Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-05-2016, nr. 200.177.762/01

gevestigd te Lochem,

hierna: GBJ,

2. Gebr. De Jonge Rela B.V.,

gevestigd te Lochem,

hierna: GBJ Rela,

3. ISB I Company,

gevestigd te Lochem,

hierna: ISB,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: GBJ c.s.,

advocaat: mr. H.W. ten Katen, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

wonende te Harlingen,

hierna: Feenstra

2. Anna Catharina Alida Bauritius,

wonende te Harlingen,

hierna: Bauritius

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden

hierna gezamenlijk: Feenstra c.s.

advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden van8 september 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de spoedappeldagvaarding in kort geding d.d. 24 september 2015 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in voorwaardelijk incidenteel appel d.d. 3 november 2015 met producties,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel d.d. 24 november 2015.

Vervolgens hebben partijen stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van GBJ c.s. in het principaal hoger beroep luidt:

"(…) het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellanten alsnog (…) toe te wijzen, althans appellanten ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties".

De vordering van Feenstra c.s. in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep luidt:

"(…) appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun beroep, althans dit af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg tussen partijen gewezen te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, dan wel appellanten alsnog niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen bij gebrek aan spoedeisend belang, onder veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties bij arrest uitvoerbaar bij voorraad".

De door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Aangevuld met enkele door het hof - als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist - vastgestelde feiten, staat het volgende vast.

Feenstra exploiteert de eenmanszaak Rederij W.L. Feenstra (hierna: Rederij) en is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pinkegat Beheer B.V. (hierna: Pinkegat).

Bauritius, geregistreerd partner van Feenstra, was enig aandeelhouder en

bestuurder van de besloten vennootschap Dutch Shipparts B.V. (hierna: DSP).

Tussen Feenstra als verkoper, enerzijds en Reindert de Jonge en Gerrit de Jonge als kopers, anderzijds is op 4 december 2007 een koopovereenkomst gesloten betreffende de scheepswerf Kladovo in Servië (hierna: de scheepswerf) voor een koopprijs van

€ 3.650.000,- te betalen in twee termijnen, de eerste termijn op 1 maart 2008 en de tweede termijn op 1 mei 2008.

Tijdens een bespreking op 11 december 2007 te Kladovo zijn tussen partijen

nadere afspraken met betrekking tot de verkoop van de scheepswerf gemaakt.

Op 5 februari 2009 heeft DSP met Rederij en Pinkegat geldleningsovereenkomsten

gesloten ten bedrage van € 1.940.000,- respectievelijk € 1.150.000,-. Ten behoeve van

voormelde geldleningsovereenkomsten zijn op 5 augustus 2009 de rechten - vergelijkbaar

met Nederlandse hypotheekrechten - ingeschreven in het kadaster in Servië.

Op 25 september 2009 hebben DSP en ISB de nadere uitwerking van

eerdergenoemde koopovereenkomst vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst en

deze ondertekend. Daarin is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

“Article 6

Seller (DSP, aanvulling hof) guarantees to the Buyer (ISB, aanvulling hof) that the real estate which are the subject to this agreement do not have any inscribed or not inscribed encumbrances, that the real estate is not subject to court or any other proceedings as well and that there are no any other limitations of encumbrances that would be the basis for limitation or disabling the buyer in his ownership right.

In a case that, after concluding of this agreement, appears that there are encumbrances of limitations, and if the Buyer’s ownership title is challenged for the reasons arising from the Sellers title, the Seller is obliged to remove any such hindrances. encumbrances and limitations at its own expense within the shortest period possible and at the Buyer's first call (Protection from eviction)”.

DSP is met ingang van 21 december 2009 ontbonden. Feenstra is de bewaarder van de boeken en de bescheiden van DSP.

Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de hiervoor genoemde koopovereenkomst. Dit geschil heeft geleid tot verschillende gerechtelijke procedures in Servië en Nederland, waaronder de nog lopende procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (zaaknummer /rolnummer: C 17/143391 /HAZA 15-245). In deze procedure vorderen GBJ c.s. onder andere een verklaring voor recht dat Feenstra c.s.

onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Vooruitlopend op die procedure is Feenstra op 1 april 2014 als getuige gehoord. Door Feenstra is - voor zover hier van belang - met betrekking tot de onder 2.6 genoemde hypotheken het volgende verklaard:

"Op dat moment heb ik besloten om de investeringen van mijn eenmanszaak veilig te stellen. Dat heb ik gedaan door hypotheken op de onroerende zaken te vestigen. Deze hypotheken zijn gebaseerd op leningen die mijn eenmanszaak en Pinkegat Beheer in het verleden aan DSP hebben gedaan. Ik denk dat er wel voor meer dan 4 miljoen op de werf is geïnvesteerd door mijn eenmanszaak Pinkegat Beheer. Dat wil zeggen. Het geld in eerste instantie naar Rhein Donau Yard AD en later naar Rhine Danube doo. Ook is er wel geld naar Cyprus gegaan. Er is ook wel eens iets met contanten gedaan. Via die kanalen ging de geldstroom dan naar DSP toe".

De rechtbank te Zajecar (Servië) heeft bij vonnis van 25 maart 2015het volgende -

voor zover van belang - geoordeeld:

“Having in mind that the plaintiff (ISB, aanvulling hof ) did not supply any other evidence resulting in other reasons for establishing nullity of the mortgage bonds, hence the Court found that Mortgage bonds Verif. No.1565/2009 and Verif. No. 156t/2009 dated 04/08/2015 are valid and such as they are, they are not contrary to compulsory regulations, public policy of good business practice, pursuant to Article 103

Para 1 of the Law on Contract and Torts.”

GBJ c.s. hebben in eerste aanleg, na eiswijziging, op grond van artikel 843a Rv gevorderd dat Feenstra c.s., uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld om, verkort weergegeven:

i. op straffe van een dwangsom afschriften te verstrekken van:

a) alle boeken, bescheiden en geschriften in het kader van de gevoerde administratie van DSP, in het bijzonder maar niet beperkt tot afschriften van alle door of ten behoeve van DSP aangehouden bankrekeningen alsmede haar volledige debiteuren- en crediteurenadministratie waaronder maar niet beperkt tot facturen en schuldbekentenissen, zoals deze thans in het bezit zijn van Feenstra c.s. en/of derden, alsmede tot openlegging van de (debiteuren)administratie van Feenstra c.s. voor zover dit betrekking heeft op DSP als hun debiteur,

b) de bankrekening(en) van DSP over de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2009, alsmede diens jaarrekeningen van 2004 tot en met 2010,

en voor zover voornoemde bankafschriften en jaarrekeningen niet in bezit zijn van Feenstra, Feenstra c.s. te gelasten die bescheiden op te vragen bij de bank(en) en/of de (voormalig) accountant(s) van DSP en die stukken na ontvangst terstond aan GBJ c.s. te verstrekken.

op straffe van een dwangsom Feenstra c.s. te bevelen om aan GBJ c.s. mee te delen bij welke bank(en) DSP bankrekeningen aanhoudt/aanhield en wie de (voormalig) accountant(s) van DSP is/zijn.

te bepalen dat voor de tenuitvoerlegging van het vonnis, ten aanzien van voornoemde stukken toepassing dient te worden gegeven aan artikel 491 Rv, met veroordeling van Feenstra c.s. in de kosten van de procedure.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 8 september 2015, hersteld bij vonnis van 23 september 2015, de vorderingen afgewezen vanwege het ontbreken van een rechtmatig belang en GBJ c.s. in de proceskosten veroordeeld.

Tegen de afwijzing van hun vorderingen zijn GBJ c.s. onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een drietal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser i) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en ii) moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.

Naast deze beperkingen - waarmee is beoogd een dam op te werpen tegen zogenoemde “fishing expeditions” - bevat het artikel de nadere restrictie dat degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft, niet is gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd.

Het ligt op de weg van de partij die exhibitie verlangt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan GBJ c.s. slechts vermoeden dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan hun stellingen. Anderzijds is niet nodig, zoals in kort geding, dat voldoende aannemelijk is dat de onderliggende vordering slaagt. Dat zou immers niet verenigbaar zijn met het uitgangspunt dat een exhibitievordering ook kan worden ingesteld ter nadere onderbouwing van die onderliggende vordering (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304). Met dit uitgangspunt is evenmin verenigbaar, zoals GBJ c.s. naar het oordeel van het hof onder grief I terecht hebben aangevoerd, dat de partij die exhibitie verlangt, aantoont dat hij in de hoofdzaak uiteindelijk ook de bewijslast heeft van de door hem gestelde feiten.

GBJ c.s. stellen een rechtmatig belang te hebben bij inzage van, kort gezegd, afschriften van de bankrekeningen van DSP over de periode 2001 tot en met 2009 en haar jaarrekeningen over de periode 2004 tot en met 2010, omdat zij daarmee hun stelling kunnen onderbouwen dat er door Rederij en Pinkegat geen leningen aan DSP zijn verstrekt. Het opmaken van gefingeerde geldleningen en het vestigen van hypotheken op onderdelen van de werf, wetende dat die werf op grond van artikel 6 van de koopovereenkomst door DSP vrij van hypotheken aan GBJ c.s. diende te worden geleverd, is volgens GBJ c.s. in de gegeven omstandigheden, waarbij Feenstra als feitelijk bestuurder van DPS heeft bewerkstelligd dat de hypotheken werden gevestigd, onrechtmatig jegens GBJ c.s.

Feenstra c.s. hebben aangevoerd dat de vordering alleen al moet worden afgewezen omdat de betalingen waarop de leenovereenkomsten betrekking hebben en tot zekerheid waarvan hypotheken op delen van de werf zijn gevestigd, niet uit de bankafschriften zijn af te leiden. Feenstra c.s. betogen daarnaast dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd onvoldoende bepaald zijn.

Het hof is van oordeel, gelet op de getuigenverklaring van Feenstra en de onweersproken stelling van Feenstra c.s. dat de betalingen die door Rederij en Pinkegat aan DSP zijn gedaan niet uit de bankafschriften blijken, dat het rechtmatig belang van GBJ c.s. bij de inzage in de bankrekeningen van DPS ontbreekt. Reeds om die reden dient de inzagevordering ten aanzien van de bankafschriften te worden afgewezen.

Ten aanzien van de jaarrekeningen 2004 tot en met 2010 is het hof van oordeel dat GBJ c.s. onvoldoende hebben toegelicht op welke wijze de jaarrekeningen hun stelling kunnen ondersteunen dat de geldleningsovereenkomsten niet geldig zouden zijn. Daarbij komt nog dat de vordering, zoals Feenstra c.s. terecht hebben aangevoerd, niet voldoende bepaald is. Dit geldt eens temeer voor de onder 3.1(i)(a) gevorderde inzage in de volledige administratie van DSP. Artikel 843a Rv geeft immers, zoals hiervoor overwogen, geen onbeperkt recht op inzage. Hiermee sneuvelen ook de (neven)vorderingen onder 3.1.(ii) en (iii).

Slotsom

De grieven I (gedeeltelijk), II en III falen. Grief I is gedeeltelijk gegrond maar leidt niet tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis wordt, zij het op andere gronden, bekrachtigd. GBJ c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld (1 punt in tarief II).

Door Feenstra c.s. is één grief opgeworpen. De grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de zaak onvoldoende spoedeisend is en is voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval een van de grieven in het principaal hoger beroep mochten slagen.

Nu het hof oordeelt dat de grieven niet slagen, behoeft de grief geen behandeling, nog daargelaten dat er geen noodzaak was voor het instellen van deze incidentele grief nu het spoedeisend belang door het hof bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, ambtshalve, wordt beoordeeld.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt GBJ c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Feenstra c.s. begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 311,- voor verschotten;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper, en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 31 mei 2016.