art. 6 van de Handhavingsrichtlijn voor toewijzing van een vordering tot ‘overlegging van bewijsmateriaal’ gestelde eis, waarbij mede van belang is hetgeen is neergelegd in punt 20 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn (…)”

Zowel het arrest AIB/Novisem als rov. 3.2.1 van het arrest Synthon/Astellas houdt het oordeel in dat op grond van – met name art. 6 lid 1 van – de Handhavingsrichtlijn, de eiser die zich voor zijn exhibitievordering op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv op een rechtsbetrekking beroept die mede de grondslag voor het inzagerecht vormt, bij (gemotiveerde) betwisting van die rechtsbetrekking, het bestaan van de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk moet maken. Eiser dient daarvoor zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.

Hoewel het bestaan van een rechtsbetrekking een ander vereiste van art. 843a Rv is dan het vereiste van rechtmatig belang, legde de Hoge Raad in het arrest Synthon/Astellas als volgt een verband tussen de toetsing van het rechtmatig belang en de eis van voldoende aannemelijkheid van de rechtsbetrekking:

“3.3.4 Dit een en ander brengt mee dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken in de toetsing van het ‘rechtmatig belang’ de belangen van de verweerder dient te betrekken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de exhibitie verlangende partij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht64..”

Sijmonsma vindt het AIB/Novisem-criterium een te zwaar vereiste voor toepassing in art. 843a-verband. Redengevend daarvoor is, zo begrijp ik, dat erkenning van het belang van de waarheidsvinding zo groot is en de laatste jaren zo sterk is gegroeid dat een juiste omschrijving van de inhoud van het woord “rechtmatig” eerder is dat er geen “onrechtmatig belang” mag zijn, waarbij de onrechtmatigheid ook nog eens voor iedere redelijk denkend mens duidelijk moet zijn.

De woorden rechtmatig belang laten zich, aldus Sijmonsma, min of meer beschrijven als “redelijkerwijs nodig”65..

Ook De Bock wijst erop - onder verwijzing naar de conclusie van A-G Van Peursem voor het arrest AIB/Novisem - dat zij er (vooralsnog) niet van is overtuigd dat de door de Hoge Raad gegeven maatstaf ook moet worden toegepast in niet-IE zaken66..

De feitenrechtspraak is verdeeld. In een aantal gevallen is bij de beoordeling van het rechtmatig belang bij inzage in niet IE-zaken de maatstaf uit het arrest AIB-Novisem toegepast67., in andere gevallen een lichtere maatstaf68..

Stand van de wetgeving met betrekking tot rechtmatig belang

In wetsvoorstel 33 079 ontbrak in eerste instantie het vereiste van rechtmatig belang, maar dit werd naar aanleiding van de consultatie toch weer in het wetsvoorstel opgenomen. In de memorie van toelichting is over het vereiste opgemerkt dat die voorwaarde tot uitdrukking brengt dat het belang van degene die op informatie aanspraak maakt steeds moet worden afgewogen tegen de andere betrokken belangen. Het gaat, wat die laatstgenoemde belangen betreft, niet alleen om het belang van de wederpartij maar onder omstandigheden ook om het zelfstandige belang van degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, alsook het evenzeer zelfstandige belang van degene op wie de in de bescheiden opgenomen informatie mede betrekking heeft. Met de handhaving van de voorwaarde wordt, zo is opgemerkt, aan de rechtspraktijk een kapstok geboden de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanspraak op afschrift van bescheiden te kunnen beoordelen69..

De expertgroep heeft in haar advies onder meer voorgesteld het begrip ‘rechtmatig belang’ in art. 843a Rv te vervangen door ‘voldoende belang’, vanwege de verwarring die het begrip met zich brengt en de weinige houvast die de rechtspraak van de Hoge Raad biedt70.. De eis ‘voldoende belang’ moet aldus de expertgroep processueel worden ingevuld, wat betekent dat de rechter moet beoordelen of de situatie waarin het verzoek wordt toegewezen, in procedureel opzicht een verschil oplevert ten opzichte van de situatie waarin het verzoek níét wordt toegewezen. Een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor - en dus ook een verzoek om inzage - kan dan onder omstandigheden worden afgewezen wanneer erin het geheel geen vordering (meer) is waarop de gewenste informatie betrekking heeft, aldus de expertgroep71..

In de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW - dat bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt - is over het belangvereiste onder meer het volgende opgemerkt72.:

“Ook deze regel is niet met zoveel woorden in de huidige wetgeving opgenomen en ook hier heeft de rechtspraak niettemin zich steeds naar deze regel gedragen. Point d’intérêt, point d’action. Ook bij het gebruik maken van rechtsmiddelen tegen een vonnis of verweermiddelen tegen een eis wordt de regel algemeen toegepast. (...)

Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen, In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en als die bedoeld in artikel 1 lid 2. Ook voor het tegenwoordige recht zal men dat moeten aannemen. Er is geen reden waarom het in het ontwerp anders zou moeten zijn.”

Uit dit citaat blijkt dat bij de beoordeling van ‘voldoende belang’ als bedoeld in art. 3:303 BW een lichte toets wordt toegepast73..

In het wetsvoorstel modernisering bewijsrecht is - in lijn met het advies van de expertgroep - voorgesteld het criterium rechtmatig belang te vervangen door voldoende belang.

Daartoe is in het voorgestelde art. 149b lid 1, eerste volzin, Rv bepaald dat een partij die een rechtsbetrekking heeft tegenover degene die beschikt over bepaalde gegevens over die rechtsbetrekking, recht heeft op inzage, afschrift of uittreksel van die gegevens als zij daarbij voldoende belang heeft.

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat, net zoals het huidige art. 843a Rv bepaalt, voor het recht op inzage, afschrift of uittreksel aan de voorwaarden moet worden voldaan dat degene die informatie verlangt partij moet zijn bij de rechtsbetrekking, de verlangde informatie afgebakend moet zijn en voorts dat een partij voldoende belang moet hebben bij haar vordering74..

Het verzoek tot inzage tijdens een lopende procedure krijgt in het wetsvoorstel (onder meer) een wettelijke basis in het voorgestelde art. 194 Rv. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid om in een procedure de rechter te verzoeken om de wederpartij te bevelen tot het verstrekken van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde gegevens. Dit verzoek moet voldoen aan de vereisten van het voorgestelde artikel 149b lid 1 Rv, waaronder het vereiste van voldoende belang75..

Ten aanzien van dat vereiste is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel het volgende opgemerkt:

“Voldoende belang

De derde voorwaarde voor het recht op inzage van bepaalde gegevens is dat een partij daarbij een voldoende belang heeft. In het huidige recht moet sprake zijn van een rechtmatig belang. De eis van een ‘voldoende belang’ sluit meer aan bij de criteria voor toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen, zoals een voorlopig getuigenverhoor, en wordt daarom met het stroomlijnen van de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen hier overgenomen. Het begrip ‘voldoende belang’ is ook een in de rechtspraktijk vertrouwd begrip vanwege de bepaling van artikel 3:303 BW dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet die inzage ook worden verstrekt (curs. A-G). Alleen als bij degene die over de verlangde gegevens beschikt, zwaarwegende belangen bestaan die zich tegen de gegevensverstrekking verzetten, hoeft geen inzage te worden gegeven. De bescherming van de belangen van degene van wie informatie wordt opgevraagd, wordt geregeld in het tweede lid van artikel 149b76..”

Een verzoek tot inzage dat wordt ingediend voorafgaand aan een (mogelijke) procedure wordt in het wetsvoorstel gelijkgesteld met de overige voorlopige bewijsverrichtingen77.. De consequentie daarvan is dat het verzoek ten aanzien van de criteria van toewijzing/afwijzing op een lijn moet worden geplaatst met andere voorlopige bewijsverrichtingen, zoals bijvoorbeeld het voorlopig getuigenverhoor.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe dienen dat belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid vooraf opheldering kunnen verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen78.. Dat doel bepaalt ook de inhoud van het verzoekschrift. Dienaangaande heeft de Hoge Raad een en andermaal uitgemaakt dat een verzoeker zich niet al in het verzoekschrift nauwkeurig behoeft uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade, omdat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering niet ter toetsing voorligt.

Vaste rechtspraak is tevens dat de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor in het inleidend verzoekschrift weliswaar ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv de aard en het beloop van de vordering dient te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen, maar dat hij niet al in het verzoekschrift nauwkeurig behoeft te vermelden welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. En hij hoeft zich ook niet uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade79.. Dat laatste vloeit voort uit het doel van het voorlopig getuigenverhoor te weten de beoordeling of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.

In de derde plaats is vaste rechtspraak80.dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts mag worden afgewezen op de grond dat (i) van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), (ii) het verzoek strijdig is met een goede procesorde, (iii) het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar en (iv) de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

Het voorgestelde art. 196 Rv neemt in het tweede lid tot uitgangspunt dat de rechter een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen toewijst, tenzij de rechter van oordeel is dat een van de in dat lid genoemde vijf afwijzingsgronden aanwezig is. Daarbij is aangesloten bij de onder 2.42 genoemde afwijzingsgronden, terwijl daarnaast het vereiste van voldoende bepaaldheid van de bescheiden en de weigeringsgrond van gewichtige redenen uit het inzagerecht zijn overgenomen.

Onvoldoende belang wordt in het tweede lid van het voorgestelde art. 196 Rv als afwijzingsgrond genoemd (onder b). In de toelichting daarop is opgemerkt dat van onvoldoende belang sprake is wanneer de verzoeker niet duidelijk vermeldt wat hij met de voorlopige bewijsverrichting wil bereiken of niet concreet omschrijft welk potentieel of gerezen geschil aan het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen ten grondslag ligt81..

De omschrijvingen in de toelichting van de begrippen ‘voldoende belang’ als vereiste en ‘onvoldoende belang’ als afwijzingsgrond verschillen van elkaar. Wellicht wordt hetzelfde bedoeld, maar in de toelichting wordt niet met zoveel woorden ingegaan op de verhouding tussen beide.

Verhouding rechtmatig belang en bestaan rechtsbetrekking

Uit het wetsvoorstel blijkt dat het ‘niet bestaan van een rechtsbetrekking’ geen afwijzingsgrond is voor een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen (het wordt niet genoemd in het voorgestelde art. 196 lid 2 Rv), terwijl het ‘bestaan een rechtsbetrekking’ op grond van het voorgestelde art. 149b lid 1 Rv wel een vereiste is waaraan moet zijn voldaan wil er recht bestaan op inzage82.. Dat vereiste geldt ook in het geval inzage wordt verzocht op de voet van het voorgestelde art. 194 Rv in een lopende procedure.

In (de toelichting op) het wetsvoorstel is de verhouding tussen de huidige vereisten van het rechtmatig belang en het bestaan een rechtsbetrekking en de mogelijke rol die de (voldoende) aannemelijkheid van de rechtsbetrekking bij de invulling van het vereiste van ‘voldoende belang’ of het afwijzingscriterium ‘onvoldoende belang’ kan spelen, niet expliciet aan de orde gesteld.

Wel blijkt uit de toelichting wat onder ‘het bestaan van een rechtsbetrekking’ moet worden begrepen:

“Bestaan van een rechtsbetrekking

(…) Het bestaan van een rechtsbetrekking hoeft nog niet in rechte vast te staan. De inzet van een procedure kan juist bestaan in de vraag of tussen partijen al dan niet een rechtsbetrekking bestaat. Vaak zijn bepaalde feiten die van belang zijn voor het bestaan, de inhoud of de omvang van een rechtsbetrekking nog niet helder. Precies om die reden kan een partij aanspraak maken op bepaalde gegevens waarover zij niet zelf beschikt, maar een ander wel. Het uitwisselen van deze gegevens kan tot opheldering van de feiten leiden en er soms zelfs toe leiden dat een procedure kan worden voorkomen. Met behulp van de verkregen informatie kan een partij haar proceskansen beter inschatten en kan het geschil over een rechtsbetrekking bijvoorbeeld buitengerechtelijk worden opgelost. Uit de verkregen informatie kan ook blijken dat een partij die meende bij een rechtsbetrekking betrokken te zijn, dat toch uiteindelijk niet is, waardoor een potentieel geschil tussen partijen vroegtijdig kan worden beëindigd. Gelet op het doel om opheldering van de feiten te verkrijgen en geschillen zo effectief mogelijk op te lossen, moet het begrip “partij bij een rechtsbetrekking” ruim worden opgevat (…)83.”

De expertgroep ziet in het arrest Synthon/Astellas een verband tussen het vereiste van ‘voldoende belang’ - als vervanging van het vereiste ‘rechtmatig belang’ van art. 843a lid 1 Rv - en de eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a lid 1 Rv bedoelde rechtsbetrekking. Het vervangen van ‘rechtmatig belang’ door ‘voldoende belang’ brengt volgens de expertgroep namelijk mee dat de zwaardere eis van het arrest AIB/Novisem (vooralsnog) niet in het commune recht behoeft te worden overgenomen. De expertgroep heeft in dat verband (onder meer) het volgende opgemerkt:

“3.5.8 Geen eis van aannemelijkheid van het bestaan van een ‘rechtsbetrekking’

[124] Voor het stellen van de eis van aannemelijkheid van het bestaan van de rechtsbetrekking kan steun gevonden worden in de Europese Handhavingsrichtlijn en de daarop gevormde rechtspraak (zie nr. 74). Wij menen echter dat de door ons voorgestelde eis van voldoende belang de rechter een maatstaf biedt om aan de hand van de stellingen van de verzoekende partij te beoordelen of dit belang aanwezig is. Een aparte eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) voegt daaraan niets toe.84.Dit is in zaken betreffende intellectuele eigendom in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad overweegt in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834(Synthon/Astellas), samengevat in 3.3.4 , namelijk ‘dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken in de toetsing van het ‘rechtmatig belang’ de belangen van de verweerder dient te betrekken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de exhibitie verlangende partij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht)’.85.”

“[144] De vraag rijst nog of aansluiting moet worden gezocht bij de hogere eisen die in het genoemde arrest AIB/Novisem in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht. Die eisen sluiten aan bij de Europese rechtspraak in IE-zaken en vooralsnog zien wij geen noodzaak daarbij in het commune recht aan te sluiten, nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv. Verwezen wordt naar wat wij hebben opgemerkt in par. 3.5.8.”86.

Behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2

Subonderdeel 2.1 klaagt - samengevat - dat het hof heeft miskend dat degene die inzage, afgifte (bedoeld zal zijn: afschrift) of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen dat zijn rechtmatig belang bij het gevorderde bewijsmateriaal voldoende aannemelijk is. Het subonderdeel geeft vervolgens een invulling aan deze maatstaf met de stelling dat degene die exhibitie vordert, ook voldoende moet stellen en onderbouwen waarom hij, naast het bewijsmateriaal waarover hij reeds beschikt, óók een rechtmatig (direct, en concreet) belang bij het gevorderde bewijsmateriaal heeft, (mede) in het belang van het voorkomen van een fishing expedition, zodanig dat het belang van degene onder wie het gevorderde materiaal berust bij het niet verstrekken daarvan daarvoor moet wijken.

In cassatie kan in de eerste plaats tot uitgangspunt worden genomen dat aan het vereiste van een rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid van art. 843a Rv is voldaan.

Het hof heeft namelijk – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat de door [verweerster] gevraagde stukken (zie daarover rov. 3.8) een rechtsverhouding betreffen waarbij [verweerster] partij is. Dit geldt zowel voor de stukken met betrekking tot het onderzoek dat door en in opdracht van Syngenta is uitgevoerd als de correspondentie tussen [A] of haar vervoerders enerzijds en Syngenta anderzijds (zie rov 3.10 en 3.12).

Daarnaast heeft het hof in rov. 3.1187., die in cassatie niet wordt bestreden, geoordeeld dat aan het vereiste van rechtmatig belang is voldaan ten aanzien van het verzoek van [verweerster] tot inzage “van de overige stukken”.

Het gaat derhalve om de beoordeling door het hof van het verzoek tot inzage van (i) de stukken waarin de keuzes vastliggen die Syngenta aan de start en in de loop van de onderzoeken heeft gemaakt om het object van onderzoek (nader) te bepalen, en (ii) de correspondentie tussen [A] of haar vervoerder enerzijds en Syngenta anderzijds over de bron van de besmetting.

Bij die beoordeling, die uitmondt in de overweging dat rechtmatig belang bij dat verzoek aanwezig is, heeft het hof het doel van het verzoek betrokken, te weten een inschatting van haar proceskansen in een door haarzelf of Syngenta aan te spannen procedure88..

Subonderdeel 2.1 stelt dat de maatstaf zou moeten zijn dat degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat zijn rechtmatig belang bij het gevorderde bewijsmateriaal voldoende aannemelijk is.

Mij is niet duidelijk waarop de door het subonderdeel verwoorde maatstaf is gebaseerd.

Ik ga ervan uit dat Syngenta hierbij doelt op de maatstaf van de arresten AIB/Novisem en Synthon/Astellas (zie onder 2.23 van de conclusie).

Daargelaten of de AIB/Novisem-maatstaf - te weten dat de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk moet worden gemaakt - in niet-IE zaken zou moeten worden toegepast, en dan ook nog eens - gelet op het Synthon/Astellas arrest - op het begrip ‘rechtmatig belang’, ziet de AIB/Novisem-maatstaf alleen op de situatie dat er sprake is van een (gemotiveerd) betwiste rechtsbetrekking (zie hiervoor, onder 2.24-2.27).

Nu in cassatie, zoals opgemerkt, uitgangspunt is dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen [verweerster] en Syngenta (zie hiervoor, onder 2.49), is de vraag of de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is gemaakt in deze zaak niet meer aan de orde.

Subonderdeel 2.1 faalt mitsdien.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof bovendien miskend dat de vraag of degene die exhibitie vordert zijn rechtmatig belang voldoende heeft gesteld en onderbouwd, moet worden beantwoord met inachtneming van het ter zake gevoerde verweer. Het hof heeft zijn oordeel (althans) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op Syngenta’s betoog dat [verweerster] (i) volledige informatie heeft over de omstandigheden van de besmetting aangezien deze bij haar in de kassen is vastgesteld; (ii) zelf onderzoeken heeft laten uitvoeren, (iii) beschikt over uitgebreide correspondentie met Syngenta en (iv) over de RCA en het onderzoek van Scientia Terrae zelf, alsmede over e-mailcorrespondentie met DCM, en dat [verweerster] in dit licht geen rechtmatig belang bij verdere informatie heeft (onderbouwd)89.. In het licht van deze stellingen, valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij de voorbereidende stukken naast de RCA en het onderzoek van Scientia Terrae zelf. De enkele mogelijkheid dat de voorbereidende stukken voor haar nuttig zijn naast die rapporten zelf, is hiertoe onvoldoende90..

Gezien de bewoordingen van deze klacht91.bouwt subonderdeel 2.2 m.i. voort op de door Syngenta in subonderdeel 2.1 voorgestelde maatstaf. De klacht faalt daarom om dezelfde reden als de klacht van subonderdeel 2.1.

Bovendien mist de klacht, voor zover wordt geklaagd dat het hof de vier in het subonderdeel omschreven stellingen van Syngenta (het ‘terzake gevoerde verweer’) niet heeft meegenomen bij de beoordeling van het rechtmatig belang, feitelijke grondslag. Het hof heeft genoemde stellingen blijkens rov. 3.10 en de in cassatie niet bestreden rov. 3.11 in zijn afweging betrokken. Deze afweging is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook in zoverre faalt het subonderdeel.

Onderdeel 2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen het eerste deel van rov. 3.14 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.14 Ad grief 6. Syngenta heeft niet aannemelijk gemaakt dat zwaarwegende belangen harerzijds zich tegen overlegging van de hiervoor omschreven bescheiden verzetten, behalve voor zover het gaat om overleg met haar advocaat, waarvan de inhoud uit de aard der zaak geheim moet blijven en die het hof daarom zal uitsluiten van de veroordeling. (…)”

Subonderdeel 3.1 luidt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het belang om (intern en/of extern) vrijelijk en in vertrouwen te kunnen overleggen over en onderzoek voor te bereiden naar (de feiten die ten grondslag liggen aan) een (geschil over een) rechtsverhouding met een derde, (althans in beginsel) geacht moet worden een zwaarwegend belang te zijn. Het hof heeft miskend dat met een beroep op dat belang, zoals Syngenta dat heeft gedaan, derhalve (althans in beginsel) aannemelijk is gemaakt dat zwaarwegende redenen bestaan op grond waarvan niet aan de vordering hoeft te worden voldaan92..

Volgens subonderdeel 3.2 is – verkort weergegeven – het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu Syngenta in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de interne besluit- en gedachtevorming binnen Syngenta zoals die kenbaar is uit de door [verweerster] gevraagde stukken vertrouwelijk is, Syngenta heeft uiteengezet dat het gaat om communicatie binnen Syngenta en door Syngenta met haar externe adviseurs over hoe om te gaan met de besmetting en de juridische nasleep daarvan, en dat zij dit in vrijheid en beslotenheid moet kunnen doen93.. Op dat essentiële betoog heeft het hof, zo stelt het subonderdeel, niet (kenbaar) gerespondeerd anders dan dat Syngenta “zwaarwegende belangen niet aannemelijk heeft gemaakt”, welke overweging in het licht van het gemotiveerde betoog van Syngenta evenwel ontoereikend is.

Het vierde lid van art. 843a Rv bepaalt, voor zover van belang, dat degene die die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering tot inzage te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn.

Met betrekking tot art. 22 lid 2 Rv, dat een soortgelijke uitzondering bevat, heeft de Hoge Raad in het arrest De Telegraaf/Staat 94.geoordeeld dat slechts van gewichtige redenen sprake kan zijn indien in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

De beoordeling of sprake is van een gewichtige reden, geschiedt aan de hand van een belangenafweging, waarbij het aankomt op de concrete omstandigheden van het geval95.. In de memorie van toelichting op art. 22 Rv in 2002 is opgemerkt dat “niet nauwkeurig kan worden aangegeven hoe ruim de mogelijkheid is dat bepaalde feiten of stellingen wegens gewichtige redenen niet hoeven te worden weergegeven. Het oordeel hierover is immers overgelaten aan de rechter, die daarbij het gewicht van de reden voor de weigering moet afwegen tegen het belang dat recht kan worden gedaan mede op grond van de gevraagde gegevens”96..

In het hiervoor geciteerde oordeel ligt besloten dat het hof de vereiste belangenafweging heeft verricht, en tot de slotsom is gekomen dat het belang van geheimhouding waarop Syngenta een beroep heeft gedaan minder zwaarder weegt dan het belang van [verweerster] bij verstrekking van de in rov. 3.13 genoemde stukken en dat er derhalve geen sprake is van een gewichtige reden die zich tegen inzage verzet (behalve voor zover het gaat om overleg met haar advocaat). Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, staat een zwaarwegend belang niet per definitie in de weg aan het recht op inzage.

Het oordeel van het hof geeft aldus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 3.1. treft dan ook geen doel.

Het hof heeft in rov. 3.8 – in cassatie niet bestreden – opgesomd op welke stukken het hoger beroep nog betrekking had, te weten: de ‘separate risk assessment’, alle (al dan niet tussentijdse en concept-) onderzoeksverslagen, analyses, rapporten, e-mails, faxen, brieven, gespreksverslagen en overige notulen die betrekking hebben op de RCA, het onderzoek van Scientia Terrae en de ‘separate risk assessment’.

Ten aanzien van de ‘seperate risk assesment’ heeft het hof in rov. 3.10 overwogen dat dit kennelijk de interne besluitvorming binnen Syngenta betreft over de vraag of het, gelet op de uitkomsten van het verrichte onderzoek, verantwoord is verder zaken te doen met [verweerster] als kweker en dat deze afweging [verweerster] niet aangaat. In zoverre heeft het hof niet alleen gerespondeerd op de door Syngenta aangevoerde argumenten, maar Syngenta op dit punt ook in het gelijk gesteld.

Het hof heeft ook inzage geweigerd in tussentijdse verslagen die Scientia Terrae van haar onderzoek zou hebben gemaakt. Dat laatste is namelijk, aldus het hof in rov. 3.13, door Syngenta betwist en het tegendeel is het hof niet gebleken.

Ook heeft het hof in rov. 3.13 geoordeeld dat het verzoek, voor zover het betrekking heeft op de tussentijdse en concept-onderzoeksverslagen van de RCA, de verslagen van besprekingen over de totstandkoming en de voortgang van de RCA en het onderzoek door Scientia Terrae, alsmede de aansprakelijkstelling van [A] en de reactie van [A] daarop, aan de bepaaldheidseis voldoet.

De beoordeling of door Syngenta aangevoerde gewichtige redenen zich tegen inzage verzetten, betreft dus alleen (i) de tussentijdse en concept-onderzoeksverslagen van de RCA, (ii) de verslagen van besprekingen over de totstandkoming en de voortgang van de RCA en het onderzoek door Scientia Terrae, en (iii) de aansprakelijkstelling van [A] en de reactie van [A] daarop, ter beoordeling voorlag of gewichtige redenen zich tegen inzage verzetten.

In het oordeel van het hof dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen bescheiden waarin “het gaat om overleg met haar advocaat” en overige bescheiden, blijkt dat het hof acht heeft geslagen op de stellingen van Syngenta in haar beroepschrift (§ 10.9-10.11 en 10.12-10.1397.) ten aanzien van de hiervoor vermelde stukken en dus heeft gerespondeerd op de in subonderdeel 3.2 vermelde stellingen ten aanzien van die bescheiden.

Dit oordeel behoefde m.i. ook geen nadere motivering nu Syngenta in haar beroepschrift (§ 10.9-10.11) slechts in het algemeen heeft betoogd98.- door [verweerster] in haar verweerschrift weersproken99.- dat de door [verweerster] verzochte bescheiden voor het overgrote deel onderdeel vormen van de interne besluit- en gedachtenvorming100..

Ook subonderdeel 3.2 faalt derhalve.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof en zijn veroordeling van Syngenta om afschriften te verstrekken van “alle (al dan niet tussentijdse en concept-) onderzoeksverslagen van de RCA” aldus moet worden verstaan dat hieronder óók tussentijdse en concept onderzoeksverslagen van de RCA moeten worden begrepen die deel uitmaken van de communicatie tussen Syngenta en haar advocaat, dat oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, althans zijn arrest innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof bescheiden waarbij het gaat om het overleg van Syngenta met haar advocaat (terecht) heeft uitgesloten van zijn exhibitieveroordeling101.. In zoverre zou het oordeel van het hof oordeel eveneens getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omdat deze onderzoeksverslagen van de RCA onder de ‘gewichtige redenen’- uitzondering van art. 843a lid 4 Rv vallen, althans onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van het beroep van Syngenta op die uitzondering, aldus subonderdeel 3.3102..

De door het subonderdeel veronderstelde lezing van het oordeel en het dictum van het hof is onjuist. De veroordeling van Syngenta om [verweerster] afschrift te verstrekken van alle (al dan niet tussentijdse en concept-) onderzoeksverslagen van de RCA, heeft evident betrekking op alle (al dan niet tussentijdse en concept-) onderzoeksverslagen van de RCA zelf. Dergelijke stukken, ook voor zover Syngenta deze aan haar advocaat heeft verzonden, vallen niet onder “overleg met haar advocaat”.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 3 in zijn geheel geen doel treft.

Onderdeel 4 richt zich tegen het tweede deel rov. 3.14 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.14 Ad grief 6. (…) Het hof is niet ervan overtuigd geraakt dat de rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de beperkte mogelijkheden van [verweerster] om buiten haar eigen bedrijf onderzoek te doen naar de oorzaken van de ontstane problemen.”

Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof een voor toewijzing van een geslaagd beroep op artikel 843a lid 4 Rv te strenge maatstaf heeft toegepast. Volgens het subonderdeel slaagt een beroep op art. 843a lid 4 Rv niet eerst indien de rechter ervan overtuigd is dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, maar reeds indien dit redelijkerwijs kan worden aangenomen.

Volgens subonderdeel 4.2 heeft het hof daarnaast miskend dat indien een (definitief) stuk in het geding is gebracht, een goede rechtsbedeling geacht moet worden ook gewaarborgd te zijn zonder de stukken die betrekking hebben op de voorbereiding van dat stuk, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel.

Subonderdeel 4.3 bevat tot slot de klacht dat het oordeel van het hof voorts onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het niet kenbaar is ingegaan op de essentiële stelling van Syngenta103.dat [verweerster] via het reeds toegewezen voorlopig getuigenverhoor voldoende informatie zal kunnen verkrijgen om haar rechtspositie te kunnen bepalen.

Op grond van art. 843a lid 4 Rv kan inzage worden geweigerd indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Onder 2.18 van deze conclusie heb ik uit de memorie van toelichting op het vierde lid geciteerd. Daaruit blijkt onder meer dat de wetgever voor ogen stond dat er geen goede grond voor een exhibitieplicht is indien productie van bewijsmiddelen uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist, dat onder omstandigheden redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar zullen wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling en dat het hierbij in beginsel erop aankomt of een partij een onredelijk (of: ‘unfair’) voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)-stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt.

Voorts is in de toelichting opgemerkt dat in het algemeen zal kunnen worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen, maar dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.

Uit deze laatste passage kan evenwel niet worden afgeleid dat als de mogelijkheid bestaat om bewijs langs andere weg te krijgen, het een gegeven is dat de behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Ik verwijs in dit verband naar het arrest van 29 september 2017104.waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat uitgangspunt is dat de slotzinsnede van art. 843a lid 4 Rv, bepalende dat een exhibitievordering niet toewijsbaar is ‘indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’, in het licht van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de belangen van de betrokken partijen moet worden toegepast. Daarbij kan volgens de Hoge Raad onder meer gewicht toekomen aan de omstandigheid dat een andere wijze van vergaring van bewijs bezwaarlijker of minder effectief kan zijn dan de gevraagde inzage in of afgifte van bescheiden. Het gaat er immers blijkens de desbetreffende zinsnede van het vierde lid om dat een behoorlijke rechtsbedeling gewaarborgd is. Daarom ligt in art. 843a lid 4 Rv niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn, aldus de Hoge Raad.

Het begrip ‘redelijkerwijs’ in het vierde lid van art. 843a Rv wijst op een belangenafweging. Die heeft het hof verricht in rov. 3.11, waarnaar het hof in rov. 3.14 verwijst met zijn overweging ten aanzien van de beperkte mogelijkheden van [verweerster] om buiten haar eigen bedrijf onderzoek te doen naar de oorzaken van de ontstane problemen. Het hof heeft aldaar het volgende overwogen:

“(..) De RCA heeft op het bedrijf van [verweerster] geen feitelijke bron van de besmetting kunnen aanwijzen. De conclusie dat het bedrijf van [verweerster] de meest waarschijnlijke bron is van de besmetting met het Pepinomozaïekvirus berust (slechts) op een vergelijking van de lengte van de periode tussen aflevering van de planten in kwestie en de eerste constatering van de besmetting met de incubatietijd. Uiteraard zou [verweerster] nader onderzoek kunnen doen naar de vraag hoe binnen haar bedrijf de geldende protocollen worden nageleefd, maar dat neemt haar belang niet weg om ook het onderzoek van Syngenta op waarde te kunnen schatten, met name voor zover dat betrekking heeft op delen van de cyclus die zich buiten haar beïnvloedingssfeer bevinden, de kweek van de jonge planten en het vervoer daarvan naar haar bedrijf. Omdat [verweerster] met [A] geen enkele contractuele band heeft, is eigen onderzoek van [verweerster] daarnaar uitgesloten. (…)”

Anders dan subonderdeel 4.1 betoogt, duiden de bewoordingen van het hof in rov. 3.14: “niet ervan overtuigd geraakt” (hetgeen ik begrijp als: niet van oordeel) niet op toepassing van een verkeerde maatstaf. Subonderdeel 4.1 faalt mitsdien.

Subonderdeel 4.2 maakt niet duidelijk waaruit zou volgen dat uitgangspunt is dat indien een (definitief) stuk in het geding is gebracht, een goede rechtsbedeling geacht moet worden ook gewaarborgd te zijn zonder de stukken die betrekking hebben op de voorbereiding van dat stuk, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel.

In de schriftelijke toelichting van Syngenta105.wordt de klacht van het subonderdeel gemotiveerd met de stelling dat - kort gezegd - inzage kan worden geweigerd, bijvoorbeeld als de productie van de gevraagde bescheiden uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist of als het bewijs van de betreffende feiten ook redelijkerwijs langs andere weg (bijvoorbeeld via een getuigenverhoor) kan worden verkregen. Daarbij verwijst de schriftelijke toelichting naar het arrest K./Aegon 106..

Uit dit arrest kan de in het subonderdeel geformuleerde regel echter niet worden afgeleid.

Voor het overige wordt in de schriftelijke toelichting op gewezen dat Syngenta volledige medewerking heeft verleend aan het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor107..

Daarover handelt ook subonderdeel 4.3.

Syngenta heeft in haar beroepschrift het volgende gesteld:

“10.4 Deze redenering [het oordeel van de rechtbank in rov. 3.9 dat de mogelijkheid om getuigen te bevragen naar aanleiding van of over de gevraagde gegevens een belang is dat niet aan [verweerster] ontzegd kan worden, toev. A-G] kan niet gevolgd worden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in het algemeen moet worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging óók gewaarborgd is indien het bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs langs andere weg kan worden verkregen. Daarbij wordt uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid tot het horen van getuigen.

In dit geval is er door de rechtbank, op verzoek van [verweerster] , reeds een voorlopig getuigenverhoor bevolen (Productie 1: Beschikking, onder 4.1) en dit voorlopig getuigenverhoor is ook al gepland. [verweerster] zal in dit getuigenverhoor twee werknemers van Syngenta horen die nauw betrokken waren bij de discussie over de besmetting; [betrokkene 1] (werkzaam als Lead Counsel Vegetables & Specialities) en [betrokkene 2] (werkzaam als Field Production Manager-EMEA-Vegetables). [verweerster] zal door middel van het getuigenverhoor, zeker in het licht van de uitgebreide informatie die zij al tot haar beschikking heeft over de besmetting, voldoende informatie kunnen verkrijgen om haar rechtspositie te kunnen bepalen.”

[verweerster] heeft die stellingen, voor zover relevant, als volgt weersproken108.:

“3.3.19. Anders dan Syngenta betoogt (…) is zonder afgifte van de gevraagde bescheiden een behoorlijke rechtsbedeling niet gewaarborgd.

Het moet in praktische zin, zo niet onmogelijk, dan toch in ieder geval in hoge mate belastend geacht worden voor alle betrokken partijen (niet in de laatste plaats de rechterlijke macht) als op basis van het horen van getuigen (al dan niet bij voorlopig getuigenverhoor) [verweerster] verder onderzoek moet gaan doen naar de door of vanwege Syngenta uitgevoerde onderzoeken naar de besmetting met PepMV, wie daarbij betrokken waren, welke onderzoeksopdrachten deze onderzoekers hebben meegekregen en welke resultaten de onderzoeken hebben opgeleverd. Niet uit het oog mag worden verloren dat het hier om technisch zeer complexe informatie gaat die zich niet eenvoudig laat reproduceren door getuigen.

Het is voorts de vraag wie er allemaal als getuigen in aanmerking komen voor verhoor in het kader van een onderzoek naar de besmetting met PepMV. Dat moeten er veel meer zijn dan de twee werknemers van Syngenta die zij gevraagd heeft te horen in het kader van het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor. En als [verweerster] gedwongen zou worden om eerst middels het horen van deze twee getuigen te bepalen wie zij vervolgens nog meer wil horen, en vervolgens nog weer, dan betekent zulks in de praktijk (verhinderdata partijen, getuigen, rechtbank) dat zij nog jarenlang bezig zal zijn om achter de informatie te komen die Syngenta in vergelijking daarmee wel heel erg eenvoudig kan overhandigen. De kosten die met een dergelijke exercitie gemoeid zijn, zijn voorts buitenproportioneel.

Het horen van getuigen is voor [verweerster] geen adequaat substituut voor het krijgen van inzage in de gevraagde bescheiden (…)”.

Het hiervoor onder 2.79 genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 september 2017 in aanmerking genomen en in het licht van het hiervoor geciteerde partijdebat, is het oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ook subonderdeel 4.3 treft geen doel.

Overigens kwam de bepaling dat geen recht op inzage bestaat als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd zonder verstrekking van de gevraagde gegevens, in wetsvoorstel 33 079 niet meer voor109..

Ditzelfde geldt voor het wetsvoorstel modernisering bewijsrecht. In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel is opgemerkt dat het inzagerecht niet langer fungeert als een soort ultimum remedium, zoals nu wordt gesuggereerd door art. 843a, vierde lid en dat het inzagerecht een goedkoop, eenvoudig, snel en betrouwbaar alternatief vormt voor bijvoorbeeld een tijdrovend getuigenverhoor of een kostbaar deskundigenbericht110..

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.