HR, 22-01-2010, nr. 09/01624

Rolnr. 09/01624

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 oktober 2009

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze zaak, waarin het materieel gaat om verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden, heeft eiser tot cassatie, de man, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof Amsterdam waarin onder meer is bepaald dat hij als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 45.000,-- dient te deponeren. Een dergelijke voorschotbeslissing heeft op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, NJ 1996, 103 m.nt. H.E. Ras te gelden als een provisionele uitspraak waartegen tussentijds een rechtsmiddel kan worden aangewend. De man heeft zijn cassatieberoep tevens gericht tegen twee aan voormeld arrest voorafgaande tussenarresten. Omdat thans op verzoek van partijen uitsluitend de ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep aan de orde is, volsta ik met een korte weergave van het procesverloop.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 29 december 1997 heeft verweerster in cassatie, de vrouw, de man gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij onder meer gevorderd dat de rechtbank een deskundige zal benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. dient vast te stellen en de man zal veroordelen aan de vrouw uit te keren de helft van de aldus vastgestelde waarde van voormeld vermogensbestanddeel. Zij heeft zich daarbij beroepen op art. 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen, waarin volgens de vrouw een verrekenbeding is opgenomen.

1.2 De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis van 15 maart 2000 afgewezen, welke beslissing in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 februari 2002 is bekrachtigd. Het hof was met de rechtbank van oordeel dat in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden geen sprake is van een verrekenbeding. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 november 2003 (C02/157HR) het arrest van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

1.3 Na verwijzing heeft de vrouw de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt, waarbij zij haar onder 1.1 omschreven vorderingen heeft gehandhaafd en subsidiair heeft gevorderd dat het hof, wanneer zou komen vast te staan dat de aandelen [A] B.V. niet in de verrekening kunnen worden betrokken, zal bepalen welke ingehouden winsten van voornoemde vennootschap per 29 oktober 1997 in de verrekening dienen te worden betrokken en de man zal veroordelen hetgeen hij dientengevolge verschuldigd is aan de vrouw te voldoen binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest.

1.4 Het hof heeft bij tussenarrest van 26 juli 2007 de man in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen ter onderbouwing van het door hem in deze procedure ingenomen standpunt met betrekking tot de betaling van de aandelen en de zaak daartoe onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor het nemen van een akte.

1.5 Vervolgens heeft het hof op 23 september 2008 een tweede tussenarrest gewezen, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde van de aandelen [A] B.V. per 29 oktober 1997 en ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim. Het hof heeft partijen voorts voorgehouden dat het voornemens is een met name genoemde deskundige te benoemen tenzij partijen bezwaren tegen deze persoon of tegen het door hem verlangde voorschot zouden hebben dan wel van oordeel zouden zijn dat drie deskundigen zouden moeten worden benoemd. Het hof heeft de zaak te dien einde wederom naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ieder der partijen.

1.6 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 23 december 2008 een onderzoek bevolen door drie in het arrest genoemde deskundigen ter beantwoording van de door het hof geformuleerde vragen. Het hof heeft daarbij onder andere bepaald dat de man als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 45.000,-- dient te deponeren en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 De man heeft op 23 maart 2009 een cassatiedagvaarding uitgebracht en daarbij beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 26 juli 2007, 23 september 2008 en 23 december 2008.

De vrouw heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De man heeft geantwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer en heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben de Hoge Raad verzocht om eerst een beslissing te geven op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw(2).

2. Ontvankelijkheid

2.1 Volgens de vrouw dient de man primair niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep omdat (i) de bestreden arresten alle zuivere tussenarresten zijn nu in geen van de arresten in het dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt; (ii) het tussenarrest van 23 december 2008 geen voorlopige voorziening is in de zin van art. 401a Rv. en (iii) indien dit wel het geval is, de man in ieder geval niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep tegen de beide andere tussenarresten.

2.2 De man heeft in de eerste plaats gesteld dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is waartegen onmiddellijk cassatieberoep kan en moet worden ingesteld omdat de vrouw in haar inleidende dagvaarding in onderdeel II heeft gevorderd dat de rechtbank een deskundige benoemt die onder meer de waarde van de aandelen [A] B.V. dient vast te stellen en het hof, dat in het dictum van zijn arrest van 23 december 2008 een dergelijk deskundigenbericht heeft bevolen, aldus een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Op grond van art. 401a lid 2 Rv. kan dan, aldus de man, tegelijk cassatieberoep worden ingesteld tegen de voorafgaande tussenarresten van 27 juli 2007 en 23 september 2008.

2.3 De vrouw heeft in § 7 van de inleidende dagvaarding gesteld dat zij van mening is dat de rechtbank een deskundige zou moeten benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. alsmede van de polissen levensverzekering kan vaststellen, zodat de rechtbank de hoogte van de vordering van de vrouw kan vaststellen. Zij heeft vervolgens in het petitum van die dagvaarding - voor zover thans van belang - gevorderd:

"(...)

II. een deskundige te benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. en van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers [001], [002] en [003] dient vast te stellen;

III. Gedaagde te veroordelen aan eiseres uit te keren de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen [A] B.V., alsmede, indien deze polissen op het moment van het in deze te wijzen vonnis nog niet aan de vrouw zouden zijn geleverd, de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers [001], [002] en [003], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening."

2.4 Aan de man kan worden toegegeven dat het er op lijkt dat rechtbank(3), Hoge Raad(4) en verwijzingshof(5) alle de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige als afzonderlijk en zelfstandig onderdeel van het gevorderde hebben omschreven. Daaraan komt echter geen beslissende betekenis toe nu een kwalificatie van het door de vrouw gevorderde tot nu toe nog niet aan de orde was.

2.5 Het petitum van de inleidende dagvaarding dient m.i. te worden uitgelegd aan de hand van de daarop betrekking hebbende stellingen in de dagvaarding en in latere processtukken. Zo "verzoekt" de vrouw in punt 6 van haar conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie de rechtbank "ook in verband hiermede [haar subsidiaire standpunt, W-vG] een deskundige te benoemen die kan vaststellen voor welke bedragen er sprake is van opgepotte winsten en welke vermogensvermeerdering dit tot gevolg heeft gehad aan de zijde van de man." In haar memorie na verwijzing handhaaft de vrouw haar vordering onder II weer, en concludeert zij in haar antwoordakte van 31 januari 2008 dat de waarde van de aandelen "zal moeten worden vastgesteld door een door Uw Hof te benoemen deskundige."

De hiervoor bedoelde uitleg kan m.i. dan ook tot het begrijpelijke oordeel leiden dat met de vordering onder II een verzoek op de voet van art. 194 lid 1 Rv. is bedoeld.

2.6 In de tweede plaats is m.i. het uitgangspunt van de man bij zijn typering van het arrest van het hof Amsterdam van 23 december 2008 dat het hof de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige heeft toegewezen, onjuist.

Het hof heeft in zijn arrest van 23 september 2008 onder 2.8 overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen [A] per 29 oktober 1997 alsmede ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim.

Uit de formulering kan niet worden afgeleid of het hof daarbij op de 'vordering' van de vrouw respondeerde of op de voet van art. 194 Rv. een ambtshalve bevolen deskundigenbericht voor ogen had. In ieder geval maakte de aan de deskundige te stellen vraag geen deel uit van de 'vordering' van de vrouw.

Het hof heeft voorts overwogen voornemens te zijn [deskundige 1] te benoemen.

2.7 In zijn akte ingevolge het tussenarrest van 23 september 2008 heeft de man blijkens rechtsoverweging 2.1 van het arrest van het hof van 23 december 2008 meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de door het hof genoemde deskundige. De man heeft voorts de wens geuit dat het hof drie deskundigen benoemt. Met deze 'wens' wordt m.i. gedoeld op het in art. 194 lid 1 Rv. genoemde 'verzoek' van (een) partij(en).

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 deze 'wens' gehonoreerd en naast de door het hof voorgestelde registeraccountant [deskundige 1] twee andere deskundigen benoemd om de in het arrest van 23 september 2008 in het vooruitzicht gestelde vragen te beantwoorden.

2.8 Uit het voorgaande volgt m.i. dat het hof de deskundigen in zijn arrest van 23 december 2008 niet naar aanleiding van de 'vordering' van de vrouw, maar op de voet van art. 194 Rv. hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van de man heeft benoemd.

Hierop stuit m.i. het betoog van de man af.

2.9 Ik wijs in de derde plaats op het volgende. Op de voet van art. 194 lid 2 Rv. staat tegen een benoeming van deskundigen geen hogere voorziening open. Daarnaast kan in cassatie niet worden geklaagd over de wijze waarop de rechter van zijn vrijheid om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, gebruik maakt(6). Het is m.i. onwenselijk indien procespartijen deze regels zouden kunnen omzeilen door het verzoek aan de rechter om een deskundigenbericht te gelasten, in de vorm van een vordering te gieten waardoor ineens een ander appelregime van toepassing is.

2.10 De man heeft daarnaast aangevoerd dat het arrest van 23 december 2008 een provisionele beslissing bevat, namelijk de beslissing omtrent het voorschot van de deskundigen. Tegen dat arrest kan dan volgens de man (i) op grond van art. 401a lid 1 Rv. in zijn geheel tussentijds cassatieberoep worden ingesteld, terwijl (ii) de man het zou toejuichen indien de Hoge Raad, anders dan in zijn arrest van 6 februari 2009, LJN: BG5056, thans zou oordelen dat dit beroep een tussentijds cassatieberoep tegen de aan het arrest voorafgaande arresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008 meetrekt.

2.11 Ik zie, om met dit laatste te beginnen, daarvoor geen enkele aanleiding. Het oordeel in rechtsoverweging 3.3 van genoemd arrest, waarin is overwogen dat met betrekking tot de vraag of van een tussenuitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, het eerste lid van art. 401a Rv. tussentijds beroep toelaat van een provisionele uitspraak, doch op grond van het tweede lid beroep van andere tussenuitspraken is uitgesloten en dat het feit dat deze tussenuitspraken onlosmakelijk zijn verbonden met de provisionele uitspraak dit niet anders maakt, is duidelijk en juist.

2.12 Over de vraag hoe een beslissing waarbij het bedrag wordt bepaald dat een procespartij als voorschot ter zake van de kosten van een bevolen deskundigenbericht ter griffie zal moeten deponeren, moet worden gekwalificeerd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1995, NJ 1996, 103 m.nt. H.E. Ras als volgt geoordeeld:

"3.1 (...) Een dergelijke beslissing heeft niet een preparatoir, doch een provisioneel karakter. Zij bevat immers een voorlopige maatregel ter zake van proceskosten zonder op de hoofdbeslissing te dier zake vooruit te lopen, noch wat het bedrag betreft, noch ook wat betreft de partij die uiteindelijk in die kosten veroordeeld wordt. Dit provisionele karakter brengt mee dat hoger beroep tegen een dergelijke beslissing in de regel slechts goede zin zal hebben als het tussentijds kan worden ingesteld. Uit art. 337 lid 1 Rv volgt dat zulks inderdaad is toegelaten en dat de rechter die de beslissing heeft gegeven, dit ook niet kan uitsluiten."(7).

2.13 Deze beslissing is niet zonder kritiek gebleven. Toenmalig A-G Asser koos in zijn conclusie vóór dit arrest voor het standpunt dat een beslissing omtrent (de hoogte van) het voorschot interlocutoir van karakter is en dat tussentijds appel van een dergelijke beslissing moet kunnen worden uitgesloten.

Volgens Ras, in wiens annotatie ik een zekere afstand tot de beslissing van de Hoge Raad beproef, wordt de keuze voor de kwalificatie uiteindelijk bepaald door de rechtsgevolgen die men wenst of juist niet wenst(8).

H.J. Snijders(9) bestempelt de in noot 7 genoemde beslissing van het hof Amsterdam (en dus het arrest van de Hoge Raad uit 1995) dat de vaststelling van een deskundigenvoorschot een provisioneel vonnis is, zodat dit vonnis zonder meer tussentijds appellabel is, dogmatisch juist maar onpraktisch in haar uitwerking. Begrijp ik hem goed, dan wil ook hij, evenals Ras, de kwalificatie laten afhangen van de (on)mogelijkheid om tussentijds appel in te stellen.

Voorts heeft G. Snijders - na te hebben opgemerkt dat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv. enkel gaat om materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding - gesteld dat HR 30 juni 1995, NJ 1996, 103 wat dit betreft een grensgeval vormt(10). Ook Mollema acht een dergelijke voorschotbeslissing niet een "echte" voorlopige voorziening, welke laatste immers op zichzelf staat(11).

2.14 Volgens mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256 m.nt. H.J. Snijders is het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 gewezen onder het toen geldende procesrecht en heeft het thans geen doorslaggevende betekenis meer. Uit het daarop gewezen arrest van 9 juli 2004 kan n.m.m. geen conclusie worden getrokken voor de typering van een beslissing omtrent het deskundigenvoorschot omdat de Hoge Raad slechts overwoog (rov. 3.5) dat het arrest van het hof evenmin een provisionele voorziening inhoudt betreffende een voorschot aan deskundigen omdat het hoger beroep daarop geen betrekking had. Volgens annotator H.J. Snijders daarentegen kan niet worden ontkend dat een dergelijke uitspraak wel provisioneel zou zijn geweest, evenals de afwijzing van een verzoek tot een dergelijk voorschot(12).

Voor het overige wordt in de literatuur slechts de stand van de rechtspraak weergegeven; echte aanhangers van de leer tref ik daaronder niet aan(13).

2.15 M.i. verdient de kwalificatie van een beslissing omtrent het voorschot van deskundigen als een provisionele uitspraak heroverweging, en wel vanwege het daarop toepasselijke appel- en cassatieregime.

Ik ben het met Ras in zijn noot in NJ 1996, 103 onder 4 en 5 eens dat de voorschotbeslissing van belang is voor de partij die moet deponeren omdat het niet kunnen opbrengen van het desbetreffende bedrag gevolgen heeft voor haar bewijspositie en ook onzeker is of de tegenpartij te zijner tijd verhaal biedt indien de kosten uiteindelijk voor haar rekening zullen blijken te zijn. Hoewel de wet niet de eis stelt dat de partij die met het voorschot wordt belast, instemt met het op te leggen voorschot kan het voor een rechter dan ook raadzaam zijn om aan de hoogte van het voorschot aandacht te besteden bij het overleg met partijen dat ingevolge art. 194 lid 2 Rv aan de benoeming van deskundigen vooraf gaat(14).

2.16 Volgens Ras, en ook daarin volg ik hem, dient de door de Hoge Raad gebezigde kwalificatie "provisioneel" zich aan als men de nadruk legt op de omstandigheid dat de beslissing niet vooruitloopt op de beslissing omtrent de kosten. Door deze typering kan echter tegen een voorschotbeslissing altijd hoger beroep of cassatie worden ingesteld, hetgeen aan het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure in de weg staat. Bij een andere kwalificatie kan daarin meer kan worden gedifferentieerd. Zo zou de rechter, indien de voorschotbeslissing van art. 195 Rv. als een 'ander tussenvonnis of ander tussenarrest' als bedoeld in de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv. wordt opgevat, - al dan niet desverzocht - tussentijds hoger beroep of cassatieberoep kunnen openstellen waarbij hij onder meer de hoogte van het voorschot, de aard van de procedure, de verhouding tussen partijen, hun procesgedrag en de vertraging van de procedure kan laten meewegen. Bovendien spoort het dan toepasselijke rechtsmiddelenregime met dat van de veelal in hetzelfde dictum gegeven overige beslissingen zoals de aan de deskundigen te stellen vragen.

2.17 Wat betreft de dogmatische kant wijs ik er op dat er tijdens de procedure ook bewijsbeslissingen kunnen worden genomen die een procespartij voor hoge uitgaven stellen en waarover pas bij de uiteindelijke bepaling ten laste van wie de proceskosten worden gebracht een definitief oordeel wordt geveld. Te denken valt aan een kostbaar getuigenverhoor of het overleggen van stukken die dienen te worden vertaald.

2.18 De wetgever heeft de mogelijkheid dat de procedure zou kunnen worden opgehouden door het instellen van een rechtsmiddel tegen een voorschotbeslissing voorzien en heeft daarom in de tweede volzin van art. 233 lid 1 Rv. bepaald dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van art. 195 Rv. wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. In de toelichting op art. 233 Rv. (15) is in dat verband het volgende opgemerkt:

"Ten opzichte van wetsvoorstel 24 651 is toegevoegd dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van artikel 2.8.47 wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Deze aanvulling houdt verband met het feit dat deze vonnissen worden beschouwd als provisionele vonnissen, die bij gebreke van daartoe strekkende vordering echter niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Het is daarom praktisch dat de rechter deze vonnissen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, zodat de procedure niet door tussentijds appel kan worden vertraagd (vergelijk ook artikel 2.13.5). Vergelijk in dit verband de aanbeveling van de commissie-Wind om tegen deze vonnissen tussentijds hoger beroep uit te sluiten, hetgeen tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als de thans voorgestelde regeling."(16).

2.19 De wetgever is dus uitgegaan van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 en de daarin verwoorde kwalificatie van een voorschotbeslissing, maar heeft niet principieel voor deze kwalificatie gekozen en heeft geen motivering gegeven voor de keus om de voorschotbeslissing, die toch geen klassiek voorbeeld kan worden genoemd van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding als bedoeld in art. 223 Rv.(17), desalniettemin als provisioneel te bestempelen.

2.20 Volgens de minister zal de deskundige de aanvaarding van de opdracht veelal afhankelijk stellen van de storting van het voorschot(18). De Leidraad deskundigen in civiele zaken is absoluter en schrijft in regel 138 voor dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de deskundige met zijn onderzoek begint voordat hij van het gerecht bericht heeft ontvangen dat het begrote voorschot is betaald. Regel 139 waarschuwt de deskundige dan nog eens dat hij een betalings- en verhaalsrisico loopt indien hij voordat het voorschot is gestort met het onderzoek begint, waarbij de deskundige, aldus deze regel, ook nog dient te bedenken dat zonder storting van een voorschot een later faillissement van een partij betaling van de deskundigenkosten soms onverhoopt doorkruist.

2.21 Echter, noch art. 195 Rv. noch art. 199 Rv. stelt de wederpartij of de griffie een machtsmiddel ten dienste om het voorschot te incasseren. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het voorschot - waardoor het instellen van een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft - lost dit incassoprobleem niet op. De enig denkbare sanctie op het nalaten om het verlangde voorschot te storten is een bewijsbeslissing ten nadele van de nalatige partij, aldus Van Maanen(19), welke sanctie, zo vervolgt hij, echter niet in de rede ligt wanneer een appel hangt. Regel 135 van de leidraad bepaalt bovendien dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoort (curs. W-vG) te beginnen indien hoger beroep tegen het begrote voorschot wordt ingesteld Daarbij wordt de eventuele (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet genoemd.

Ik heb kortom dan ook ernstige bedenkingen bij de opvatting (wens?) van de wetgever dat de procedure niet wordt vertraagd indien de voorschotbeslissing, al dan niet ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

2.22 Indien de voorschotbeslissing niet tussentijds cassabel is, behoeft de vraag of in de onderhavige zaak het cassatieberoep openstaat tegen het gehele arrest van 23 december 2008 of slechts tegen de provisionele beslissingen, niet beantwoord te worden.

Voor het geval die vraag wel aan de orde mocht komen, dient m.i. de regel van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN: BG5056 te worden doorgetrokken op de grond dat de ratio van de regel dat het wel toegestane tussentijdse beroep van een tussenvonnis de daaraan voorafgaande tussenvonnissen 'meetrekt' niet aanwezig is omdat de provisionele beslissing ook wat betreft het instellen van tussentijds beroep ten opzichte van de hoofdzaak moet worden beschouwd als een afzonderlijke procedure(20).

2.23 Als pragmatisch argument kan voorts worden aangevoerd dat op deze wijze wordt vermeden dat, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 195 lid 2 Rv. de benoeming van deskundigen in appel of cassatie ter discussie wordt gesteld.

2.24 De man, die het arrest van 6 februari 2009 trouwens zelf ook aldus verstaat dat hij op grond van het provisionele karakter van het arrest van 23 december 2008 wél kan worden ontvangen in zijn klachten tegen het provisionele deel van dat arrest, maar niet in zijn klachten tegen de overige delen van het arrest van 23 december 2008(21), dient m.i. hoe dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen andere beslissingen dan de provisionele beslissing van het arrest van 23 december 2008(22).

2.25 Ik ben derhalve primair van mening dat de man op de voet van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007, 23 september 2008 en van 23 december 2008. Voor zover de beslissing omtrent het voorschot van de deskundige als een provisionele beslissing heeft te gelden, concludeer ik subsidiair tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007 en van 23 september 2008, alsmede tegen het arrest van dat hof van 23 december 2008 behoudens de daarin opgenomen beslissing omtrent het voorschot op loon en kosten van de deskundige.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 C02/157 onder 1 en 3.2 alsmede het arrest van het hof Amsterdam van 26 juli 2007 onder 1.1-1.6 en 3.1-3.3.

2 Zie § 1 van het antwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer, tevens conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en de brief van mr. J. van Duijvendijk-Brand van 28 mei 2009 aan de rolraadsheer.

3 Zie het vonnis van de rb. Den Haag van 30 september 1998 onder 2a.

4 HR 28 november 2003, NJ 2004, 116, rov. 3.2.

5 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 26 juli 2007 onder 3.1.

6 Zie o.a. HR 8 april 1994, NJ 1994, 550; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 en HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma. Zie ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, par. 4.5.2 en 4.7.1.2.

7 Onder verwijzing naar dit arrest is tussentijds hoger beroep toegestaan tegen beslissingen van rechtbanken met betrekking tot een voorschot ter zake de kosten van een benoemde deskundige door o.a. hof Amsterdam 8 januari 1998, NJ 2000, 446; hof Leeuwarden 26 november 2003, NJF 2004, 263 en hof Leeuwarden 14 maart 2007, LJN: BA1916.

8 Bij de behandeling van het wetsvoorstel 26 855 (herziening procesrecht burgerlijke zaken), heeft de minister in het kader van art. 337 Rv. in gelijke zin opgemerkt dat de kwestie van tussentijds hoger beroep niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard is, waarbij op basis van doelmatigheid een keuze voor het ene of het andere uitgangspunt moet worden gemaakt (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 855, nr. 16, p. 43).

9 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 55.

10 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (die overigens naar NJ 1996, 200 verwijst).

11 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 337, aant. 4.

12 Snijders stelt daarbij de vraag of tussentijds beroep tegen een dergelijke uitspraak wél zinvol moet worden geacht, maar tegen interlocutoire en incidentele uitspraken niet; de wetgever had dit zijns inziens beter kunnen uitsluiten. Dat A-G Huydecoper die uitsluiting naar geldend recht heeft verdedigd, bestempelt Snijders als de wens die de vader is van de gedachte.

13 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 337, aant. 4; Van Maanen 2008, (T&C Rv.), art. 233 Rv., aant. 2; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 176. Zie voorts de noot van E.F. Groot onder hof 's-Hertogenbosch 9 augustus 2005, JBPr 2006, 68 alsmede haar noot onder Rb. Rotterdam 1 maart 2006, JBPr 2006, 58.

14 Zie de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382 onder 2.7 en mijn conclusie vóór HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. H.J. Snijders onder 2.17. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad o.m. beslist dat de rechter bij een voorlopig deskundigenonderzoek desverzocht de kosten van deskundigen mag maximeren.

15 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 409.

16 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372 waar bij art. 195 Rv. is opgemerkt dat de aanbeveling van de commissie Wind om tussentijds hoger beroep van de in art. 195 Rv. bedoelde vonnissen uit te sluiten, heeft geleid tot deze toevoeging aan art. 233 lid 1 Rv.

17 Zie ook mijn conclusie vóór HR 6 februari 2009, LJN: BG5056 onder 2.10-2.16.

18 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.

19 Van Maanen 2008, (T&C Rv.), art. 233 Rv., aant. 2. Ik teken daarbij aan dat het bevelschrift dat de rechter op grond van art. 199 lid 2 Rv. kan uitgeven m.i. evenmin soelaas biedt, nu dat bevelschrift wordt uitgegeven indien het voorschot onvoldoende is gebleken nadat de deskundige zijn werkzaamheden heeft verricht. Voorts dient de deskundige met het bevelschrift het hem toekomende te verhalen op de partij te wier laste het bevelschrift is uitgegeven.

20 Kortheidshalve verwijs ik andermaal naar mijn conclusie vóór deze zaak onder 2.10-2.16.

21 Zie § 8 van zijn antwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer, tevens conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

22 Anders P. Ingelse, Kroniek: dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, TCR 1995, p. 86-87, die op grond van HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. H.J. Snijders en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 verdedigbaar acht dat de mogelijkheid tussentijds over het voorschot op de kosten van een deskundigenbericht te appelleren de rest wegens samenhang meesleept en Mollema in Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337, aant. 4 die er veel voor te zeggen vindt de vaste jurisprudentie dat bij een appel tegen een gedeeltelijk eindvonnis ook de tussenvonniscomponent dadelijk in het hoger beroep mag worden betrokken, in die zin door te trekken dat ook de andere componenten uit het tussenvonnis (aantal te benoemen deskundigen, wie als zodanig is benoemd en welke vragen aan de deskundige(n) worden voorgelegd) samen met de hoogte van het voorschot aan de appelrechter ter toetsing kunnen worden voorgelegd. Een te hoog bevonden voorschot noopt volgens Mollema immers tot het benoemen van (een) andere deskundige(n) of tot het afzien van zodanige benoeming, hetwelk ook consequenties kan hebben voor de ter zake in het tussenvonnis genomen andere beslissingen.