HR, 13-07-2012, nr. 11/02997

Eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], en eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], zijn in dienst geweest bij verweerster in cassatie, Optiver.

[Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V., hierna: Itechnika. [eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van eiseres tot cassatie onder 3, Snuut.

De arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2009 heeft Optiver eisers tot cassatie en ITechnika, hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser] c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat [eiser] c.s. worden veroordeeld om aan haar een bedrag van € 785.000,- aan schadevergoeding te betalen, althans een lager bedrag, althans, onder verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, een nader bij staat op te maken bedrag4..

Optiver heeft subsidiair gevorderd, zowel voor het geval dat de primaire vordering niet wordt toegewezen als het geval dat deze slechts toewijsbaar is tot een lager beloop dan de contractuele boete, [eiser 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 135.000,- aan verbeurde boeten en [eiser 1] tot betaling van € 170.000,- aan verbeurde boeten.

Aan deze vorderingen heeft Optiver, kort gezegd, overtreding van de in 1.1 genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag gelegd.

Voor zover thans in cassatie van belang heeft Optiver tegen [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering5. ingesteld tot verstrekking aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, van de volgende bescheiden:

[Eiser] c.s. hebben uitsluitend verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van Optiver en hebben in de hoofdzaak niet geantwoord6.. Zij hebben tevens bij wege van eis in reconventie in het door Optiver geopende incident verstrekking gevorderd door Optiver van een overzicht van de medewerkers op het niveau van [eiser 1] en [eiser 2] met vermelding van de bonussen die aan deze medewerkers zijn uitgekeerd over de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] waren gebonden aan het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Optiver heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2010 in het incident - zakelijk weergegeven - de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om afschriften van de gevorderde stukken binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Optiver te verstrekken en het meer of anders in het incident, zowel door Optiver als door [eiser] c.s., gevorderde, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

[Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de incidentele vorderingen van Optiver alsnog afwijst.

Optiver heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis van 18 juni 2010. Zij heeft daarnaast haar incidentele vordering voorwaardelijk vermeerderd voor het geval [eiser] c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep.

Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 15 maart 2011 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

[Eiser 1], [eiser 2] en Snuut, die ik voor de eenvoud gezamenlijk hierna eveneens zal aanduiden als: [eiser] c.s., hebben tegen dit arrest - tijdig7. - beroep in cassatie ingesteld.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[Eiser] c.s. hebben afgezien van repliek, Optiver heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (omwille van de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3):

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het er voor moet worden gehouden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv., tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt toegewezen, steeds onmiddellijk - dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest - hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld.

Het onderdeel wijst er in dat verband op dat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering uit hoofde van art. 843a Rv. wordt toegewezen, zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben, zodat het reeds daarom in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van de rechter die de vordering heeft toegewezen een rechtsmiddel kan worden aangewend.

Deze regel ligt volgens het onderdeel eens te meer in de rede omdat degene die een vordering uit hoofde van art. 843a Rv. instelt, dit niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geëntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing wel onmiddellijk hoger beroep open staan. Zeker gelet op de zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering heeft ingesteld.

Onderdeel 2 bouwt uitsluitend voort op het eerste onderdeel.

Ter bespreking van het cassatieberoep schets ik het juridisch kader aan de hand van de volgende punten:

Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld9.. Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen10.. Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov. 4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures11..

Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 07912. strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen13.. Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren14..

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is15..

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist16..

Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. Voor het gemak spreek ik over de vordering op de voet van art. 843a Rv. als de vordering tot afschrift van bescheiden omdat die vordering de inzet van het geding is. Dit is echter inwisselbaar voor de vordering tot inzage in bescheiden of uittreksel daarvan.

De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde17.. "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiële vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis18..

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak19..

Jurisprudentie

In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hierna onder 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 200520. oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof21. de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv.

Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 200722. het vonnis waarin de vordering tot afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken23..

Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 200924. het - tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde. In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 200825. oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen26. de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep27..

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 200928. anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

In zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK163929. heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

Na dit arrest kwalificeren de hoven30. de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart31., mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 200932. dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari33. dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 oordeelde het hof Den Haag bij arrest van 21 december 201034. als volgt:

In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

Het hof Amsterdam35. overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.-incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art. 843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

Literatuur

Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "Koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan36..

Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen37..

Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH)38..

Hovens39. gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 200740. en 21 juli 200941.. Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende:

Kingma42. kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad43.. Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als een einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op44. dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.7).

Aan het hiervoor onder 2.5 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten45. is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod46. terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt47..

Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende48.:

Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de - op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen. Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens.

Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad50. in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/117, NJ 2005, 256)."

In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane verstrekking van een afschrift van (bepaalde) bescheiden alsnog te blokkeren.

Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.51. Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is52..

M.i. kan met de hiervoor beschreven middelen voldoende tegemoet worden gekomen aan het bezwaar van onomkeerbaarheid van een toegewezen vordering. Ik zie dan ook niet in waarom Uw Raad de nieuwere rechtspraak van de hoven zou moeten casseren.

Het cassatieberoep stuit op het voorgaande af.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G