Zie: HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750.
HR, 22-01-2010, nr. 09/01624
ECLI:NL:HR:2010:BK1639
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
22-01-2010
- Zaaknummer
09/01624
- LJN
BK1639
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2010:BK1639, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑01‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK1639
ECLI:NL:HR:2010:BK1639, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 22‑01‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BK1639
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑03‑2009
- Wetingang
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 401a
art. 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JBPR 2010/26 met annotatie van mw. mr. E.F. Groot
RFR 2010, 41
RvdW 2010, 183
RAV 2010, 39
NJ 2011/269
NJB 2010, 283
JWB 2010/18
NJ 2011/269 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2010/26 met annotatie van mr. Evelyne Groot
Conclusie 22‑01‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest. De uitzondering die in art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken betreffende voorlopige voorzieningen geldt niet voor beslissingen in het kader van voortgang en instructie zaak, zoals beslissing omtrent deponering voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek.
Rolnr. 09/01624
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 23 oktober 2009
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze zaak, waarin het materieel gaat om verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden, heeft eiser tot cassatie, de man, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof Amsterdam waarin onder meer is bepaald dat hij als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 45.000,-- dient te deponeren. Een dergelijke voorschotbeslissing heeft op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, NJ 1996, 103 m.nt. H.E. Ras te gelden als een provisionele uitspraak waartegen tussentijds een rechtsmiddel kan worden aangewend. De man heeft zijn cassatieberoep tevens gericht tegen twee aan voormeld arrest voorafgaande tussenarresten. Omdat thans op verzoek van partijen uitsluitend de ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep aan de orde is, volsta ik met een korte weergave van het procesverloop.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 29 december 1997 heeft verweerster in cassatie, de vrouw, de man gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij onder meer gevorderd dat de rechtbank een deskundige zal benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. dient vast te stellen en de man zal veroordelen aan de vrouw uit te keren de helft van de aldus vastgestelde waarde van voormeld vermogensbestanddeel. Zij heeft zich daarbij beroepen op art. 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen, waarin volgens de vrouw een verrekenbeding is opgenomen.
1.2 De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis van 15 maart 2000 afgewezen, welke beslissing in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 februari 2002 is bekrachtigd. Het hof was met de rechtbank van oordeel dat in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden geen sprake is van een verrekenbeding. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 november 2003 (C02/157HR) het arrest van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
1.3 Na verwijzing heeft de vrouw de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt, waarbij zij haar onder 1.1 omschreven vorderingen heeft gehandhaafd en subsidiair heeft gevorderd dat het hof, wanneer zou komen vast te staan dat de aandelen [A] B.V. niet in de verrekening kunnen worden betrokken, zal bepalen welke ingehouden winsten van voornoemde vennootschap per 29 oktober 1997 in de verrekening dienen te worden betrokken en de man zal veroordelen hetgeen hij dientengevolge verschuldigd is aan de vrouw te voldoen binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest.
1.4 Het hof heeft bij tussenarrest van 26 juli 2007 de man in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen ter onderbouwing van het door hem in deze procedure ingenomen standpunt met betrekking tot de betaling van de aandelen en de zaak daartoe onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor het nemen van een akte.
1.5 Vervolgens heeft het hof op 23 september 2008 een tweede tussenarrest gewezen, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde van de aandelen [A] B.V. per 29 oktober 1997 en ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim. Het hof heeft partijen voorts voorgehouden dat het voornemens is een met name genoemde deskundige te benoemen tenzij partijen bezwaren tegen deze persoon of tegen het door hem verlangde voorschot zouden hebben dan wel van oordeel zouden zijn dat drie deskundigen zouden moeten worden benoemd. Het hof heeft de zaak te dien einde wederom naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ieder der partijen.
1.6 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 23 december 2008 een onderzoek bevolen door drie in het arrest genoemde deskundigen ter beantwoording van de door het hof geformuleerde vragen. Het hof heeft daarbij onder andere bepaald dat de man als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 45.000,-- dient te deponeren en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.7 De man heeft op 23 maart 2009 een cassatiedagvaarding uitgebracht en daarbij beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 26 juli 2007, 23 september 2008 en 23 december 2008.
De vrouw heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De man heeft geantwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer en heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben de Hoge Raad verzocht om eerst een beslissing te geven op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw(2).
2. Ontvankelijkheid
2.1 Volgens de vrouw dient de man primair niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep omdat (i) de bestreden arresten alle zuivere tussenarresten zijn nu in geen van de arresten in het dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt; (ii) het tussenarrest van 23 december 2008 geen voorlopige voorziening is in de zin van art. 401a Rv. en (iii) indien dit wel het geval is, de man in ieder geval niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep tegen de beide andere tussenarresten.
2.2 De man heeft in de eerste plaats gesteld dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is waartegen onmiddellijk cassatieberoep kan en moet worden ingesteld omdat de vrouw in haar inleidende dagvaarding in onderdeel II heeft gevorderd dat de rechtbank een deskundige benoemt die onder meer de waarde van de aandelen [A] B.V. dient vast te stellen en het hof, dat in het dictum van zijn arrest van 23 december 2008 een dergelijk deskundigenbericht heeft bevolen, aldus een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Op grond van art. 401a lid 2 Rv. kan dan, aldus de man, tegelijk cassatieberoep worden ingesteld tegen de voorafgaande tussenarresten van 27 juli 2007 en 23 september 2008.
2.3 De vrouw heeft in § 7 van de inleidende dagvaarding gesteld dat zij van mening is dat de rechtbank een deskundige zou moeten benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. alsmede van de polissen levensverzekering kan vaststellen, zodat de rechtbank de hoogte van de vordering van de vrouw kan vaststellen. Zij heeft vervolgens in het petitum van die dagvaarding - voor zover thans van belang - gevorderd:
"(...)
II. een deskundige te benoemen die de waarde van de aandelen [A] B.V. en van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers [001], [002] en [003] dient vast te stellen;
III. Gedaagde te veroordelen aan eiseres uit te keren de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen [A] B.V., alsmede, indien deze polissen op het moment van het in deze te wijzen vonnis nog niet aan de vrouw zouden zijn geleverd, de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers [001], [002] en [003], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening."
2.4 Aan de man kan worden toegegeven dat het er op lijkt dat rechtbank(3), Hoge Raad(4) en verwijzingshof(5) alle de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige als afzonderlijk en zelfstandig onderdeel van het gevorderde hebben omschreven. Daaraan komt echter geen beslissende betekenis toe nu een kwalificatie van het door de vrouw gevorderde tot nu toe nog niet aan de orde was.
2.5 Het petitum van de inleidende dagvaarding dient m.i. te worden uitgelegd aan de hand van de daarop betrekking hebbende stellingen in de dagvaarding en in latere processtukken. Zo "verzoekt" de vrouw in punt 6 van haar conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie de rechtbank "ook in verband hiermede [haar subsidiaire standpunt, W-vG] een deskundige te benoemen die kan vaststellen voor welke bedragen er sprake is van opgepotte winsten en welke vermogensvermeerdering dit tot gevolg heeft gehad aan de zijde van de man." In haar memorie na verwijzing handhaaft de vrouw haar vordering onder II weer, en concludeert zij in haar antwoordakte van 31 januari 2008 dat de waarde van de aandelen "zal moeten worden vastgesteld door een door Uw Hof te benoemen deskundige."
De hiervoor bedoelde uitleg kan m.i. dan ook tot het begrijpelijke oordeel leiden dat met de vordering onder II een verzoek op de voet van art. 194 lid 1 Rv. is bedoeld.
2.6 In de tweede plaats is m.i. het uitgangspunt van de man bij zijn typering van het arrest van het hof Amsterdam van 23 december 2008 dat het hof de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige heeft toegewezen, onjuist.
Het hof heeft in zijn arrest van 23 september 2008 onder 2.8 overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen [A] per 29 oktober 1997 alsmede ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim.
Uit de formulering kan niet worden afgeleid of het hof daarbij op de 'vordering' van de vrouw respondeerde of op de voet van art. 194 Rv. een ambtshalve bevolen deskundigenbericht voor ogen had. In ieder geval maakte de aan de deskundige te stellen vraag geen deel uit van de 'vordering' van de vrouw.
Het hof heeft voorts overwogen voornemens te zijn [deskundige 1] te benoemen.
2.7 In zijn akte ingevolge het tussenarrest van 23 september 2008 heeft de man blijkens rechtsoverweging 2.1 van het arrest van het hof van 23 december 2008 meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de door het hof genoemde deskundige. De man heeft voorts de wens geuit dat het hof drie deskundigen benoemt. Met deze 'wens' wordt m.i. gedoeld op het in art. 194 lid 1 Rv. genoemde 'verzoek' van (een) partij(en).
Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 deze 'wens' gehonoreerd en naast de door het hof voorgestelde registeraccountant [deskundige 1] twee andere deskundigen benoemd om de in het arrest van 23 september 2008 in het vooruitzicht gestelde vragen te beantwoorden.
2.8 Uit het voorgaande volgt m.i. dat het hof de deskundigen in zijn arrest van 23 december 2008 niet naar aanleiding van de 'vordering' van de vrouw, maar op de voet van art. 194 Rv. hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van de man heeft benoemd.
Hierop stuit m.i. het betoog van de man af.
2.9 Ik wijs in de derde plaats op het volgende. Op de voet van art. 194 lid 2 Rv. staat tegen een benoeming van deskundigen geen hogere voorziening open. Daarnaast kan in cassatie niet worden geklaagd over de wijze waarop de rechter van zijn vrijheid om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, gebruik maakt(6). Het is m.i. onwenselijk indien procespartijen deze regels zouden kunnen omzeilen door het verzoek aan de rechter om een deskundigenbericht te gelasten, in de vorm van een vordering te gieten waardoor ineens een ander appelregime van toepassing is.
2.10 De man heeft daarnaast aangevoerd dat het arrest van 23 december 2008 een provisionele beslissing bevat, namelijk de beslissing omtrent het voorschot van de deskundigen. Tegen dat arrest kan dan volgens de man (i) op grond van art. 401a lid 1 Rv. in zijn geheel tussentijds cassatieberoep worden ingesteld, terwijl (ii) de man het zou toejuichen indien de Hoge Raad, anders dan in zijn arrest van 6 februari 2009, LJN: BG5056, thans zou oordelen dat dit beroep een tussentijds cassatieberoep tegen de aan het arrest voorafgaande arresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008 meetrekt.
2.11 Ik zie, om met dit laatste te beginnen, daarvoor geen enkele aanleiding. Het oordeel in rechtsoverweging 3.3 van genoemd arrest, waarin is overwogen dat met betrekking tot de vraag of van een tussenuitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, het eerste lid van art. 401a Rv. tussentijds beroep toelaat van een provisionele uitspraak, doch op grond van het tweede lid beroep van andere tussenuitspraken is uitgesloten en dat het feit dat deze tussenuitspraken onlosmakelijk zijn verbonden met de provisionele uitspraak dit niet anders maakt, is duidelijk en juist.
2.12 Over de vraag hoe een beslissing waarbij het bedrag wordt bepaald dat een procespartij als voorschot ter zake van de kosten van een bevolen deskundigenbericht ter griffie zal moeten deponeren, moet worden gekwalificeerd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1995, NJ 1996, 103 m.nt. H.E. Ras als volgt geoordeeld:
"3.1 (...) Een dergelijke beslissing heeft niet een preparatoir, doch een provisioneel karakter. Zij bevat immers een voorlopige maatregel ter zake van proceskosten zonder op de hoofdbeslissing te dier zake vooruit te lopen, noch wat het bedrag betreft, noch ook wat betreft de partij die uiteindelijk in die kosten veroordeeld wordt. Dit provisionele karakter brengt mee dat hoger beroep tegen een dergelijke beslissing in de regel slechts goede zin zal hebben als het tussentijds kan worden ingesteld. Uit art. 337 lid 1 Rv volgt dat zulks inderdaad is toegelaten en dat de rechter die de beslissing heeft gegeven, dit ook niet kan uitsluiten."(7).
2.13 Deze beslissing is niet zonder kritiek gebleven. Toenmalig A-G Asser koos in zijn conclusie vóór dit arrest voor het standpunt dat een beslissing omtrent (de hoogte van) het voorschot interlocutoir van karakter is en dat tussentijds appel van een dergelijke beslissing moet kunnen worden uitgesloten.
Volgens Ras, in wiens annotatie ik een zekere afstand tot de beslissing van de Hoge Raad beproef, wordt de keuze voor de kwalificatie uiteindelijk bepaald door de rechtsgevolgen die men wenst of juist niet wenst(8).
H.J. Snijders(9) bestempelt de in noot 7 genoemde beslissing van het hof Amsterdam (en dus het arrest van de Hoge Raad uit 1995) dat de vaststelling van een deskundigenvoorschot een provisioneel vonnis is, zodat dit vonnis zonder meer tussentijds appellabel is, dogmatisch juist maar onpraktisch in haar uitwerking. Begrijp ik hem goed, dan wil ook hij, evenals Ras, de kwalificatie laten afhangen van de (on)mogelijkheid om tussentijds appel in te stellen.
Voorts heeft G. Snijders - na te hebben opgemerkt dat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv. enkel gaat om materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding - gesteld dat HR 30 juni 1995, NJ 1996, 103 wat dit betreft een grensgeval vormt(10). Ook Mollema acht een dergelijke voorschotbeslissing niet een "echte" voorlopige voorziening, welke laatste immers op zichzelf staat(11).
2.14 Volgens mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256 m.nt. H.J. Snijders is het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 gewezen onder het toen geldende procesrecht en heeft het thans geen doorslaggevende betekenis meer. Uit het daarop gewezen arrest van 9 juli 2004 kan n.m.m. geen conclusie worden getrokken voor de typering van een beslissing omtrent het deskundigenvoorschot omdat de Hoge Raad slechts overwoog (rov. 3.5) dat het arrest van het hof evenmin een provisionele voorziening inhoudt betreffende een voorschot aan deskundigen omdat het hoger beroep daarop geen betrekking had. Volgens annotator H.J. Snijders daarentegen kan niet worden ontkend dat een dergelijke uitspraak wel provisioneel zou zijn geweest, evenals de afwijzing van een verzoek tot een dergelijk voorschot(12).
Voor het overige wordt in de literatuur slechts de stand van de rechtspraak weergegeven; echte aanhangers van de leer tref ik daaronder niet aan(13).
2.15 M.i. verdient de kwalificatie van een beslissing omtrent het voorschot van deskundigen als een provisionele uitspraak heroverweging, en wel vanwege het daarop toepasselijke appel- en cassatieregime.
Ik ben het met Ras in zijn noot in NJ 1996, 103 onder 4 en 5 eens dat de voorschotbeslissing van belang is voor de partij die moet deponeren omdat het niet kunnen opbrengen van het desbetreffende bedrag gevolgen heeft voor haar bewijspositie en ook onzeker is of de tegenpartij te zijner tijd verhaal biedt indien de kosten uiteindelijk voor haar rekening zullen blijken te zijn. Hoewel de wet niet de eis stelt dat de partij die met het voorschot wordt belast, instemt met het op te leggen voorschot kan het voor een rechter dan ook raadzaam zijn om aan de hoogte van het voorschot aandacht te besteden bij het overleg met partijen dat ingevolge art. 194 lid 2 Rv aan de benoeming van deskundigen vooraf gaat(14).
2.16 Volgens Ras, en ook daarin volg ik hem, dient de door de Hoge Raad gebezigde kwalificatie "provisioneel" zich aan als men de nadruk legt op de omstandigheid dat de beslissing niet vooruitloopt op de beslissing omtrent de kosten. Door deze typering kan echter tegen een voorschotbeslissing altijd hoger beroep of cassatie worden ingesteld, hetgeen aan het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure in de weg staat. Bij een andere kwalificatie kan daarin meer kan worden gedifferentieerd. Zo zou de rechter, indien de voorschotbeslissing van art. 195 Rv. als een 'ander tussenvonnis of ander tussenarrest' als bedoeld in de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv. wordt opgevat, - al dan niet desverzocht - tussentijds hoger beroep of cassatieberoep kunnen openstellen waarbij hij onder meer de hoogte van het voorschot, de aard van de procedure, de verhouding tussen partijen, hun procesgedrag en de vertraging van de procedure kan laten meewegen. Bovendien spoort het dan toepasselijke rechtsmiddelenregime met dat van de veelal in hetzelfde dictum gegeven overige beslissingen zoals de aan de deskundigen te stellen vragen.
2.17 Wat betreft de dogmatische kant wijs ik er op dat er tijdens de procedure ook bewijsbeslissingen kunnen worden genomen die een procespartij voor hoge uitgaven stellen en waarover pas bij de uiteindelijke bepaling ten laste van wie de proceskosten worden gebracht een definitief oordeel wordt geveld. Te denken valt aan een kostbaar getuigenverhoor of het overleggen van stukken die dienen te worden vertaald.
2.18 De wetgever heeft de mogelijkheid dat de procedure zou kunnen worden opgehouden door het instellen van een rechtsmiddel tegen een voorschotbeslissing voorzien en heeft daarom in de tweede volzin van art. 233 lid 1 Rv. bepaald dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van art. 195 Rv. wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. In de toelichting op art. 233 Rv. (15) is in dat verband het volgende opgemerkt:
"Ten opzichte van wetsvoorstel 24 651 is toegevoegd dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van artikel 2.8.47 wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Deze aanvulling houdt verband met het feit dat deze vonnissen worden beschouwd als provisionele vonnissen, die bij gebreke van daartoe strekkende vordering echter niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Het is daarom praktisch dat de rechter deze vonnissen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, zodat de procedure niet door tussentijds appel kan worden vertraagd (vergelijk ook artikel 2.13.5). Vergelijk in dit verband de aanbeveling van de commissie-Wind om tegen deze vonnissen tussentijds hoger beroep uit te sluiten, hetgeen tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als de thans voorgestelde regeling."(16).
2.19 De wetgever is dus uitgegaan van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 en de daarin verwoorde kwalificatie van een voorschotbeslissing, maar heeft niet principieel voor deze kwalificatie gekozen en heeft geen motivering gegeven voor de keus om de voorschotbeslissing, die toch geen klassiek voorbeeld kan worden genoemd van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding als bedoeld in art. 223 Rv.(17), desalniettemin als provisioneel te bestempelen.
2.20 Volgens de minister zal de deskundige de aanvaarding van de opdracht veelal afhankelijk stellen van de storting van het voorschot(18). De Leidraad deskundigen in civiele zaken is absoluter en schrijft in regel 138 voor dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de deskundige met zijn onderzoek begint voordat hij van het gerecht bericht heeft ontvangen dat het begrote voorschot is betaald. Regel 139 waarschuwt de deskundige dan nog eens dat hij een betalings- en verhaalsrisico loopt indien hij voordat het voorschot is gestort met het onderzoek begint, waarbij de deskundige, aldus deze regel, ook nog dient te bedenken dat zonder storting van een voorschot een later faillissement van een partij betaling van de deskundigenkosten soms onverhoopt doorkruist.
2.21 Echter, noch art. 195 Rv. noch art. 199 Rv. stelt de wederpartij of de griffie een machtsmiddel ten dienste om het voorschot te incasseren. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het voorschot - waardoor het instellen van een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft - lost dit incassoprobleem niet op. De enig denkbare sanctie op het nalaten om het verlangde voorschot te storten is een bewijsbeslissing ten nadele van de nalatige partij, aldus Van Maanen(19), welke sanctie, zo vervolgt hij, echter niet in de rede ligt wanneer een appel hangt. Regel 135 van de leidraad bepaalt bovendien dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoort (curs. W-vG) te beginnen indien hoger beroep tegen het begrote voorschot wordt ingesteld Daarbij wordt de eventuele (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet genoemd.
Ik heb kortom dan ook ernstige bedenkingen bij de opvatting (wens?) van de wetgever dat de procedure niet wordt vertraagd indien de voorschotbeslissing, al dan niet ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
2.22 Indien de voorschotbeslissing niet tussentijds cassabel is, behoeft de vraag of in de onderhavige zaak het cassatieberoep openstaat tegen het gehele arrest van 23 december 2008 of slechts tegen de provisionele beslissingen, niet beantwoord te worden.
Voor het geval die vraag wel aan de orde mocht komen, dient m.i. de regel van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN: BG5056 te worden doorgetrokken op de grond dat de ratio van de regel dat het wel toegestane tussentijdse beroep van een tussenvonnis de daaraan voorafgaande tussenvonnissen 'meetrekt' niet aanwezig is omdat de provisionele beslissing ook wat betreft het instellen van tussentijds beroep ten opzichte van de hoofdzaak moet worden beschouwd als een afzonderlijke procedure(20).
2.23 Als pragmatisch argument kan voorts worden aangevoerd dat op deze wijze wordt vermeden dat, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 195 lid 2 Rv. de benoeming van deskundigen in appel of cassatie ter discussie wordt gesteld.
2.24 De man, die het arrest van 6 februari 2009 trouwens zelf ook aldus verstaat dat hij op grond van het provisionele karakter van het arrest van 23 december 2008 wél kan worden ontvangen in zijn klachten tegen het provisionele deel van dat arrest, maar niet in zijn klachten tegen de overige delen van het arrest van 23 december 2008(21), dient m.i. hoe dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen andere beslissingen dan de provisionele beslissing van het arrest van 23 december 2008(22).
2.25 Ik ben derhalve primair van mening dat de man op de voet van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007, 23 september 2008 en van 23 december 2008. Voor zover de beslissing omtrent het voorschot van de deskundige als een provisionele beslissing heeft te gelden, concludeer ik subsidiair tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007 en van 23 september 2008, alsmede tegen het arrest van dat hof van 23 december 2008 behoudens de daarin opgenomen beslissing omtrent het voorschot op loon en kosten van de deskundige.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 C02/157 onder 1 en 3.2 alsmede het arrest van het hof Amsterdam van 26 juli 2007 onder 1.1-1.6 en 3.1-3.3.
2 Zie § 1 van het antwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer, tevens conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en de brief van mr. J. van Duijvendijk-Brand van 28 mei 2009 aan de rolraadsheer.
3 Zie het vonnis van de rb. Den Haag van 30 september 1998 onder 2a.
4 HR 28 november 2003, NJ 2004, 116, rov. 3.2.
5 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 26 juli 2007 onder 3.1.
6 Zie o.a. HR 8 april 1994, NJ 1994, 550; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 en HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma. Zie ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, par. 4.5.2 en 4.7.1.2.
7 Onder verwijzing naar dit arrest is tussentijds hoger beroep toegestaan tegen beslissingen van rechtbanken met betrekking tot een voorschot ter zake de kosten van een benoemde deskundige door o.a. hof Amsterdam 8 januari 1998, NJ 2000, 446; hof Leeuwarden 26 november 2003, NJF 2004, 263 en hof Leeuwarden 14 maart 2007, LJN: BA1916.
8 Bij de behandeling van het wetsvoorstel 26 855 (herziening procesrecht burgerlijke zaken), heeft de minister in het kader van art. 337 Rv. in gelijke zin opgemerkt dat de kwestie van tussentijds hoger beroep niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard is, waarbij op basis van doelmatigheid een keuze voor het ene of het andere uitgangspunt moet worden gemaakt (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 855, nr. 16, p. 43).
9 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 55.
10 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (die overigens naar NJ 1996, 200 verwijst).
11 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 337, aant. 4.
12 Snijders stelt daarbij de vraag of tussentijds beroep tegen een dergelijke uitspraak wél zinvol moet worden geacht, maar tegen interlocutoire en incidentele uitspraken niet; de wetgever had dit zijns inziens beter kunnen uitsluiten. Dat A-G Huydecoper die uitsluiting naar geldend recht heeft verdedigd, bestempelt Snijders als de wens die de vader is van de gedachte.
13 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 337, aant. 4; Van Maanen 2008, (T&C Rv.), art. 233 Rv., aant. 2; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 176. Zie voorts de noot van E.F. Groot onder hof 's-Hertogenbosch 9 augustus 2005, JBPr 2006, 68 alsmede haar noot onder Rb. Rotterdam 1 maart 2006, JBPr 2006, 58.
14 Zie de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382 onder 2.7 en mijn conclusie vóór HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. H.J. Snijders onder 2.17. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad o.m. beslist dat de rechter bij een voorlopig deskundigenonderzoek desverzocht de kosten van deskundigen mag maximeren.
15 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 409.
16 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372 waar bij art. 195 Rv. is opgemerkt dat de aanbeveling van de commissie Wind om tussentijds hoger beroep van de in art. 195 Rv. bedoelde vonnissen uit te sluiten, heeft geleid tot deze toevoeging aan art. 233 lid 1 Rv.
17 Zie ook mijn conclusie vóór HR 6 februari 2009, LJN: BG5056 onder 2.10-2.16.
18 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.
19 Van Maanen 2008, (T&C Rv.), art. 233 Rv., aant. 2. Ik teken daarbij aan dat het bevelschrift dat de rechter op grond van art. 199 lid 2 Rv. kan uitgeven m.i. evenmin soelaas biedt, nu dat bevelschrift wordt uitgegeven indien het voorschot onvoldoende is gebleken nadat de deskundige zijn werkzaamheden heeft verricht. Voorts dient de deskundige met het bevelschrift het hem toekomende te verhalen op de partij te wier laste het bevelschrift is uitgegeven.
20 Kortheidshalve verwijs ik andermaal naar mijn conclusie vóór deze zaak onder 2.10-2.16.
21 Zie § 8 van zijn antwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer, tevens conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
22 Anders P. Ingelse, Kroniek: dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, TCR 1995, p. 86-87, die op grond van HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. H.J. Snijders en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 verdedigbaar acht dat de mogelijkheid tussentijds over het voorschot op de kosten van een deskundigenbericht te appelleren de rest wegens samenhang meesleept en Mollema in Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337, aant. 4 die er veel voor te zeggen vindt de vaste jurisprudentie dat bij een appel tegen een gedeeltelijk eindvonnis ook de tussenvonniscomponent dadelijk in het hoger beroep mag worden betrokken, in die zin door te trekken dat ook de andere componenten uit het tussenvonnis (aantal te benoemen deskundigen, wie als zodanig is benoemd en welke vragen aan de deskundige(n) worden voorgelegd) samen met de hoogte van het voorschot aan de appelrechter ter toetsing kunnen worden voorgelegd. Een te hoog bevonden voorschot noopt volgens Mollema immers tot het benoemen van (een) andere deskundige(n) of tot het afzien van zodanige benoeming, hetwelk ook consequenties kan hebben voor de ter zake in het tussenvonnis genomen andere beslissingen.
Uitspraak 22‑01‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest. De uitzondering die in art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken betreffende voorlopige voorzieningen geldt niet voor beslissingen in het kader van voortgang en instructie zaak, zoals beslissing omtrent deponering voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek.
22 januari 2010
Eerste Kamer
09/01624
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november 2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing.
Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van 23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.
Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep
3.1 Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 1 en 2.
3.2 De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv. verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.
3.3.1 De man meent dat hij wèl ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten.
3.3.2 Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.
3.4.1 In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJN AD2375, NJ 1996, 103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv. in zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog faalt.
3.4.2 De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft voorgedaan.
Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).
Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv. opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv. beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.
3.4.3 Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.
Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17.
3.5 Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen
in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art. 401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest, zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld.
3.6 Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 januari 2010.
Beroepschrift 23‑03‑2009
CASSATIEDAGVAARDING
Heden, de drieëntwintigste maart tweeduizendnegen, op verzoek van [de man], wonende te [woonplaats] (België) (‘[de man]’ respectievelijk de ‘man’), die te dezer zake woonplaats kiest aan het Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaat Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door [de man] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
[Heb ik, Jan Sebastiaan Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258.].
AAN:
[de vrouw] (‘[de vrouw]’ respectievelijk de ‘vrouw’), wonende te [woonplaats], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam, ten kantore van de advocaat Mr J.W. van Rijswijk, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: [Dhr. R.Elsenaar, aldaar werkzaam;]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat [de man] in cassatieberoep komt van de door het gerechtshof te Amsterdam onder landelijk zaaknummer 106.001.991/01 (rolnummer 04/1859) gewezen arresten tussen [de man] als geïntimeerde en [de vrouw] als appellante, die zijn uitgesproken op respectievelijk 26 juli 2007, 23 september 2008 en 23 december 2008.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [de vrouw]
GEDAGVAARD:
om op vrijdag vierentwintig april tweeduizendnegen (24-4-2009) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
TENEINDE:
alsdan namens [de man] tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Onderdeel 1
Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 van het tussenarrest van 26 juli 2007. 's Hofs oordeel dat de huwelijkse voorwaarden van partijen in onderlinge samenhang bezien zo diende te worden uitgelegd dat partijen gehouden waren, nadat zij de kosten van de huishouding hadden voldaan, de overige inkomsten bij helfte met elkaar te delen, is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.
- a.
Het Hof heeft ten onrechte bij zijn uitleg van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden geen, althans onvoldoende betekenis toegekend aan de tekst van die bepaling. Aldus heeft het Hof miskend dat de Haviltex-maatstaf niet betekent dat de bewoordingen van de uit te leggen contractsbepaling zonder betekenis zijn en dat onder omstandigheden aan de tekst een beslissende betekenis kan toekomen.1. Voor zover het Hof deze rechtsregel niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling betrokken de omstandigheid dat de tekst van art. 5 geen verwijzing bevat naar verdeling van overgespaarde inkomsten. 's Hofs oordeel is gelet op de tekst van art. 5 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, met name in het licht van het navolgende:
- —
De man heeft gesteld dat het blijkens de tekst van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden in die bepaling niet gaat om overgespaarde inkomsten.2. De man heeft erop gewezen dat de woorden ‘netto-inkomsten die maandelijks worden bijeengevoegd en bij helfte gedeeld’ in art. 5 niet hetzelfde betekenen als periodieke verrekening van overgespaarde inkomsten.3.
- —
De vrouw heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden over en weer de bedoeling hadden een periodiek verrekenbeding met betrekking tot overgespaarde overeenkomsten overeen te komen. De vrouw heeft slechts gesteld dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan om schuldeisers buiten de deur te houden omdat zij ieder een eigen bedrijf wilden beginnen en dat voor het overige alles verdeeld zou worden.4.
Aangezien aldus niets is gesteld of gebleken omtrent de bedoeling die partijen hadden met de bepaling van art. 5, komt aan de tekst van art. 5 beslissende, althans grote betekenis toe.
- —
De vrouw heeft bij brief van 6 augustus 1999 aan de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld de volgende vraag gesteld:
‘Is het niet zo dat alleen verdeeld kan worden wat niet aan de gemeenschappelijke huishouding is uitgegeven? Is in artikel 5 dus bedoeld ‘overgespaarde’ netto inkomsten etc., met andere woorden: alle netto inkomsten uit arbeid minus de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.’5.
De notaris heeft in zijn brief van 16 augustus 1999 geschreven:
‘In antwoord op Uw brief dd. 6 augustus 1999 (…) kan ik U mededelen dat U enerzijds wel gelijk heeft en anderzijds niet. Artikel 5 spreekt niet van overgespaarde inkomsten.’6.
De notaris heeft dus bevestigd dat in de tekst van artikel 5 niet wordt gesproken van overgespaarde inkomsten.
- b.
Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft het Hof bij zijn uitleg van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden mede belang gehecht aan de uitleg die de notaris daaraan heeft gegeven in zijn brief van 16 augustus 1999. De notaris heeft in die brief onder andere geschreven dat de bedoeling van art. 5 is dat het de overgespaarde inkomsten betreft. Het Hof heeft miskend dat de bedoeling die de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld had met het opnemen van de desbetreffende bepaling, alleen van belang kan zijn bij de uitleg van die bepaling voor zover de notaris zijn bedoeling ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden aan partijen kenbaar heeft gemaakt.7. De bedoeling van de notaris kan niet meewegen voor zover hij deze niet aan partijen kenbaar heeft gemaakt. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu uit de processtukken niet blijkt dat de notaris de bedoeling van art. 5 destijds aan partijen kenbaar heeft gemaakt, terwijl de vrouw ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard:8.‘het betreffende artikel is niet specifiek besproken, slechts globaal.’ Bovendien heeft de man gesteld dat van voorlichting aan partijen door de notaris geen sprake is geweest.9. In het licht van dit een en ander valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat het Hof mede gewicht heeft toegekend aan de uitleg die de notaris in zijn brief van 16 augustus 1999 aan art. 5 heeft gegeven.
Onderdeel 2
Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.10 van het tussenarrest van 26 juli 2007. 's Hofs oordeel dat in de onderhavige zaak als peildatum de datum der echtscheiding, te weten 29 oktober 1997, heeft te gelden, is rechtens onjuist. Als peildatum heeft te gelden de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Dit volgt uit art. 1:141 lid 2 jo1:142 lid 1 sub b BW, welke bepalingen ook het vóór 1 september 2002 geldende recht weergeven in geval partijen bij de huwelijkse voorwaarden geen andere peildatum overeen zijn gekomen dan de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. De datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding is in het onderhavige geval 10 maart 1997.10.
Onderdeel 3
Dit onderdeel richt zich tegen rov. 2.7 van het tussenarrest van 23 september 2008. Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, overweegt het Hof dat het er om gaat wat de waarde in het economisch verkeer is van de aandelen [A] per 29 oktober 1997 en dat, indien en voorzover [A] per deze datum een deelneming heeft in [B], de waarde van de aandelen [A] tevens wordt bepaald door de waarde van de deelneming.
- a.
Dit subonderdeel wordt voorgedragen voor het geval 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat onder waarde in het economisch verkeer niet moet worden verstaan de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde.
Het Hof heeft miskend dat voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen geen algemeen geldende maatstaf is te geven omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval.11. Voorzover het Hof deze regel niet heeft miskend, is zijn oordeel dat als maatstaf voor de waardebepaling van de aandelen [A] de waarde daarvan in het economisch verkeer heeft te gelden (en dat daaronder niet moet worden verstaan de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde), onvoldoende gemotiveerd. In de stellingen van de man ligt onmiskenbaar besloten dat voor de waardebepaling van de aandelen [A] aansluiting moet worden gezocht bij de waarde van het eigen vermogen van [A] per de peildatum.12. 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd nu het Hof niet op deze essentiële stelling van de man heeft gerespondeerd. In ieder geval is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu het Hof een beslissing heeft genomen over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de waardebepaling van de aandelen [A] zonder dat partijen daarover ten processe (voldoende) hebben gedebatteerd.
- b.
Het Hof heeft onvoldoende gerespondeerd op de stellingname van de man dat de waarde van de aandelen [B] geen onderwerp kan zijn van de verrekeningsvordering van de vrouw. De man heeft gesteld dat de financiering van de aankoop door [A] van de aandelen [B] geheel buiten zijn inkomsten uit arbeid is omgegaan.13. De man heeft onbestreden gesteld dat [A] de aandelen [B] in 1994 heeft gekocht met leningen en dat dat betekent dat de toename van de waarde van [A] als gevolg van de aankoop van [B], en de waardestijging van [B] na de aankoop, hoe dan ook, niet in verrekening gebracht hoeft te worden. De man heeft erop gewezen dat indien de aandelen [B] niet via [A], maar ‘direct’ door hemzelf zouden zijn gekocht, en die aankoop op dezelfde wijze met geleend geld zou zijn gefinancierd, van een verrekeningsvordering geen sprake zou zijn geweest. Mede in het licht van het vaststaande feit dat de man ten tijde van de aankoop van de aandelen [B] directeur en enig aandeelhouder van [A] was,14. heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door op deze stellingname van de man uitsluitend te responderen met de overweging dat indien en voor zover [A] per de peildatum een deelneming in [B] heeft, de waarde van de aandelen [A] tevens wordt bepaald door de waarde van die deelneming.
Onderdeel 4
Dit onderdeel richt zich tegen de beslissing in het tussenarrest van 23 december 2008 dat de man het voorschot van de drie deskundigen moet voldoen.
- a.
Het Hof overweegt in rov. 2.2 van het tussenarrest van 23 december 2008 dat nu de vrouw wil volstaan met de benoeming van één deskundige, de man in ieder geval het voorschot van de twee door hem gewenste deskundigen volledig zal moeten betalen. Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als uitgangspunt geldt dat de omstandigheid dat de gedaagde partij om een deskundigenbericht verzoekt, geen grond oplevert om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv. dat de eisende partij het voorschot van de deskundige(n) moet voldoen (zie Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 340–341). Naar analogie van dit uitgangspunt geldt dat de omstandigheid dat de gedaagde partij benoeming van drie deskundigen verzoekt, terwijl de eisende partij één deskundige voldoende acht, geen grond oplevert om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv. Althans vormt de enkele omstandigheid dat de man drie deskundigen wenst, terwijl de vrouw één deskundige voldoende acht onvoldoende reden om de man op te dragen het voorschot te voldoen. De beslissing om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv. kan niet alleen zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de gedaagde partij benoeming van drie deskundigen wenst, terwijl de eisende partij één deskundige voldoende acht. Het Hof heeft deze rechtsregel(s) miskend.
- b.
Het Hof overweegt in rov. 2.2 van het tussenarrest van 23 december 2008 dat het Hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet te bepalen dat de man vooralsnog tevens het volledige voorschot van de deskundige Zantboer zal voldoen.
- i.
Door aldus te overwegen heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Art. 195 Rv. bepaalt dat de eisende partij het voorschot van deskundige(n) ter griffie moet deponeren, tenzij ‘in verband met de omstandigheden van het geding’ de wederpartij of beide partijen tezamen daartoe is of zijn aangewezen. Het Hof heeft zijn oordeel in strijd met art. 195 Rv. gebaseerd op ‘de omstandigheden van het geval’.
- ii.
's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd. Doordat het Hof niet heeft aangegeven welke ‘omstandigheden van het geval’ het Hof op het oog heeft, is niet voldaan aan de eis dat de beslissing dat in afwijking van de hoofdregel van art. 195 Rv. niet de vrouw als eisende partij, maar de man het voorschot van de deskundige Zantboer moet voldoen, voldoende moet worden gemotiveerd, namelijk op een wijze die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
- iii.
Voor zover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het Hof met de ‘omstandigheden van het geval’ bedoelt de in rov. 2.1 genoemde omstandigheid dat de vrouw bij akte het Hof in overweging heeft gegeven dat de man in ieder geval voorlopig het volledige voorschot van de deskundige voldoet, omdat zij geen middelen heeft om dit voorschot te voldoen, geldt het volgende. Indien juist zou zijn dat de vrouw geen middelen heeft om het voorschot van de deskundige Zantboer te voldoen, dan zou dat reden zijn om haar geen voorschot op te leggen indien zich een van de in art. 195, derde en vierde volzin, Rv. genoemde gevallen voordoet. Het Hof heeft niet vastgesteld dat zich in het onderhavige geval een van die gevallen voordoet. In ieder geval vormt het beweerdelijke onvermogen van de vrouw geen reden om te beslissen dat de man het voorschot van de deskundige Zantboer moet voldoen. Indien het Hof dit heeft miskend, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien heeft het Hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden indien het als vaststaand heeft aangenomen dat de vrouw geen middelen heeft om het voorschot van de deskundige Zantboer te voldoen, zonder de man de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de stelling van de vrouw dat zij die middelen niet heeft.
Onderdeel 5
Dit onderdeel richt zich tegen de beslissing van het Hof in rov. 2.3 van het tussenarrest van 23 december 2008 om aan deskundigen niet de vraag te stellen ook de rentabiliteitswaarde en de intrinsieke waarde van de aandelen [A] per 29 oktober 1997 te berekenen. Dit onderdeel wordt voorgedragen voor het geval 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de deskundigen niet de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde van de aandelen [A] als maatstaf kunnen c.q. mogen hanteren voor de bepaling van de waarde van die aandelen in het economisch verkeer. In dat geval kan 's Hofs oordeel om de in onderdeel 3.a genoemde redenen, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, niet in stand blijven.
OP GROND VAN DIT MIDDEL:
vordert [de man] dat de arresten waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zullen worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Deurwaarder
De kosten van dit exploot zijn: [85,98 Eur.]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 23‑03‑2009
Conclusie na comparitie van 30 november 1999, § 8–9. Vgl. CvD, § 1 en MvA, § 6 op p. 4.
CvA na verwijzing, § 13.2 en 13.3.
Zie: proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 juli 1999, p. 3–4 en pleitnota Mr Smeets van 21 december 2001, p. 2.
Prod. 1 bij Conclusie na comparitie van 21 september 1999.
Prod. 1 bij Conclusie na comparitie van 21 september 1999.
Zie: HR 4 mei 2007, NJ 2008, 187, rov. 3.3.1 en conclusie A.-G. Mr Langemeijer, § 3.13, vóór 8 juli 2005, LJN: AT4557.
Zie: proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 juli 1999, p. 3.
Zie: pleitnota Mr Wouters van 14 juni 2007, p. 7.
Zie: prod. 3 bij conclusie na comparitie van 21 september 1999.
Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, rov. 3.3.
Zie pleitnota Mr Wouters van 21 december 2001, § 7 en CvA na verwijzing, § 6.3.
Zie: pleitnotities Mr Wouters van 21 december 2001, § 8; CvA na verwijzing, § 6.3; akte van 11 oktober 2007, § 2.3 en akte van 27 maart 2008, § 4.3.
Zie: beschikking Rechtbank 's‑Gravenhage van 22 juli 1997, rov. 4.4 (prod. 2 bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie).