Hof 's-Hertogenbosch, 23-10-2007, nr. C0600057

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Comepsa is bij voornoemde dagvaarding in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven vijf producties overgelegd, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot onbevoegdverklaring van de Nederlandse rechter om van het geschil kennis te nemen, althans subsidiair tot afwijzing van de vorderingen ex art. 843a en 843b Rv.

Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven in principaal appel bestreden en harerzijds in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en in voorwaardelijk incidenteel appel tot vernietiging van haar veroordeling om aan Comepsa stukken af te geven.

Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Comepsa de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het dossier van Comepsa ontbreken de conclusie van antwoord in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheid en de memorie van antwoord in voorwaardelijk inciden-teel appel. Het hof heeft via het procesdossier van [geïntimeerde] kennis genomen van deze stukken.

In het dossier van [geïntimeerde] ontbreken het proces-verbaal van de rechtbank Maastricht van de op 15 mei 2006 gehouden comparitie van partijen en de ter voorbereiding hiervan door de advocaat van [geïntimeerde] aan de rechtbank gezonden brief van 29 december 2005. Bij deze brief zijn drie producties gevoegd, waarbij productie 1 uit een ordner met bescheiden bestaat. Het hof heeft van deze na de bestreden vonnissen in eerste aanleg daterende stukken geen kennis genomen.

Voor de exacte inhoud van de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel verwijst het hof naar de desbetreffende memories van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geïntimeerde] werkte aanvankelijk als inkoopster bij Kruidvat. In de loop van 2002 heeft zij besloten zelfstandig te gaan werken. Zij wilde met een eigen onderneming consumentengoederen leveren aan grootwinkelbedrijven. Vanuit haar werk als inkoopster voor Kruidvat had [geïntimeerde] [persoon 1] (gedaagde in de hoofdzaak sub 1) leren kennen. Via [persoon 1] betrok [geïntimeerde] een aantal producten voor Kruidvat.

[geïntimeerde] en [persoon 1] besloten om samen te gaan werken. Hiertoe hebben zij met Comepsa en [persoon 2] (gedaagde in de hoofdzaak sub 2) op 10 april 2003 een overeenkomst gesloten - verder aan te duiden als: het contract -, waarvan de tekst luidt:

In juni 2003 heeft [geïntimeerde] aan ieder van de drie partners afzonderlijk een brief gezonden met de navolgende inhoud:

Ieder van de partners heeft voornoemde brief voor akkoord ondertekend geretourneerd aan [geïntimeerde].

Bij brief van 30 juni 2004 aan [geïntimeerde] heeft Comepsa aangekondigd het contract per 31 december 2004 niet te willen verlengen.

Tussen partijen bestaat een aantal meningsverschillen die - kort samengevat - betrekking hebben op het navolgende.

In eerste aanleg vordert [geïntimeerde] in conventie verklaringen van recht en hoofdelijke veroordelingen van [persoon 1], [persoon 2] en Comepsa tot betaling van geldbedragen ter zake van a, b en d, alsmede verwijzing naar een schadestaatprocedure.

Bij inleidende dagvaarding vordert [geïntimeerde] bij wijze van incident tevens [persoon 1], althans gedaagden, de openlegging te gelasten van de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, betrekking hebben op de samenwerking tussen partijen, op een dusdanige wijze dat daaruit de volledige door partijen over 2003 en 2004 behaalde omzet is op te maken, althans tot afgifte van een kopie van die stukken waaruit deze omzet blijkt aan [geïntimeerde].

[persoon 1] en [persoon 2] hebben gezamenlijk verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde].

Comepsa heeft zich voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het geschil kennis te nemen. Zij stelt daartoe dat het centrum van haar activiteiten in Chiasso (Zwitserland) ligt en dat alle activiteiten tussen de partners in het kader van de uitvoering van het contract via haar verliepen. Comepsa stelt dat ingevolge art. 5 EEX juncto het Verdrag van Lugano de Zwitserse rechter in deze bevoegd is.

In de hoofdzaak heeft Comepsa in voorwaardelijke reconventie voorts de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.250.000,= gevorderd.

In het incident heeft Comepsa voorwaardelijk in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te gelasten tot openlegging van de op de administratie betrekking hebbende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een dusdanige wijze dat daaruit de volledige door partijen over 2003 en 2004 behaalde omzet, waaronder leveringen aan Kruidvat, is op te maken, althans afgifte van een kopie van die stukken waaruit deze omzet blijkt aan Comepsa.

Bij vonnis van 29 juni 2005 heeft de rechtbank de vordering van Comepsa in het bevoegdheidsincident afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij vonnis van 31 augustus 2005 heeft de rechtbank de navolgende beslissingen gegeven:

Comepsa is op 27 september 2005, derhalve tijdig, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 juni 2005. Dit vonnis, waarbij de rechtbank de door Comepsa opgeworpen exceptie van onbevoegdheid heeft afgewezen, is een tussenvonnis. Het dictum van het bestreden vonnis houdt voorts geen beslissing in die ten opzichte van (een van) partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van dit vonnis uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van dit laatste is geen sprake nu de rechtbank Maastricht bij vonnis van 19 oktober 2005 het verzoek van Comepsa om tussentijds appel toe te staan, heeft afgewezen.

Voor zover Comepsa bij de appeldagvaarding heeft beoogd een zelfstandig hoger beroep tegen het tussenvonnis van 29 juni 2005 in te stellen, is zij in dat hoger beroep niet-ontvankelijk.

Comepsa is op 27 september 2005, derhalve tijdig, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 augustus 2005, waarbij de rechtbank de op art. 843a Rv gebaseerde vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen zoals hiervoor weergegeven onder 4.1.13. A.

[geïntimeerde] heeft deze vordering op de in art. 208 Rv voorziene wijze bij wege van incident in de bodemzaak ingesteld. De bestreden beslissing is in zoverre dan ook als een incidenteel vonnis aan te merken. Volgens vaste rechtspraak levert een incidenteel vonnis waarmee niet geheel of gedeeltelijk een einde aan de instantie wordt gemaakt een tussenvonnis op in de hoofdzaak. Indien het vonnis van 31 augustus 2005 op deze wijze gekwalificeerd dient te worden, zou dat de niet-ontvankelijkheid van Comepsa in haar appel mee moeten brengen op dezelfde gronden als omschreven in rov 4.2.

Het hof is echter van oordeel dat Comepsa wel in haar appel kan worden ontvangen op grond van het navolgende. [geïntimeerde] had ervoor kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. Met de beslissing van de rechter in zo'n aparte dagvaardingsprocedure eindigt die instantie zodat dezelfde vordering dan niet bij tussenvonnis, maar bij eindvonnis wordt beslist. Tegen dat eindvonnis kan in beginsel onmiddellijk een rechtsmiddel worden aangewend. Daarom is het hof van oordeel dat de wederpartij van degene, die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan die wederpartij ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken (zie ook Gerechtshof 's-Gravenhage 25 oktober 005, LJN AU8485, NJF 2005, 452). Met haar beslissing daarop heeft de rechtbank in zoverre een eindvonnis gewezen.

Op grond van het voorgaande acht het hof Comepsa dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het incidenteel vonnis.

De omstandigheid dat Comepsa in dit geval na het instellen van het hoger beroep reeds geheel of gedeeltelijk aan die veroordeling heeft voldaan, doet hier niet aan af nu de rechtbank bij het tussenvonnis van 31 augustus 2005 tevens een comparitie van partijen had gelast en zij kennelijk aandrong op het voortzetten van de procedure in de hoofdzaak.

De op art. 337 lid 2 Rv gebaseerde weigering van de rechtbank bij vonnis van 19 oktober 2005 tot het openstellen van hoger beroep staat niet aan de ontvankelijkheid van Comepsa in de weg nu naar het oordeel van het hof voornoemd artikel niet op dit incidentele vonnis van toepassing is.

Het hof verwerpt voorts het standpunt van [geïntimeerde] dat een bevel ex art. 843a Rv als een beslissing ten aanzien van de bewijsvoering zou moeten worden aangemerkt.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Comepsa heeft (subsidiair) nog gesteld dat zij op grond van art. 337 lid 1 Rv ontvankelijk is in haar tussentijds appel omdat de beslissing van de rechtbank tevens als een voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv valt aan te merken.

Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof omdat gesteld noch gebleken is dat de werkingsduur van de door de rechtbank bij vonnis van 31 augustus 2005 gegeven beslissing beperkt is tot de duur van het geding.

In het principaal appel hebben de grieven 1 en 3 van Comepsa betrekking op het vonnis van 29 juni 2005.

Nu Comepsa ontvankelijk is in haar hoger beroep van het vonnis van 31 augustus 2005 doet zich vervolgens de vraag voor of zij daarbij tevens het eerdere tussenvonnis van 29 juni 2005, waarvan tussentijds appel is uitgesloten, in het hoger beroep mag betrekken. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een appellant, die grieven richt tegen het eindvonnisgedeelte van een tussenvonnis daarbij tevens grieven richten tegen het tussenvonnisgedeelte van dat tussenvonnis. Uit een tweede jurisprudentiële regel volgt dat wanneer een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, (tussentijds) hoger beroep open staat tegen beide tussenvonnissen.

De ratio van de eerstgenoemde jurisprudentiële regel is hierin gelegen dat het onwenselijk kan zijn dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

De ratio van de tweede genoemde jurisprudentiële regel is hierin gelegen dat zodra de continuïteit van de instantie toch is doorbroken omdat van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep is opengesteld, het uit een oogpunt van proceseconomie van belang is dat een procespartij tegelijkertijd zijn bezwaren tegen eerdere tussenvonnissen aan de hogere rechter kan voorleggen zodat de procedure niet te zeer versnipperd raakt in de hogere instantie.

Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich in deze procedure niet voor. De procedure op de vordering ex art. 843a Rv kan geheel los van de procedure in de hoofdzaak worden gevoerd. Het betreft een in beginsel zelfstandig(e) (onderdeel van de) procedure. De partij, die een dergelijke vordering wenst in te stellen, heeft de keuze tussen een vordering in een aparte dagvaardingszaak of een vordering bij wege van incident. Indien de partij, zoals in dit geval, kiest voor een incidentele vordering, levert dit incident weliswaar een processuele verwikkeling op, die rechterlijke bemoeienis vereist van andere aard dan de beslechting van materiële geschilpunten, maar het zelfstandig karakter van de beslissing op deze incidentele vordering, evenals de behandeling van het daartegen ingestelde rechtsmiddel, is procesrechtelijk niet van invloed op de voortgang in de hoofdzaak en kan daar geheel los van gezien worden. Om deze reden bestaat het geschetste gevaar van tegenstrijdige beslissingen of de versnippering van de procedure in hoger beroep niet zodat het hoger beroep van Comepsa van het vonnis van 31 augustus 2005 niet meebrengt dat zij tevens grieven tegen het vonnis van 29 juni 2005 kan aanvoeren. Voor zover Comepsa dat vonnis in hoger beroep heeft betrokken, dient zij daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Gelet hierop komt het hof niet toe aan de behandeling van de grieven 1 en 3 in het principaal appel. De overige grieven van Comepsa hebben betrekking op het bestreden vonnis van 31 augustus 2005.

de bevoegdheid

Het hof overweegt dat het zijn bevoegdheid ontleent aan de omstandigheid dat de onderhavige zaak een incident betreft dat opgeworpen is in een voor een Nederlandse rechter aanhangige hoofdzaak waarin die rechter uitgaat van de bevoegdheid van de Nederlandse overheidsrechter tot behandeling en beslissing op de hoofdzaak. Gelet hierop dient het hof ook uit te gaan van die bevoegdheid.

de grieven in het principaal appel

Comepsa klaagt in haar vierde grief in het principaal appel erover dat de rechtbank niet eerst het op het onderhavige geschil toepasselijke recht heeft vastgesteld alvorens de exhibitievordering te beoordelen. Comepsa voert hierbij aan dat de artikelen 843a en 843b Rv onderdeel van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht zijn. Aangezien Comepsa zich op het standpunt stelt dat op het onderhavige geschil Zwitsers recht van toepassing is, had de rechtbank niet de op het Nederlandse recht gestoelde exhibitievordering mogen toewijzen.

Aan het betoog van Comepsa, dat de rechtbank eerst het op het geschil toepasselijke recht had dienen vast te stellen, komt belang toe voor de toepassing van het materiële bewijsrecht. De exhibitievordering ex art. 843a Rv vormt echter geen onderdeel van het materiële bewijsrecht nu het geen grenzen stelt aan de subjectieve rechten van partijen. Wel regelt het de wijze waarop de bewijsvoering in de procedure plaatsvindt. Daarmee hoort het tot het formele bewijsrecht. Ten aanzien van het formele bewijsrecht is het eigen recht van de rechter (lex fori) van toepassing zodat dit met zich brengt dat op het onderhavige incident de Nederlandse regels van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn. Daarbij is het niet van belang door welk materieel recht de rechtsbetrekking tussen partijen wordt beheerst.

Het door Comepsa gedane beroep op art 14 EVO gaat dus niet op.

De vierde grief faalt hiermee.

Met haar tweede grief klaagt Comepsa erover dat de rechtbank met de bestreden beslissing buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Zij onderbouwt de grief als volgt. [geïntimeerde] heeft de vordering primair uitsluitend tot gedaagde [persoon 1] gericht en subsidiair tot de gedaagden (gezamenlijk). De rechtbank is hier ongemotiveerd aan voorbijgegaan en heeft uitsluitend een veroordeling ten laste van Comepsa uitgesproken.

Het hof kan Comepsa in deze grief niet volgen. Uit de formulering van de vordering van [geïntimeerde], zoals hiervoor weergegeven onder 4.1.8. blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] weliswaar primair haar incidentele vordering uitsluitend tegen [persoon 1] heeft gericht, maar dat de subsidiaire vordering gericht is tegen alle gedaagden, waaronder dus ook Comepsa. Het stond de rechtbank vrij om, onder aanhouding van haar beslissing ten aanzien van de beide andere gedaagden, vooralsnog alleen Comepsa te veroordelen tot het overleggen van stukken. De rechtbank is met haar beslissing dus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Comepsa heeft nog betoogd dat de ingevolge art. 6 lid 1 EEX-Verordening bedoelde connexiteit is vervallen nu de rechtbank slechts ten aanzien van Comepsa uitspraak heeft gedaan.

Deze stelling faalt. Nog afgezien van het feit dat de vordering niet alleen tegen Comepsa is ingesteld, doet het enkele feit dat een incidentele vordering niet alle gedaagden betreft niet af aan het feit dat gedaagden tezamen zijn gedagvaard en het gaat om vorderingen tegen hen waartussen connexiteit bestaat.

De tweede grief faalt derhalve.

In grief 5 stelt Comepsa aan de orde dat de rechtbank ten onrechte niet eerst heeft vastgesteld of [geïntimeerde] het door haar gestelde vorderingsrecht op Comepsa had alvorens over de vordering tot overlegging van de stukken te besluiten.

Bij een beslissing op de op art. 843a Rv gebaseerde vordering diende de rechtbank te toetsen of [geïntimeerde] bij toewijzing van haar vordering een rechtmatig belang had. In rov 2.5. heeft de rechtbank die toets ook uitgevoerd, waarbij zij vaststelde dat [geïntimeerde] het voor toewijzing vereiste rechtmatig belang had. De rechtbank overwoog hierbij met juistheid dat [geïntimeerde] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij zonder de nadere informatie geen vordering kan formuleren ten aanzien van de haar op dat moment onbekende, door gedaagden uitgevoerde, transacties.

In haar grief stelt Comepsa een onjuist criterium voor toewijzing van de vordering omdat dat aanzienlijk beperkter is dan het door de wet daarvoor aangedragen criterium.

Comepsa heeft nog aangevoerd dat uit de overlegging van de stukken, zoals door de rechtbank toegewezen, hooguit de omvang van de omzet kan blijken, maar niet het bestaan van een eventueel vorderingsrecht van [geïntimeerde].

Het hof overweegt dat Comepsa bij dit onderdeel van de grief geen belang heeft. Ook indien Comepsa het voorgaande terecht aanvoert, dan nog gaat zij eraan voorbij dat de vordering van [geïntimeerde] ook betrekking heeft op de omvang van bepaalde behaalde omzetten.

De vijfde grief faalt hiermee.

In haar zesde grief klaagt Comepsa erover dat [geïntimeerde] heeft nagelaten uitvoering te geven aan het overleggen van de stukken waartoe zij op vordering van Comepsa bij vonnis van 31 augustus 2005 is veroordeeld.

Het hof overweegt dat Comepsa in hoger beroep geen belang heeft bij deze klacht nu zij zich daarmee niet richt tegen enig onderdeel van de inhoud of motivering van de door de rechtbank op vordering van Comepsa uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde].

Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Comepsa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal appel. Op vordering van [geïntimeerde] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

het voorwaardelijk incidenteel appel

[geïntimeerde] heeft het voorwaardelijk appel ingesteld onder de voorwaarden dat Comepsa in haar hoger beroep tegen het vonnis van 31 augustus 2005 ontvankelijk zal worden verklaard en indien en voor zover dat hoger beroep leidt tot vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat Comepsa op grond van de artikelen 843a en 843b Rv gehouden is om een kopie van de stukken te overleggen waaruit de volledige door partijen over 2003 en 2004 behaalde omzet blijkt.

Nu niet beide voorwaarden in vervulling zijn gegaan, kan het incidenteel appel buiten behandeling blijven.

Het hof:

in het principaal appel

verklaart Comepsa niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 29 juni 2005;

bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht onder zaakno. 100378/HA ZA 05-339 gewezen vonnis van 31 augustus 2005 voor zover dit tussen Comepsa als verweerster in het incident tot openlegging van boeken en [geïntimeerde] als eiseres in dat incident is gewezen;

veroordeelt Comepsa in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 296,= aan verschotten en € 894,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel

verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft;

en voorts

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te Maastricht teneinde deze verder te behandelen.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 oktober 2007.