Hof 's-Hertogenbosch, 15-02-2011, nr. HD 200.052.129

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, heeft Marisel onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar volledige vordering in het incident, zoals gewijzigd bij akte wijziging van eis.

[A.] en Amweko BV hebben bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel de grieven in het principaal appel bestreden en in incidenteel appel één grief aangevoerd. [A.] en Amweko hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in het incident en afwijzing alsnog van de vordering van in het incident van Marisel in al haar onderdelen.

Na een memorie van antwoord in incidenteel appel van Marisel hebben Marisel, [A.] en Amweko de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.

Voor de inhoud van de grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.

Bij inleidende dagvaarding heeft Marisel een vordering ingesteld tegen geïntimeerden. Marisel vordert (in de hoofdzaak) hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling van € 750.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Marisel heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat Batraco BV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Marisel gesloten overeenkomst van geldlening, dat [B.] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van die overeenkomst, dat [A.] (de echtgenote van [B.]) op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van Batraco BV, dan wel daardoor ongerechtvaardigd wordt verrijkt, en dat ook Amweko BV (van welke vennootschap [B.] bestuurder en [A.] enig aandeelhouder is) op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van Batraco BV.

Voorts heeft Marisel op de voet van artikel 843a Rv. incidenteel gevorderd geïntimeerden te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in het incident te wijzen vonnis aan Marisel afschrift te verschaffen van:

Batraco BV en [B.] zijn in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. [A.] en Amweko BV hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.

Bij het bestreden vonnis in het incident heeft de rechtbank [B.] en [A.] veroordeeld om afschrift te verschaffen van de hiervoor onder a genoemde stukken en van de onder e genoemde afrekeningsnota. Batraco BV, [B.] en Amweko BV zijn veroordeeld tot afgifte van de onder b bedoelde stukken. [B.], [A.] en Amweko BV zijn veroordeeld tot afgifte van de onder d bedoelde stukken. De rechtbank was van oordeel dat Marisel (in beginsel) voldoende belang heeft bij toewijzing van haar vordering, nu de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd kunnen dienen ter onderbouwing van haar vordering in de hoofdzaak. Voor het overige heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat de desbetreffende gevorderde stukken onvoldoende gespecificeerd waren ("stukken c.q. documentatie waaruit blijkt…", etc.) en dat Marisel geen belang heeft bij afgifte van commerciële jaarrekeningen nu die stukken ter inzage liggen bij de kamer van koophandel. In het vonnis in het incident is niet bepaald dat afzonderlijk hoger beroep van dat vonnis is toegestaan.

De rechtbank heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor het nemen van de conclusie van antwoord.

Marisel is van het vonnis in het incident in hoger beroep gekomen. Zij bestrijdt dat vonnis voor zover daarbij haar vordering in het incident is afgewezen. In het incidenteel appel bestrijden [A.] en Amweko BV op hun beurt het vonnis in het incident voor zover daarbij de vordering van Marisel in het incident is toegewezen.

De bestreden beslissing waarbij de bij wege van incident in de bodemzaak ingestelde (primair) op art. 843a Rv gebaseerde vordering is afgewezen, moet als een tussenvonnis worden aangemerkt. Het dictum van dit vonnis houdt immers niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde - waaronder moet worden verstaan: de rechtsvordering die inzet is van het geding (zie HR 22 januari 2010, LJN BK1630, r.o. 3.3.2) - een einde wordt gemaakt. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek afzonderlijk hoger beroep van dat vonnis heeft toegestaan. Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432).

Nu niet is gebleken van enige bepaling door de rechtbank – in het vonnis waarvan beroep of bij latere beslissing op een tijdig door een van partijen daartoe gedaan verzoek - dat van het vonnis in het incident van 7 oktober 2009 afzonderlijk hoger beroep is toegestaan, dienen zowel Marisel in het door haar ingestelde principaal appel als [A.] en Amweko BV in het door hen ingestelde incidenteel appel niet ontvankelijk te worden verklaard.

Ten aanzien van het door [A.] en Amweko BV ingestelde incidenteel appel wijkt deze beslissing af van een eerder oordeel van dit hof over de ontvankelijkheid van een hoger beroep tegen een incidenteel vonnis waarbij een op art. 843a Rv gebaseerde vordering is toegewezen (hof ’s-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845). Naar het oordeel van het hof vloeit echter uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, LJN BK1630, heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering ex art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

Het hof overweegt voorts dat noch door Marisel noch door [A.] en Amweko BV feiten en/of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat zij ondanks het bepaalde in artikel 337 lid 2 Rv. ontvankelijk zouden moeten worden geacht in hun tussentijds hoger beroep van het vonnis in het incident.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Marisel worden verwezen in de proceskosten van het principaal appel en zullen [A.] en Amweko BV worden verwezen in de proceskosten van het incidenteel appel. Nu tegenover de veroordeling van [A.] en Amweko BV in het incidenteel appel de kostenveroordeling van Marisel in het principaal appel staat, zal het hof niet ingaan op de vordering van Marisel om de beslissing in het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof:

verklaart Marisel niet-ontvankelijk in het principaal appel van het vonnis in het incident van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 7 oktober 2009;

verklaart [A.] en Amweko BV niet-ontvankelijk in het incidenteel appel tegen voormeld vonnis;

veroordeelt Marisel in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [B.] en Batraco BV worden begroot op nihil en aan de zijde van van [A.] en Amweko BV op € 314,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [A.] en Amweko BV in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Marisel worden begroot op € 447,= aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2011.