Rb. Amsterdam, 07-01-2016, nr. C/13/591781 / HA RK 15-247

wonende te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHOSEN B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

verzoekers,

advocaat mr. D.J. Rutgers te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

KPMG N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. de coöperatie

KPMG COÖPERATIE U.A.,

gevestigd te Amstelveen,

verweersters,

advocaat mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [verzoeker 1] , Chosen en KPMG worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De beschikking is (nader) bepaald op heden.

In 1984 is [verzoeker 1] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) KPMG.

Op 1 oktober 2000 hebben [verzoeker 1] , Chosen (de praktijk-B.V. van [verzoeker 1] ) en KPMG een managementovereenkomst met elkaar gesloten (hierna: de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst stelt Chosen [verzoeker 1] (in de overeenkomst aangeduid met “Partner”) aan KPMG ter beschikking voor het leveren van de in de overeenkomst en het Reglement KPMG nader omschreven diensten en levert [verzoeker 1] zijn arbeid/diensten dus via Chosen aan KPMG.

Artikel 9 (‘Toepasselijk recht; Arbitrage’) van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“9.2. Elk geschil met één of meerdere individuele Partners en/of BV’s dat voortvloeit uit of verband houdt met de onderhavige overeenkomst en/of het Reglement KPMG wordt beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van het Nederlandse Arbitrage Instituut.

Het scheidsgerecht zal bestaan uit drie arbiters en zal beslissen als goede personen naar billijkheid. De procedure zal worden gevoerd in de Nederlandse taal. De plaats van arbitrage is Amstelveen.”

Bij brief van 28 mei 2015 heeft KPMG de overeenkomst opgezegd. In deze brief is [verzoeker 1] tevens met ingang van 1 juni 2015 “Gardening Leave” aangezegd.

Bij brief van 10 juni 2015 heeft (de advocaat van) [verzoeker 1] de (geldigheid van de) beëindiging van de overeenkomst betwist.

Op 26 augustus 2015 heeft KPMG een arbitrage-aanvraag ingediend bij het

Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI).

Op 26 oktober 2015 heeft het NAI aan de advocaten bevestigd dat alle leden van het scheidsgerecht zijn benoemd.

Bij brief van 9 november 2015 heeft het scheidsgerecht KPMG in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken daarna een memorie van eis in te dienen.

[verzoeker 1] en Chosen verzoeken (samengevat), na aanvulling van hun verzoek, de rechtbank om bij beschikking

(i) te bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, waarbij in

ieder geval de in het verzoekschrift genoemde getuigen zullen

worden gehoord over de in het verzoekschrift gestelde feiten en omstandigheden (hierna: het eerste verzoek); en voorts

(ii) KPMG te gelasten aan [verzoeker 1] een afschrift te verstrekken van het in het aanvullend verzoekschrift vermelde rapport (hierna: het rapport) en het in het aanvullend verzoekschrift vermelde besluit van de Raad van Commissarissen (hierna: het besluit van de RvC) van KPMG op straffe van verbeurte van een dwangsom (hierna: het tweede verzoek).

[verzoeker 1] en Chosen leggen aan deze verzoeken kort samengevat het volgende ten grondslag. [verzoeker 1] en Chosen verzoeken een voorlopig getuigenverhoor, zulks met het oog op een eventuele procedure waarin zij zich op het standpunt zullen stellen dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig is, althans dat KPMG schadeplichtig is jegens hen. Voordat verzoekers een dergelijke procedure entameren, hebben zij recht en belang om hun (rechts)positie (nog) beter te bepalen, welke positiebepaling ook weer van invloed kan zijn op de soort en inhoud van (een) jegens KPMG te entameren procedure(s). In dat verband is het noodzakelijk om op korte termijn getuigen te horen, die een rol spelen of hebben gespeeld, bij de onderwerpen van geschil die verzoekers en KPMG verdeeld houden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker 1] hieraan toegevoegd dat hij ook overweegt een procedure tegen KPMG te entameren op grond van onrechtmatige daad in verband met de diffamerende publicaties over hem in de pers en heeft hij aangevoerd dat hij van mening is dat tussen hem en KPMG (nog steeds) een arbeidsovereenkomst bestaat en dat hij tevens getuigen wil horen om te bepalen of hij een loonvordering zal instellen bij de kantonrechter.

[verzoeker 1] en Chosen baseren hun tweede verzoek primair op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en subsidiair op artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Aan dit verzoek leggen [verzoeker 1] en Chosen ten grondslag dat het daarin bedoelde rapport de basis is voor het besluit van KPMG om [verzoeker 1] te verzoeken zijn functie van [functie] neer te leggen en hem voor te stellen gebruik te maken van de mogelijkheid om op 57-jarige leeftijd uit te treden. [verzoeker 1] en Chosen wensen het besluit van de RvC te ontvangen omdat zij begrijpen dat dit besluit grond gaf voor het voor [verzoeker 1] diffamerende besluit tot directe non-actiefstelling. Ten slotte stellen zij dat zowel het rapport als het besluit van de RvC zien op verwerking van persoonsgegevens van [verzoeker 1] .

KPMG voert verweer en stelt zich onder meer op het standpunt dat de rechtbank zich in de onderhavige verzoekschriftprocedure onbevoegd dient te verklaren op grond van het bepaalde in (het per 1 januari 2015 geldende) artikel 1022c Rv.

Op de (nadere) stellingen van partijen zal, voor zover nodig, in het kader van de beoordeling worden ingegaan.

Artikel 186 lid 1 Rv bepaalt dat in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door

getuigen is toegelaten, voordat de zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende

onverwijld een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen.

Artikel 187 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verzoek wordt

gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig

wordt gemaakt, kennis te nemen.

In de overeenkomst is een arbitrageclausule opgenomen. [verzoeker 1] en Chosen hebben niet betwist dat de arbitrageclausule op hun relatie met KPMG van toepassing is

KPMG heeft inmiddels een procedure bij het NAI aanhangig heeft gemaakt. Dit betekent dat de artikelen 1022b en 1022c Rv voor de beoordeling relevant zijn. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 1022b Rv

Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging, of inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te bevelen.

Artikel 1022c Rv

Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2012-2013, 33 611, nr. 3) staat over deze wetsartikelen het volgende:

“Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo’n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarbij de arbiters eerder zullen worden benoemd dan dat de overheidsrechter tot behandeling van de zaak kan overgaan.”

Uit de door KPMG overgelegde producties blijkt dat de arbiters reeds zijn benoemd, hetgeen door [verzoeker 1] is bevestigd. KPMG heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij uiterlijk op 9 december 2015 een memorie van eis moet indienen bij het NAI. Derhalve is inmiddels een procedure bij het NAI aanhangig, welke procedure, gelijk de onderhavige, ziet op de tussen partijen op 1 oktober 2000 gesloten overeenkomst, c.q. de (rechtsgevolgen van de) beëindiging daarvan.

Beoordeeld moet worden of een beslissing tot het horen van getuigen (of het verstrekken van afgifte van stukken) in de procedure bij het NAI niet of niet tijdig kan worden verkregen. Indien die mogelijkheid wel bestaat, is voor toewijzing van de onderhavige verzoeken geen plaats. In dit verband is van belang dat het NAI Arbitragereglement aan arbiters een grote mate van vrijheid toekent ten aanzien van de bewijsvoering in het algemeen en het horen van getuigen in het bijzonder. Uit de relevante bepalingen van het Arbitragereglement volgt dat partijen zich bij iedere stand van de procedure tot arbiters kunnen wenden met het verzoek getuigen te horen. Gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld ten aanzien van de stand van zaken in de arbitrageprocedure en gezien de omstandigheid dat het NAI de mogelijkheid kent tot het treffen van voorlopige voorzieningen en het horen van getuigen, is de rechtbank van oordeel dat zij zich onbevoegd dient te verklaren om van de onderhavige verzoeken kennis te nemen.

Bij deze beslissing speelt ook het volgende een rol. De rechtbank acht het van belang dat arbiters de getuigen zelf kunnen horen en hetgeen zij verklaren uit eerste hand kunnen vernemen (vgl. het in artikel 155 Rv neergelegde beginsel dat de rechter die de beslissing neemt in een zaak ook zelf de getuigen hoort). Gedurende de procedure bij het NAI zal bovendien meer duidelijkheid bestaan over de punten waarover getuigen zullen moeten worden gehoord, hetgeen de proceseconomie ten goede komt.

Dat [verzoeker 1] stelt tevens te overwegen een procedure op grond van onrechtmatige daad tegen KPMG te entameren en mogelijk een procedure bij de kantonrechter doet hier niet aan af. Ten aanzien van de onrechtmatige-daadactie geldt dat de arbitrageclausule in de overeenkomst zodanig ruim is geformuleerd dat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank ook een dergelijke actie daaronder valt. Dat tussen [verzoeker 1] en KPMG (nog) een arbeidsovereenkomst bestaat acht de rechtbank vooralsnog uiterst onaannemelijk.

Ten overvloede wordt overwogen dat gelet op de werkvoorraad van de rechtbank het onwaarschijnlijk is dat een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank eerder dan drie maanden na toewijzing van het verzoek zou kunnen worden gehouden.

Ten aanzien van het tweede verzoek, voor zover gegrond op artikel 843a Rv, geldt allereerst dat – zoals KPMG heeft aangevoerd – een dergelijk verzoek in beginsel niet kan worden gedaan in dit verzoekschrift. Een verzoek op grond van artikel 843a Rv kan worden gedaan als zelfstandige vordering bij dagvaarding en in een lopend geding. Naar het oordeel van de rechtbank kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet worden aangemerkt als een lopend geding. Dit verzoek wordt immers juist ingediend om te bewerkstelligen dat getuigen worden gehoord voordat een geding aanhangig is/wordt gemaakt. Op grond van artikel 1022c Rv zal de rechtbank zich evenwel onbevoegd verklaren op dezelfde gronden als gelden voor de afwijzing van het verzoek strekkende tot het horen van getuigen.

Voor zover het tweede verzoek is gegrond op artikel 35 Wbp, zal het worden afgewezen omdat [verzoeker 1] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat in het rapport en het besluit van de RvC persoonsgegevens zijn verwerkt.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

5. De beslissing

De rechtbank:

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het eerste en het tweede verzoek, het tweede verzoek voor zover het is gegrond op artikel 843a Rv;

wijst het tweede verzoek, voor zover gegrond op artikel 35 Wbp, af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2016.