HR, 13-02-2015, nr. 14/01396

Zaaknr. 14/01396

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 december 2014

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Inleiding

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.

De man heeft de rechtbank onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de vrouw te veroordelen om aan hem een bedrag van € 301.625,58 te voldoen op de grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de krachtens de gesloten huwelijkse voorwaarden geldende volledige uitsluiting toe te passen. De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 207.303,02 betreffende vier door de man aan haar vermogen onttrokken bedragen, waaronder een opname van de op naam van de vrouw staande rekening bij de Credit Lyonnais bank te Frankrijk in verband met een wisseltransactie.

In het principaal cassatieberoep is de bewijsopdracht met betrekking tot deze opname aan de orde en de vraag of het hof (ambtshalve) art. 1:90 lid 3 BW had moeten toepassen; voorts de stelling van de man dat en waarom partijen zich tijdens het huwelijk hebben gedragen alsof zij in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd alsmede het verzoek van de man op de voet van art. 843a Rv.

Het incidenteel cassatieberoep betreft de afwijzing van drie van de vier vorderingen van de vrouw op de man en het oordeel van het hof over de stelplicht van de vrouw dienaangaande en voorts de afwijzing van haar verzoek tot vermeerdering van haar verzoek op de grond dat dit tardief is.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen zijn op 22 juni 1990 te Haarlem met elkaar gehuwd, onder huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zonder enig verrekenbeding. Partijen zijn kort na hun huwelijk naar het buitenland verhuisd. Gedurende hun huwelijk hebben zij met regelmaat onroerend goed gekocht, opgeknapt en met winst verkocht en geleefd van de opbrengsten van de verkoop van onroerend goed en van overig vermogen (waaronder beheer van aandelenfondsen). Partijen hebben gedurende hun huwelijk geen reguliere werkzaamheden verricht.

1.2 Er bestaat een geheime nummerrekening bij de Clariden Bank onder code [001] waaraan een effectenportefeuille is gekoppeld. Beide partijen zijn gemachtigd tot deze rekening (hierna te noemen: de Clariden-rekening).

In 2005 is de voormalige echtelijke woning in Frankrijk (Dordogne) verkocht voor € 597.000,-. De opbrengst (minus notariskosten) ten bedrage van € 596.200,- is gestort op de Clariden-rekening. Van deze rekening is op 30 oktober 2006 een bedrag van € 100.000,- overgeboekt naar een op naam van de man staande rekening bij de Deutsche Bank.

1.3 Op de rekening bij de Deutsche bank is op 31 oktober 2006 de volledige hypothecaire lening van € 280.000,- gestort bedoeld voor de aankoop van een woning te [woonplaats] ([a-straat 1]). Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de aflossing van deze hypothecaire lening.

Op 31 oktober 2006 is deze woning te [woonplaats] aangekocht voor een bedrag van € 305.000,- kosten koper. De woning staat op naam van de vrouw. De koopsom is betaald door een overboeking van de rekening bij de Deutsche Bank. Het geld waarmee de aanbetaling van 10 % (€ 30.500,-) is gefinancierd was (uiteindelijk) afkomstig van de Clariden-rekening.

De Clariden-rekening is op 16 maart 2010 opgeheven en partijen hebben ieder een bedrag van € 78.440,69 ontvangen.

1.4 De vrouw verblijft thans nog in de woning te [woonplaats], die te koop staat. De vraagprijs bedraagt € 525.000. Op de woning rusten twee beslagen in verband met vorderingen op de vrouw (een vordering van [A] van € 66.200,- plus rente en kosten en een vordering van de tuinman ad € 4.982,88 plus rente en kosten).

Tussen partijen staat vast dat de hypothecaire lening in maart 2011 nog € 253.726,38 bedroeg. De aflossingen zijn volgens partijen verricht met gelden van De Clariden-rekening.

De vrouw heeft een deel van de inboedel en de auto (Toyota Landcruiser) verkocht om te kunnen voorzien in haar levensonderhoud.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 14 mei 2010, dat nadien is aangevuld, heeft de man de rechtbank ’s-Gravenhage – verkort weergegeven – verzocht (i) de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, (ii) de vrouw te veroordelen om aan hem een bedrag van € 301.625,58 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente, (iii) de vrouw te veroordelen om verschillende documenten in het geding te brengen en (iv) [betrokkene 1] te horen.

Aan zijn verzoek onder (ii) heeft de man ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de krachtens de gesloten huwelijkse voorwaarden geldende volledige uitsluiting toe te passen en dat hij recht heeft op een afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden die resulteert in een gelijke vermogenspositie van partijen zoals aan de orde eind 2008.

1.6 De vrouw heeft verweer gevoerd en harerzijds verzocht de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 207.303,02 betreffende vier door de man aan haar vermogen onttrokken bedragen, te weten:

1. een vordering van € 70.000,- in verband met een wisseltransactie;

2. een vordering van € 43.341,75 in verband met door de man opgenomen geld van de Clariden-rekening voor niet-huishoudelijke lasten;

3. een vordering van € 15.520,58 in verband met door de man gedane betalingen van de lopende rekening(en) van de vrouw zonder haar toestemming voor privé-doeleinden in plaats van betaling van de kosten van de gezamenlijke huishouding waartoe hij was gemachtigd ;

4. een vordering van € 78.440,69 vanwege de door de man aan zich toebedeelde helft van de aandelenportefeuille bij de Clariden-rekening die geheel aan de vrouw toebehoorde.

1.7 De rechtbank heeft de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.8 De vrouw is, onder aanvoering van vier grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover haar geldvorderingen daarbij zijn afgewezen en, opnieuw beschikkende, deze geldvorderingen alsnog toe te wijzen en mitsdien de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 207.303,02 plus de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2010 voor de deelvordering van € 70.000,- en vanaf 1 april 2011 voor de overige deelvorderingen.

1.9 De man heeft de grieven bestreden en het hof – zakelijk weergegeven – verzocht het hoger beroep van de vrouw af te wijzen en in incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen van de man en, opnieuw beschikkende, de vrouw te bevelen om – ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter verrekening op basis van de gemeenschap van goederen dan wel uit hoofde van de door hem aan de vrouw ter beschikking gestelde geldbedragen – aan de man te voldoen een bedrag van € 301.417,96 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift, met eventuele vermindering van dit bedrag als in het beroepschrift omschreven.

1.10 De vrouw heeft een verweerschrift in het incidentele appel ingediend.

1.11 De zaak is ter zitting van het hof op 25 november 2011 mondeling behandeld, in aanwezigheid van de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en de man, bijgestaan door zijn advocaat en mr. drs. D.J. Prins, kantoorgenote van zijn advocaat. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

1.12 Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 1 februari 2012 (hierna: de tussenbeschikking) in de rechtsoverwegingen 10, 13 en 16 de hiervoor in 1.6 onder 2-4 genoemde vorderingen van de vrouw afgewezen op de grond dat de vrouw onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Met betrekking tot de hiervoor in 1.6 onder 1 genoemde vordering (in verband met een door de man uitgevoerde wisseltransactie) heeft het hof overwogen dat op de man de bewijslast rust van zijn stelling dat hij van de vrouw toestemming had gekregen om geld van de Credit Lyonnais bank te Frankrijk op te nemen en heeft het hof de man, conform zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid gesteld om een getuige te horen (rov. 5 en 6).

Vervolgens heeft het hof in het dictum, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de man toegelaten tot bewijslevering en een getuigenverhoor bepaald.

1.13 De man heeft tegen deze tussenbeschikking cassatieberoep ingesteld en is daarin door de Hoge Raad bij beschikking van 1 maart 20133.niet-ontvankelijk verklaard.

1.14 Nadien zijn bij het hof op 7 juni 2013 van de zijde van de man een brief van diezelfde datum met bijlagen bij het hof ingekomen en op 11 en 13 juni 2013 van de zijde van de vrouw faxberichten.

Op 17 juni 2013 heeft een zitting plaatsgehad ten overstaan van mr. H.P.Ch. van Dijk als raadsheer-commissaris. Hierbij waren de advocaten van partijen aanwezig. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.15 Op 21 juni 2013 is een faxbericht van de zijde van de vrouw ingekomen, waarin zij laat weten haar petitum te willen wijzigen in die zin dat zij over de vordering van € 70.000,- inzake de onttrekking voor de wisseltransactie de wettelijke rente eist, ingaande het moment van opname van het geld door de man, te weten 28 oktober 2005.

Eveneens op 21 juni 2013 is van de zijde van de man een brief van diezelfde datum met bijlagen bij het hof ingekomen.

1.16 Vervolgens zijn door de vrouw en de man diverse stukken (met bijlagen) aan het hof gezonden en heeft op 24 september 2013 wederom een zitting plaatsgehad ten overstaan van mr. H.P.Ch. van Dijk als raadsheer-commissaris, waarbij partijen en hun advocaten aanwezig waren. Ook van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft partijen tijdens deze zitting als getuigen gehoord.

1.17 Bij eindbeschikking van 18 december 2013 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd uitsluitend voor zover daarbij het verzoek van de vrouw met betrekking tot de vordering van de vrouw op de man ter zake van de wisseltransactie is afgewezen en heeft het hof, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de vrouw een vordering heeft op de man van € 70.000,- ter zake van de wisseltransactie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2010. Het hof heeft de man voorts veroordeeld om binnen vier weken na datum beschikking een bedrag van € 70.000,- aan de vrouw uit te keren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2010. Tot slot heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders in hoger beroep verzochte afgewezen.

1.18 De man heeft tegen de beschikkingen van 1 februari 2012 en van 18 december 2013 tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend.

De man heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, betreft de hiervoor in 1.6 onder 1 genoemde vordering van € 70.000,- in verband met de wisseltransactie. Het onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3, 5 en 6 van de tussenbeschikking alsmede tegen rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook rechtsoverweging 4 van de tussenbeschikking en voorts ook rechtsoverweging 10 omdat daarop door de man een beroep wordt gedaan):

Tussenbeschikking

3. De vrouw stelt als eerste grond voor haar hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de vrouw op de man van € 70.000,-, plus de wettelijke rente, heeft afgewezen. De man heeft zonder haar toestemming op 28 oktober 2005 een bedrag van € 200.000,- opgenomen bij de op haar naam staande rekening bij de Credit Lyonnais bank te Frankrijk en dit geld gebruikt voor een illegale geldtransactie waarbij hij vals geld terugkreeg. De man heeft een verleden van valsheid in geschrifte en verduistering. De man was met betrekking tot deze rekening uitsluitend gemachtigd om onkosten ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding van partijen te betalen. Van de € 200.000,- heeft de vrouw € 130.000,- in materialen terug ontvangen, zodat de man nog € 70.000,- aan de vrouw verschuldigd is.

4. De man bestrijdt de stellingen van de vrouw en stelt dat het juist de vrouw was die het initiatief heeft genomen voor deze illegale geldtransactie. Voorts stelt de man dat de rekening ook gevoed werd met gelden die van hem afkomstig waren.

5. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Vaststaat dat het geld stond op een rekening ten name van de vrouw. Het hof gaat er in beginsel vanuit dat het saldo op die rekening toebehoorde aan de vrouw tenzij de man het tegendeel aantoont. De enkele stelling van de man dat het geld wat op die rekening staat niet van de vrouw is, is onvoldoende. De man heeft in deze niet voldaan aan zijn stelplicht. Voorts staat tussen partijen vast dat de man € 200.000,- van deze rekening heeft opgenomen. De rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, is of de man bevoegd was met betrekking tot deze geldtransactie.

6. Naar het oordeel van het hof is het aan de man om zijn stelling te bewijzen dat hij van de vrouw toestemming heeft gekregen om op 28 oktober 2005 een bedrag van € 200.000,- van de rekening op te nemen voor de wisseltransactie, waarbij hij Zwitserse franken zou omwisselen voor euro’s. De man heeft bewijs aangeboden door het doen horen van [betrokkene 1]. Het hof zal de man daartoe in de gelegenheid stellen.

10. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat zowel de vrouw als de man bevoegd waren om over de nummerrekening te beschikken. De vrouw is gehouden feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het tegoed op de bankrekening uitsluitend haar toekwam en de man niet bevoegd was om over het bedrag van € 43.341,75 te beschikken. Uit de stukken en uit de verklaringen ter terechtzitting blijkt van een consistente gedragslijn tussen partijen waarbij de man grote bedragen overboekte of opnam van de rekening van de vrouw en de vrouw daarvan tijdens de huwelijkse samenleving geen rekening en verantwoording verlangde. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vrouw niet aan deze stelplicht met betrekking tot het hiervoor vermelde bedrag heeft voldaan.

Eindbeschikking

4. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet bewezen dat de vrouw hem heef gemachtigd om € 200.000,- op te nemen van de rekening. De vraag is natuurlijk of hij die machtiging nog nodig had, gezien het feit dat bij opening van de rekening partijen elkaar over en weer hebben gemachtigd om over die rekening te beschikken. Gezien het bijzondere karakter van de opname van € 200.000,- had de vrouw daarin naar het oordeel van het hof wel moeten worden gekend en had de man daartoe wel machtiging nodig. Nu de brief van 18 oktober 2005, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, niet geloofwaardig is, moet de conclusie zijn dat het bewijs niet is geleverd.”

Het onderdeel klaagt in de kern (i) dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3 en 5 van de tussenbeschikking onbegrijpelijk is nu de vrouw niet heeft gesteld dat de man uitsluitend (curs. middelonderdeel) gemachtigd was om onkosten t.b.v. de gemeenschappelijke huishouding van partijen te betalen en partijen niet twistten over de bevoegdheid van de man tot opname (subonderdeel 1.1); (ii) dat het oordeel van het hof met betrekking tot de rekening bij de Credit Lyonnais Bank (hierna: CLB) haaks staat op het oordeel van het hof met betrekking tot de andere rekeningen, waarbij het hof wel van de bevoegdheid van de man tot opname is uitgegaan, zodat zijn oordeel in zoverre zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is (subonderdelen 1.1 en 1.2); (iii) dat het hof ten onrechte de bewijslast bij de man heeft gelegd en daarbij heeft miskend dat het kunnen beschikken door een echtgenoot over de rekening van een ander als gevolg van een onderlinge afspraak en regeling met de bank (al) kan worden aangemerkt als het overlaten van het bestuur als bedoeld in art. 1:90 lid 3 BW over die rekening aan die partij, waardoor geen verdere machtiging nodig is (vergelijk een "en/of rekening"); en tot slot (iv) dat nu het hof vaststelt dat de man door de vrouw bij opening van de rekeningen was gemachtigd en de bank hem daarover liet beschikken het hof in rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking, zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden onder toepassing van art. 1:90 lid 3 BW, had behoren te concluderen dat de man toestemming van de vrouw had gekregen voor de opname van het bedrag van € 200.000,- en dat de man was geslaagd in de bewijsopdracht van rechtsoverweging 6 van de tussenbeschikking (subonderdeel 1.4).

Het hof heeft met betrekking tot de rekening bij de CLB in zijn tussenbeschikking in de rechtsoverwegingen 3 en 4 het partijdebat weergegeven. Deze weergave betreft een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3 dat de vrouw heeft gesteld dat de man met betrekking tot de CLB-rekening uitsluitend was gemachtigd om onkosten ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding van partijen te betalen, is niet onbegrijpelijk nu de vrouw dat in haar beroepschrift onder 22 met zoveel woorden heeft gesteld, te weten dat de machtiging van de man met betrekking tot de CLB-rekening “niet verder strekte dan tot toestemming aan de man om alleen uitgaven voor de gezamenlijke huishouding te doen”. De vrouw heeft voorts onder 23 gesteld dat “machtiging van de man op de betreffende rekening bij Credit Lyonnais nimmer tevens de bevoegdheid voor man [heeft] ingehouden om voor een wisseltransactie op straat het astronomische bedrag van € 200.000,00 op te nemen.”

De essentie van zowel de stelling van de vrouw als het oordeel van het hof is dat de man alleen over de CLB-rekening mocht beschikken voor zover het uitgaven ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding van partijen betrof en de desbetreffende opname voor een wisseltransactie was bestemd.

Dat het hof in rechtsoverweging 10 met betrekking tot de nummerrekening bij de Clariden Bank heeft geoordeeld dat de vrouw feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit volgt dat het tegoed op die rekening uitsluitend aan haar toekwam en de man niet bevoegd was om over het bedrag van € 43.341,75 te beschikken, hangt samen met de conclusie die het hof uit de gewisselde stukken op dat punt trekt, te weten dat beide partijen bevoegd waren over die rekening te beschikken5., dus zonder bovengenoemde beperking ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding van partijen. Dit oordeel met betrekking tot de Clariden-rekening brengt niet mee dat het hof in zijn tussenbeschikking diezelfde gevolgtrekking had moeten maken met betrekking tot de CLB-rekening.

Daar komt bij dat is vastgesteld dat partijen met regelmaat onroerend goed hebben gekocht, opgeknapt en verkocht waarbij zij gebruik maakten van de Clariden-rekening. Voor zover het hof bij zijn oordeel heeft meegewogen dat de Clariden-rekening daarmee een andere functie had, is dat oordeel eveneens niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 5 van de tussenbeschikking – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd, dat de CLB-rekening op naam van de vrouw stond en dat de man een bedrag van € 200.000,- van deze rekening heeft opgenomen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het geld op de CLB-rekening niet van de vrouw is. Ook dit betreft een feitelijk oordeel.

Op basis van deze feitelijke vaststellingen en oordelen heeft het hof voorshands tot uitgangspunt genomen dat het saldo op die rekening aan de vrouw toebehoorde en heeft het hof de man opgedragen om, overeenkomstig zijn aanbod, zijn stelling te bewijzen dat hij van de vrouw toestemming heeft gekregen om op 28 oktober 2005 een bedrag van € 200.000,- van de CLB-rekening op te nemen voor de wisseltransactie, waarbij hij Zwitserse franken zou omwisselen voor euro’s.

In dat licht geeft de bewijsopdracht aan de man niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Overlaten van bestuur binnen het huwelijk (art. 1:90 lid 3 BW)

Volgens het onderdeel dient bij de beoordeling van de juistheid van de gegeven bewijsopdracht de problematiek te worden betrokken van art. 1:90 lid 3 BW. Dat voorschrift houdt in dat tussen de echtgenoot die het hem toekomend bestuur overlaat aan de andere echtgenoot, en deze laatste de bepalingen omtrent opdracht van overeenkomstige toepassing zijn, met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard der goederen.

Overigens is pas in de cassatieprocedure voor het eerst een beroep op art. 1:90 lid 3 BW gedaan. Ik bespreek deze rechtsfiguur van het ‘overlaten’ van bestuur binnen het huwelijk met het oog op het eventueel ambtshalve toepassen ervan6..

Uit de wetsgeschiedenis van art. 1:90 lid 3 BW volgt dat onder het ‘overlaten van het bestuur’ moet worden verstaan het geval waarin de echtgenoot die het bestuur ‘overlaat’ uitdrukkelijk of stilzwijgend goed vindt dat goederen, die wettelijk onder zijn bestuur staan, in feite geheel of ten dele door de andere echtgenoot worden bestuurd, terwijl daaraan geen overeenkomst of zaakwaarneming ten grondslag ligt. Van ‘overlaten van het bestuur’ kan niet worden gesproken indien de andere echtgenoot obligatoire handelingen verricht, zoals verkoop, verhuur en aanbesteding7.. Het overlaten van bestuur kan niet worden beschouwd als het afstaan van de eigen bestuursbevoegdheid8.. Dan zou immers sprake zijn van een informeel bewind9..

Art. 1:90 lid 3 BW verklaart de bepalingen omtrent lastgeving van overeenkomstige toepassing met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard der goederen. De echtgenoot aan wie het bestuur is overgelaten is voor dat bestuur als een opdrachtnemer aansprakelijk, dus niet uit hoofde van zaakwaarneming, bewaarneming, (ver)bruikleen of onrechtmatige daad10.. Het gaat hier om een regel van dwingend recht11.. De toevoeging ‘met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard der goederen’ kan ertoe leiden dat binnen het huwelijk regels zullen gelden, die afwijken van de regels van lastgeving12..

Volgens De Bruijn/Huijgen/Reinharz13.kan men bijvoorbeeld spreken van ‘overlaten van bestuur’ in het geval van een zogenaamde en/of rekening. Uit het storten van gelden op de rekening in combinatie met de afspraak met de bank dat beiden over het saldo kunnen beschikken, is dan af te leiden dat in geval van het opnemen van gelden uit het bestuursareaal van de andere echtgenoot bevoegdelijk wordt gehandeld, tenzij de reden van opname duidelijk in strijd is met de bedoeling van de andere echtgenoot. Dit is bijvoorbeeld het geval als de en/of rekening is bedoeld voor het betalen van huishoudelijke kosten en de handelende echtgenoot geld opneemt om te gaan gokken terwijl de andere echtgenoot daarvan geen weet heeft.

Met betrekking tot de aard van de goederen en de vorm van bestuur heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 198514.beslist in een geval waarin achtereenvolgens in het kader van het bestuur van de privé-goederen van de vrouw door de man een bedrag was geleend in Zwitserse franken – waar tegenover een depot bij dezelfde bank stond van een kleiner bedrag in guldens – met welk bedrag obligaties in guldens en marken zijn gekocht en de man vervolgens een aantal termijntransacties heeft afgesloten in zilver, US-dollars en guldens. De vraag was of de man aansprakelijk was voor de door laatstgenoemde transacties geleden verliezen. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.1 (…) Het hof heeft vooropgesteld dat art. 1:91 BW (oud, toev. W-vG), op grondslag waarvan de vordering moet worden beoordeeld, er naar zijn tekst en strekking toe noopt te dezen meer in het bijzonder rekening te houden met de zich in concreto voordoende — onder meer der pp. verhouding betreffende — feiten en omstandigheden. Daarmee heeft het hof o.m. tot uiting gebracht dat te dezen gelet moet worden op de situatie die in het bijzonder tussen deze pp. bestond en op de aard van de goederen waarom het hier in het bijzonder ging.

Daarvan uitgaande heeft het hof, na afweging van de hiervoor onder 3.1 weergegeven feiten en voorts in aanmerking nemende h. dat het hof geen reden heeft om aan te nemen dat de man 'zich bij het bestuur over het vermogen van de vrouw zou hebben laten leiden door minder goede bedoelingen of willens en wetens haar omtrent zijn bestuursdaden onkundig zou hebben gelaten' en i. dat niet is gesteld of gebleken dat de vrouw voor juli 1978 'de man ooit verantwoording heeft gevraagd van zijn vermogensbeheer of hem dienaangaande beperkende instructies heeft gegeven', geoordeeld dat de man niet aansprakelijk is voor het door de vrouw 'tijdens het door de man over haar prive-vermogen gevoerd bestuur, geleden verlies'. (…)

Uit de hierbedoelde factoren, tezamen met de andere door het hof in aanmerking genomen factoren, heeft het hof een totaalbeeld opgebouwd, kennelijk hierop neerkomend dat de man bij zijn bestuur van de prive-goederen van de vrouw in de jaren 1976 tot 1978 een aantal transacties van speculatieve aard heeft afgesloten die per saldo een voordelig resultaat voor de vrouw hebben opgeleverd (factor g), dat de man bij het afsluiten van die transacties in overleg met deskundigen (SKA) en tevens naar eigen beste weten heeft gehandeld in het belang van de vrouw zoals hij dat toen zag (factoren e en h), dat de vrouw, die met de eerste van die transacties uitdrukkelijk heeft ingestemd en geacht moet worden het speculatieve karakter daarvan te hebben beseft, de man de indruk heeft gegeven dat zij tegen verdere transacties van speculatieve aard geen bezwaar had door op geen enkele wijze te kennen te geven dat zij de aan speculatie verbonden risico's niet verder wenste te dragen (factor i). 's Hofs oordeel dat onder de aldus geschetste omstandigheden de man niet aansprakelijk is voor het door de vrouw op de termijntransacties geleden verlies, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Uit het arrest blijkt dat de rechter bij een beroep op art. 1:90 lid 3 BW rekening moet houden met de concrete omstandigheden van het geval. Doorslaggevend in de casus van het arrest was in de eerste plaats dat de vrouw uitdrukkelijk met de transacties van de Zwitserse franken had ingestemd en geacht moest worden het speculatieve karakter daarvan te hebben beseft. Daarnaast speelde een cruciale rol dat zij de man de indruk had gegeven dat zij tegen verdere transacties van speculatieve aard geen bezwaar had. Onder die omstandigheden was de man volgens het arrest niet aansprakelijk voor de door hem afgesloten speculatieve (en verliesgevende) termijntransacties in zilver, US-dollars en guldens.

Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval geeft het oordeel van het hof dat op de man de bewijslast rust, ook als aan art. 1:90 lid 3 BW wordt toegekomen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat immers om een wisseltransactie, die volgens de vrouw geen betrekking had op het betalen van onkosten ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding van partijen, waartoe de man met betrekking tot de CLB-rekening wel was gemachtigd. Ook de man is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat het geen ‘normale’ transactie betrof, aangezien hij heeft gesteld dat de vrouw hem voor deze geldopname toestemming had verleend. Uit rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking blijkt dat het hof het bijzondere karakter van de opname van € 200.000,- in aanmerking heeft genomen, waaraan het hof de gevolgtrekking heeft verbonden (i) dat de vrouw daarin had moeten worden gekend en (ii) de man daartoe een bijzondere machtiging nodig had.

Nu art. 1:90 lid 3 BW m.i. hoe dan ook niet tot het beoogde resultaat kan leiden, kan in het midden blijven of het hof het artikel ambtshalve had moeten toepassen.

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking dat de man niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, is feitelijk. Het daartegen gerichte subonderdeel faalt in het licht van het voorgaande.

Onderdeel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 19 van de tussenbeschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat er geen rechtens relevante gronden zijn aangevoerd om af te wijken van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen. Bij het aangaan van het huwelijk hebben partijen expliciet gekozen voor huwelijkse voorwaarden en tijdens het huwelijk hebben partijen hun huwelijkse voorwaarden niet gewijzigd. Uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken blijkt voorts dat de wil van partijen erop gericht was om onder huwelijkse voorwaarden te trouwen en dat er diverse vermogensbestanddelen uitsluitend op naam van de vrouw stonden. Dat de man achteraf een andere keuze wenst te maken met betrekking tot het huwelijksgoederenregime doet daar niet aan af.”

Het onderdeel klaagt dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd gelet op de stellingen van de man in incidenteel appel dat en waarom partijen zich tijdens het huwelijk hebben gedragen alsof zij in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd en het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 200415.. Voor zover het hof niet de verkeerde maatstaf zou hebben toegepast, is zijn oordeel, aldus het onderdeel, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de rechtsoverwegingen 10, 13 en 16 van de tussenbeschikking dat sprake is van een consistente gedragslijn tussen partijen waarbij de man grote bedragen overboekte of opnam van de rekening van de vrouw en de vrouw daarvan tijdens de huwelijkse samenleving geen rekening en verantwoording verlangde.

Het beroep van het onderdeel op het arrest van de Hoge Raad uit 2004 faalt. Daarin heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat in het geval partijen staande het huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt uitsluitend met het doel het gemeenschappelijk vermogen te vrijwaren van mogelijk toekomstige zakelijke schuldeisers van de man en zij na verdeling van de boedel in financiële zin hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap gehuwd waren, de gemeenschappelijke bedoeling van partijen in hun onderlinge relatie te doen alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Met andere woorden, de partijbedoeling kan het overeengekomen huwelijksgoederenregime niet opzij zetten.

Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.3 als volgt:

“4.3 Voor zover het middel opkomt tegen 's hofs overweging dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, treft het evenwel doel, omdat het hof met dit oordeel heeft miskend dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. onder meer HR 25 november 1988, nr. 13363, NJ 1989, 529, en HR 29 september 1995, nr. 15756, NJ 1996, 88). Daarbij verdient aantekening dat bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden.”

De uitzonderlijke situatie waarin na ontbinding van het huwelijk op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden vereist terughoudendheid en (zeer) speciale omstandigheden. In het onderhavige geval heeft de rechtbank op grond van diverse feiten en omstandigheden geoordeeld dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet meebrengt dat de huwelijkse voorwaarden inhoudende volledige uitsluiting niet van toepassing zijn tussen partijen, bij welk oordeel het hof zich heeft aangesloten. Daarnaast heeft het hof feitelijk vastgesteld dat partijen bij het aangaan van het huwelijk expliciet hebben gekozen voor huwelijkse voorwaarden, dat hun wil erop gericht was om onder huwelijkse voorwaarden te trouwen, dat zij tijdens het huwelijk hun huwelijkse voorwaarden niet hebben gewijzigd en dat er diverse vermogensbestanddelen uitsluitend op naam van de vrouw stonden. In zoverre wijkt de casus in belangrijke mate af van die in het arrest van 2004.

Het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging dat er geen uitdrukkelijke wil bij beide partijen was om af te wijken van het door hen bij aanvang van het huwelijk gemaakte huwelijksgoederenregime, zodat de redelijkheid en billijkheid ook geen afwijking van dat regime meebrengen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover de motiveringsklacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, faalt deze omdat in de rechtsoverwegingen waarnaar het onderdeel verwijst, oordelen worden gegeven over de beschikkingsbevoegdheid tot bepaalde rekeningen en de houding van de vrouw ten opzichte van de door de man op de Clariden-rekening verrichte overboekingen, en niet over de gezamenlijk wil van partijen om het overeengekomen huwelijksgoederenregime opzij te zetten.

Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens.

Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 23 van de tussenbeschikking, waarin het hof het verzoek van de man op de voet van art. 843a Rv. heeft afgewezen. Het hof heeft dienaangaande als volgt geoordeeld:

21. Ten slotte stelt de man dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de man heeft afgewezen om de vrouw te bevelen diverse documenten in het geding te brengen, alsmede [betrokkene 1] als getuige op te roepen. De rechtbank heeft in dit kader ten onrechte aangenomen dat het documenten zijn over het financiële handelen van de vrouw.

22. De vrouw bestrijdt de stellingen van de man. Ten aanzien van de vorderingen van de man op de vrouw is het aan de man om zijn stellingen te bewijzen, niet aan de vrouw om het tegendeel te bewijzen. Voorts heeft de man niet aangegeven hoe de door hem verzochte documenten zijn stellingen kunnen onderbouwen en wat hij met welk document precies wil bewijzen. De man dient in de eerste plaats zijn eigen bankafschriften over te leggen. Wat betreft het horen van [betrokkene 1] verwijst de vrouw naar hetgeen zij hierover in eerste aanleg heeft aangevoerd. Bovendien wijst de vrouw erop dat de man en [betrokkene 1] “partners” waren inzake de vals geld kwestie.

23. Het door de man in hoger beroep gedane verzoek ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, te bepalen dat de vrouw alsnog medewerking verleent aan het verstrekken van inzage in of afschrift van bepaalde gegevens, zal het hof afwijzen. Dit artikel biedt immers niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan een partij indicaties heeft dat de wederpartij over die stukken beschikt en waarvan hij vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen.

Het onderdeel klaagt dat de afwijzing van het verzoek van de man rechtens onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt betoogd dat de man in zijn incidenteel appel o.a. inzage heeft gevorderd in kopieën van de aangifte inkomstenbelasting van de vrouw en diverse rekeningoverzichten van de vrouw, waaronder de CLB-rekening, waarmee aan het vereiste van ‘bepaalde bescheiden’ in art. 843a lid 1 Rv. is voldaan.

Volgens het onderdeel heeft de man daarnaast een rechtmatig belang bij deze bescheiden, nu dat voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen partijen als ex-echtelieden. Het onderdeel betoogt – zakelijk weergegeven – dat het rechtmatig belang, met het oog op een eventuele verwijzingsprocedure, is gelegen in onderbouwing van zijn stelling dat sprake was van onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, dat afweek van de huwelijkse voorwaarden en in de verbetering van zijn bewijspositie met betrekking tot zijn stelling dat de gelden van de Credit Lyonnais rekening geheel of voor een deel van hem afkomstig waren.

De exhibitieplicht en ‘fishing expedition’16.

Zie ik het goed dan heeft het hof met zijn oordeel dat art. 843a Rv. “niet de mogelijkheid biedt voor het opvragen van documenten waarvan een partij indicaties heeft dat de wederpartij over die stukken beschikt en waarvan hij vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen” het geval op het oog dat een partij niet bepaalde bescheiden opvraagt, maar op een ‘fishing expedition’ uit is.

Dat een verzoek op de voet van art. 843a Rv. niet mag dienen tot een fishing expedition is op zichzelf genomen juist.

Art. 843a Rv., dat ook in de verzoekschriftprocedure van toepassing is17., bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking kan vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Voor het vorderen/verzoeken van inzage, een afschrift of een uittreksel van bepaalde informatie geldt dus als één van de drie cumulatieve voorwaarden dat het moet gaan om bepaalde bescheiden die een (rechts)persoon te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Deze bepaaldheidseis brengt onder meer mee dat met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat het stuk waarvan inzage wordt gevraagd, bestaat.

Niet is vereist dat ieder opgevraagd stuk met naam en datum wordt gespecificeerd, maar in het licht van de vordering moet voldoende duidelijk zijn om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn, alsmede dat de verzochte inzage niet verder strekt dan noodzakelijk is.

Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vraag of een verzoek op de voet van art. 843a Rv. voldoende is bepaald, is in cassatie beperkt toetsbaar18..

De man heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel (nr. 86) als derde grief aangevoerd dat de rechtbank onterecht het verzoek van de man heeft afgewezen om de vrouw te bevelen diverse documenten in het geding te brengen alsmede dat de rechtbank in dit kader onterecht heeft aangenomen dat het documenten zijn over het financiële handelen van de vrouw19..

De man heeft deze grief (onder 87) in het teken geplaatst van zijn stelling dat het geld op de CLB-rekening volledig uit zijn aanvangsvermogen afkomstig was en het hof verzocht, “voor het geval de vorderingen van de man niet voor toewijzing gereed liggen, (…) de vrouw te sommeren de volgende gegevens en bewijsstukken in het geding te brengen:

- Kopie aangifte inkomstenbelasting in Nederland en Spanje, over de afgelopen 5 jaar, alsmede de jaarlijkse inkomsten uit vermogen inzake de Clariden Leuk portefuille.

- Kopieën van de banktransferenties van de opbrengsten uit de koop en wederverkoop van percelen, waaruit blijkt dat het huidige, door haar bewoonde perceel, uitsluitend met gelden van de vrouw zou zijn aangekocht.

- Kopieën van overzichten van alle bankrekeningen in naam van de vrouw, waaronder alle bankafschriften bij de LCL, over de laatste 6 jaar en uitleg te geven over de in 2009 geopende rekeningen bij de Deutsche Bank, een in naam van de vrouw en een in naam van haar moeder, [betrokkene 2], en een toelichting daarop, met name op een – naar de man onlangs vernam – overboeking van de rekening op naam van de man naar rekening nr. [002] ten name van [betrokkene 2]

- Het bewijs van de betaling door de vrouw van de aankoop van de Toyota Landcruiser.”

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de gevraagde documenten te onbepaald zijn om het verzoek te kunnen toewijzen, zou zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd nu deze stukken precies worden omschreven.

Ik meen evenwel dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat de gevraagde documenten te onbepaald zijn omdat in het licht van het verzoek en de motivering daarvan onvoldoende duidelijk is waarom de gevraagde documenten van belang zijn. Het verzoek van de man aan het hof was immers gekoppeld aan het betoog van de man dat het geld op de CLB-rekening volledig uit zijn aanvangsvermogen afkomstig was. Slechts de eerste van hiervoor bij het derde liggende streepje opgenomen documenten hebben betrekking op die rekening; de rest niet. Het kennelijke oordeel van het hof dat het opvragen van alle bankafschriften bij de CLB over de laatste 6 jaar niet aan het criterium voldoet, is dan niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3 kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Het incidentele cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor onder 2.1 geciteerde rechtsoverweging 10 van de tussenbeschikking.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats – samengevat – dat het oordeel van het hof, dat uit de stukken en uit de verklaringen ter terechtzitting blijkt van een consistente gedragslijn tussen partijen waarbij de man grote bedragen overboekte of opnam van de rekening van de vrouw en de vrouw daarvan tijdens de huwelijkse samenleving geen rekening en verantwoording verlangde, met betrekking tot de gecursiveerde passage feitelijke grondslag mist nu door geen van partijen is gesteld dat de vrouw geen rekening en verantwoording verlangde en de vrouw heeft gesteld dat de man slechts een beheertaak had en hij in opdracht van de vrouw en ten behoeve van de huishouding overboekingen mocht doen, aan welke essentiële stellingen het hof is voorbijgegaan.

Volgens het onderdeel heeft het hof daarnaast miskend dat de vrouw ook terugbetaling vordert van bedragen die na het beëindigen van de samenleving van partijen door de man zijn opgenomen en overgeboekt naar zijn eigen rekening. Door te overwegen dat de vrouw van de opnames en overboekingen tijdens de huwelijkse samenleving geen rekening en verantwoording verlangde, is het hof, aldus de klacht, ten onrechte voorbijgegaan aan de opnames en overboekingen die na beëindiging van de huwelijkse samenleving plaatsvonden.

Het onderdeel klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 13 van de beschikking op dezelfde gronden niet in stand kan blijven.

Het aangevallen oordeel van het hof betreft de hiervoor in 1.6 onder 2 genoemde vordering van € 43.341,75 in verband met door de man opgenomen geld van de Clariden-rekening voor niet-huishoudelijke lasten. Het hof heeft in rechtsoverweging 8 – in cassatie niet bestreden – de z.i. relevante stellingen van de vrouw dienaangaande genoemd, in rechtsoverweging 9 overwogen dat de man de stellingen van de vrouw gemotiveerd heeft weersproken en vervolgens in rechtsoverweging 10 aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat de vrouw met betrekking tot genoemde vordering niet aan haar stelplicht heeft gedaan. Daartoe heeft het hof zich gebaseerd op het partijdebat, waarvan de uitleg aan hem als feitenrechter is voorbehouden, en voorts op de verklaringen ter terechtzitting. Een dergelijk oordeel is in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

Het hof heeft vastgesteld dat partijen gemachtigd zijn tot de Clariden-rekening (zie hiervoor onder 1.2) en in rechtsoverweging 10 van de tussenbeschikking – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat zowel de vrouw als de man bevoegd waren om over de Clariden-rekening te beschikken. Aan dit oordeel heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat de vrouw gehouden is om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de man niet bevoegd was om over het bedrag van € 43.341,75 te beschikken. Het hof heeft vervolgens een consistente gedragslijn tussen partijen geconstateerd waarbij de man grote bedragen overboekte of opnam, waarvan de vrouw geen rekening en verantwoording verlangde. In dit oordeel ligt besloten dat de opname van het bedrag van € 43.341,75 met het oog op die consistente lijn een normale transactie was waarvoor – anders dan de vrouw had gesteld – geen toestemming nodig was.

Dit oordeel kan de slotsom van het hof dat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan, dragen. Er ligt bovendien in besloten dat het hof de stellingen van de vrouw, zoals weergegeven in rechtsoverweging 8, verwerpt. Het hof behoefde daarbij niet op iedere afzonderlijke stelling in te gaan. Hierop stuit de eerste klacht af.

Uit het slot van rechtsoverweging 8 van de tussenbeschikking blijkt dat het hof aandacht heeft gehad voor de omstandigheid dat sommige overboekingen hebben plaatsgevonden na beëindiging van de huwelijkse samenleving, zodat de tweede klacht feitelijke grondslag mist.

De slotklacht treft hetzelfde lot als de voorgaande klachten, zodat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 5 van de eindbeschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof is dan ook van oordeel dat de door de vrouw aangevoerde eerste grond voor het hoger beroep slaagt en dat zij ter zake de wisseltransactie een vordering op de man heeft van € 70.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2010. De wijziging van het petitum van de vrouw bij schrijven van 21 juni 2013 acht het hof tardief.”

De vrouw klaagt in de eerste plaats dat zij bij brief van 27 oktober 2010 aan de rechtbank haar aanvankelijke verzoek heeft vermeerderd en heeft verzocht de man te veroordelen om haar een bedrag van € 70.000,- te betalen plus de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005. Dit verzoek is nadien nooit ingetrokken. De brief van de vrouw van 21 juni 2013 vermeldt weliswaar dat dit een wijziging van het verzoek zou zijn, doch is in feite een bevestiging van een eerder in de procedure gedaan verzoek, aldus het onderdeel.

De klacht faalt.

De faxbrief van de vrouw van 27 oktober 2010 behoort blijkens de beschikking van de rechtbank van 21 juni 2011 tot de stukken van het geding. Daarin vorderde de vrouw het restant van € 70.000,- plus rente sinds 28 oktober 2005 van de man en vermeerderde zij haar zelfstandige verzoeken overeenkomstig.

Echter, de vrouw heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 1 van de tussenbeschikking, in haar beroepschrift het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover haar geldvorderingen daarbij zijn afgewezen en, opnieuw beschikkende, deze geldvorderingen alsnog toe te wijzen en mitsdien de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 207.303,02 plus de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2010 voor de deelvordering van € 70.000,- en vanaf 1 april 2011 voor de overige deelvorderingen. De ingangsdatum van de wettelijke rente over de vordering van € 70.000,- is mitsdien een wijziging ten opzichte van haar verzoek op dit punt in eerste aanleg.

Dat de vrouw bij faxbrief van 21 juni 2013 over de vordering van € 70.000,- inzake de onttrekking voor de wisseltransactie de wettelijke rente eist, ingaande het moment van opname van het geld door de man, te weten 28 oktober 2005, is ten opzichte van het petitum in eerste aanleg geen wijziging, maar wel ten opzichte van hetgeen zij in appel vorderde. Het oordeel van het hof dat sprake is van een eiswijziging is derhalve terecht.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat de verzochte wijziging van het petitum niet tardief is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat verzoeken kunnen worden gewijzigd mits de wederpartij voldoende gelegenheid krijgt om daarop te reageren.

De twee-conclusie-regel

Vermeerdering van eis in hoger beroep is ook in verzoekschriftprocedures20.gekoppeld aan de in beginsel strakke twee-conclusie-regel, waardoor verzoeker in beginsel zijn verzoek niet later dan in zijn beroepschrift mag veranderen of vermeerderen en verweerder niet later dan in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel. Dit geldt ook als de eisverandering of vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, te weten (1) indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt; (2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout, (ii) onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend, of (iii) een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant; (3) wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure; (4) indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde21..

Het onderdeel faalt omdat het de verkeerde maatstaf aanlegt.

De conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G