Rb. Amsterdam, 02-04-2008, nr. 360959/HAZA07-192

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 360959 / HA ZA 07-192

Vonnis in incident van 2 april 2008

in de zaak van

1. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales

CARGILL FINANCIAL MARKETS Plc,

gevestigd te Cobham, Verenigd Koninkrijk,

2. de vennootschap naar het recht van de staat van New York, Verenigde Staten van Amerika,

CITIBANK N.A.,

gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,

eiseressen,

gedaagen in incident,

procureur mr. P.N. van Regteren Altena,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V. (voorheen KPN Telecom B.V.),

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in incident,

procureur mr. A.R.J. Croiset van Uchelen,

2. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in incident

procureur mr. A.R.J. Croiset van Uchelen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in incident

procureur mr. M. Das,

4. een vennootschap naar het recht van de staat Delaware,

QWEST COMMUNICATIONS INTERNATIONAL INC,

gevestigd te Denver, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in incident

procureur mr. M. Das,

5. A,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. L.C.J.M. Spigt,

6. B,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. L.C.J.M. Spigt,

7. C,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. L.C.J.M. Spigt,

8. D,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. B.J.H. Crans,

9. E,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

10. F,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. B.J.H. Crans,

11. G,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

12. H,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

procureur mr. Y. Borrius,

13. I,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. M.W. Josephus Jitta,

14. J,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. M.W. Josephus Jitta,

15. K,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. P.J.B. Koetsier,

16. L,

wonende te ( woonplaats ),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in incident

procureur mr. P.J.B. Koetsier.

Eisers in de hoofdzaak, gedaagden in het incident, zullen hierna Cargill en Citibank worden genoemd.

Gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, worden hierna gezamenlijk KPN-Qwest c.s. genoemd, en waar nodig afzonderlijk KPN c.s (sub 1 en 2), Qwest c.s. (sub 3 en 4), M (sub 5, 6 en 7), D (sub 8), N (sub 9 en 11), F (sub 10), H (sub 12), O (sub 13 en 14), P (sub 15 en 16).

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure, voor zover het dit incident betreft, blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 oktober 2006

- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2007

- het vonnis in incident van 12 oktober 2007, en de daarin genoemde stukken

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken ex artikelen 843a en 22 Rv van KPN c.s.

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artikelen 843a Rv en 22 Rv van Qwest c.s., met producties;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artt. 843a Rv en 22 Rv van M;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artt. 22, 843a en 843b Rv van D;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artt. 22, 843a en 843b Rv van F;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken ex artt. 22 en 843a Rv van N;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artt. 22, 843a en 843b Rv van H;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van art. 22 en 843a Rv van O;

- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken (ex artikel 843a Rv en artikel 22 Rv) van P;

- de conclusie van antwoord in het incident tot overlegging van stukken ex art. 22, 843a en 843b Rv, met producties;

- de akte overlegging producties in het exhibitieincident van gedaagden in het incident, met producties;

- de akte overlegging producties in het exhibitieincident van Qwest c.s., met producties;

- de akte overlegging producties van KPN c.s., met bewijsstukken;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De feiten, voor zover van belang in dit incident

2.1. Op 11 maart 2002 is (onder meer) KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest) een overeenkomst van geldlening (hierna: de Facilities Agreement) aangegaan met een syndicaat van banken (in de stukken en hierna aangeduid met: het Syndicaat, of: de Original Lenders). KPNQwest en aan haar gelieerde vennootschappen kregen op basis van de Facilities Agreement de beschikking over een kredietfaciliteit tot een bedrag van € 525 miljoen. In maart en april 2002 is onder die faciliteit een bedrag van in totaal € 300 miljoen getrokken.

2.2. Citibank was één van de banken die deel uitmaakten van de Original Lenders. Het aan Citibank gelieerde Citibank Plc trad bij de totstandkoming van de Facilities Agreement op als Agent en Securities Agent voor de Original Lenders.

2.3. Op 31 mei 2002 zijn KPNQwest en de daaraan gelieerde vennootschappen in staat van faillissement verklaard. De op grond van de Facilities Agreement geleende bedragen zijn niet terugbetaald.

3. de hoofdzaak

3.1. In kort bestek gaat het in de hoofdzaak om het volgende. KPN-Qwest c.s zijn (middellijk) aandeelhouder, bestuurder of commissaris van KPNQwest. Cargill en Citibank stellen, kort gezegd, dat KPN-Qwest c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door bij de Original Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel laten voortbestaan) omtrent de financiële situatie van KPNQwest ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Cargill en Citibank vorderen van KPN-Qwest c.s vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan geleden hebben. Cargill stelt dienaangaande de rechten van de Original Lenders (afgezien van Citibank) door cessie overgedragen te hebben gekregen.

3.2. KPN-Qwest c.s. betwisten de vordering van Cargill en Citibank.

4. De vordering in het incident

4.1. KPN-Qwest c.s. hebben een vordering tot overlegging van stukken ingesteld, welke vordering is gebaseerd op de artikelen 843a en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Voor D, F en H komt daarbij dat zij hun vordering mede gronden op artikel 843b Rv.

4.2. De gevorderde stukken betreffen, na vermeerdering van eis:

i) de dossiers, stukken en andere gegevens die vóór, tijdens en na het faillissement op het kantoor van KPNQwest aanwezig waren (hierna: de Administratie). Daarvan maken in elk geval deel uit:

a) Het conceptrapport van 4 augustus 2003 dat forensisch expert SBV Forensics heeft opgesteld naar aanleiding van haar in opdracht van de curatoren uitgevoerde onderzoek van de Administratie (het SBV rapport). Citibank Plc heeft als lid van de crediteurencommissie een afschrift van het SBV-rapport ontvangen;

b) De aanvullende gegevens die Citibank Plc als lid van de crediteurencommissie uit de Administratie heeft opgevraagd en door SBV heeft laten verzamelen (de SBV-data);

c) De gegevens die de door Citibank Plc ingeschakelde organisaties van forensische experts FTI Consulting Inc. en Capstone Recovery LLP aan de Administratie hebben onttrokken.

ii) De dossiers, stukken en overige gegevens die de agent (Citibank Plc) en de leden van het Syndicaat hebben geproduceerd en/of verzameld (hierna: de Syndicaat Due Diligence dossiers), voorafgaand aan of tijdens de onderhandelingen over de Facilities Agreement.

iii) De Cargill Due Diligence dossiers. Naar KPN-Qwest c.s. ter gelegenheid van het pleidooi hebben toegelicht, moet daaronder niet worden verstaan een door Cargill zelf uitgevoerd onderzoek, maar de bij het aangaan van de Facilities Agreement uitgevoerde due diligence onderzoeken van de Original Lenders waarover Cargill thans de beschikking heeft.

Onderdeel van de onder ii) en iii) genoemde Due Diligence dossiers zijn in elk geval de in productie 2 bij de incidentele conclusie van Qwest c.s. genoemde gegevens uit die Due Diligence dossiers waarnaar in de dagvaarding wordt verwezen, maar die niet in het geding zijn gebracht (de onvolledige Due Diligence gegevens);

iv) De stukken waarnaar in de dagvaarding wordt verwezen maar die niet zijn overgelegd, zoals opgesomd in productie 5 bij de incidentele conclusie van Qwest c.s. (hierna: de Referentiegegevens).

Deze stukken worden in de processtukken gezamenlijk aangeduid als de Exhibitiestukken.

4.3. KPN-Qwest c.s. hebben, zowel in hun akten als bij het pleidooi, zich over en weer bij elkaars betogen en stellingen aangesloten. De vorderingen in het incident zullen

dan ook gezamenlijk kunnen worden besproken.

4.4. Aan hun vordering op grond van artikel 843a en 22 Rv leggen KPN-Qwest c.s. het volgende ten grondslag.

4.4.1. Cargill en Citibank hebben, anders dan KPN-Qwest c.s. de beschikking over alle voor de beoordeling van hun vordering relevante stukken. Zij hebben in de hoofdzaak echter slechts een klein, zorgvuldig geselecteerd deel van de voor hen beschikbare Exhibitiegegevens in het geding gebracht. Tussen partijen bestaat dan ook een grote ongelijkheid in de mate waarin zij kunnen beschikken over de voor de beslissing in deze zaak relevante gegevens, hetgeen zich niet verdraagt met het in artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel van “Equality of Arms”. Daarbij heeft tot uitgangspunt te gelden dat een partij geen substantiële achterstand mag hebben ten opzichte van de wederpartij, ook niet in de toegang tot bewijsmateriaal.

4.4.2. Voorts is het overleggen van slechts een beperkt deel van de relevante stukken in strijd met artikel 21 Rv, dat bepaalt dat partijen de feiten die relevant zijn voor de beslissing van de rechter volledig en naar waarheid moeten voorleggen. KPN-Qwest c.s. hebben groot belang bij toegang tot het geheel van de Exhibitiegegevens om zich op adequate wijze te kunnen verweren tegen het verwijt dat ten aanzien van de financiële situatie van KPNQwest onjuiste en onvolledige mededelingen zouden zijn gedaan. KPN-Qwest c.s. hebben naast de Administratie ook belang bij de Due Diligence Dossiers aangezien daaruit zal blijken dat de agent en de Original Lenders volledig op de hoogte waren van de financiële situatie van KPNQwest en de potentiële tekorten in de toekomst.

Zonder toegang tot de Exhibitiegegevens lopen KPN-Qwest c.s. het risico dat de door Cargill en Citibank gestelde feiten niet of niet voldoende gemotiveerd betwist zullen kunnen worden. Ook ter vaststelling van het toepasselijk recht hebben KPN-Qwest c.s. recht op en belang bij de Exhibitiegegevens. Cargill en Citibank hebben in een andere procedure het belang van toegang tot de gegevens van de Administratie erkend, maar weigeren nu die toegang aan KPN-Qwest c.s.. Dit is een oneerlijke situatie die door de rechtbank dient te worden opgeheven door toewijzing van de vordering in het incident.

4.4.3. Voorts heeft Citibank Plc, zoals bij vonnis van 15 januari 2007 door de voorzieningenrechter te Haarlem is vastgesteld, onrechtmatig gehandeld door de informatie die zij had als lid van de crediteurencommissie in het faillissement van KPNQwest door te spelen aan Cargill en Citibank. Die handelwijze levert eveneens een onrechtmatige daad op jegens KPN-Qwest c.s., welke onrechtmatige daad op grond van artikel 6:172 BW ook toerekenbaar is aan Citibank. Citibank Plc en Citibank hebben samen de regel overtreden dat informatie van de failliete vennootschap niet door een lid van de crediteurencommissie mag worden gebruikt, anders dan in het kader van dat lidmaatschap. Als gevolg hiervan bestaat er een informatieongelijkheid tussen partijen, die moet worden opgeheven.

Voorts volgt ook uit de aanbevelingen in het rapport van de Commissie Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht dat Cargill en Citibank de Exhibitiegegevens niet mogen achterhouden.

4.4.4. KPN-Qwest c.s. betogen dat de rechtbank om voornoemde redenen op de voet van artikel 22 Rv Cargill en Citibank moet bevelen de Exhibitiegegevens over te leggen. Er zijn, aldus KPN-Qwest c.s., ook geen gewichtige redenen op grond waarvan Cargill en Citibank mogen weigeren uitvoering te geven aan een rechterlijk bevel op basis van dat artikel.

4.4.5. Voorts rust op Cargill en Citibank, gezien de ongelijke positie van partijen voor wat betreft de toegang tot bewijsstukken, een verzwaarde stelplicht ten aanzien van de feitelijke onderbouwing van haar vordering en zij dienen KPN-Qwest c.s. ook om die reden inzage te geven in alle hen ter beschikking staande informatie.

4.4.6. Daarnaast dienen KPN-Qwest c.s. afschrift van de Exhibitiegegevens te verstrekken op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. Aan alle voorwaarden die in artikel 843a Rv zijn gesteld is voldaan. KPN-Qwest c.s. bevinden zich in een ongelijke en oneerlijke bewijspositie en hebben daarmee een rechtmatig belang in de zin van dat artikel bij toegang tot de Exhibitiegegevens als geheel. Het gaat om voldoende nauwkeurig omschreven stukken, waaronder ook computerbestanden kunnen worden begrepen. Doordat Cargill en Citibank hun vordering in de hoofdzaak baseren op een vermeende onrechtmatige daad, en zich daarbij baseren op de Exhibitiegegevens is eveneens voldaan aan het vereiste dat de gevraagde bescheiden betrekking moeten hebben op een rechtsbetrekking waarbij KPN-Qwest c.s. partij is.

Geen van in artikel 843a Rv genoemde beperkingen is van toepassing. Op Cargill en Citibank rust geen geheimhoudingsplicht, net zo min als er sprake is van een andere gewichtige reden die zou kunnen rechtvaardigen dat de Exhibitiegegevens niet worden verstrekt, ook niet in het genoemde vonnis van de Haarlemse voorzieningenrechter. Ten slotte zijn er geen alternatieven voorhanden, zodat de goede rechtsbedeling niet ook zonder de betrokken gegevens gewaarborgd is.

4.5. D, F en H stellen dat zij alle relevante gegevens uit de administratie van KPNQwest, zoals die aanwezig waren op de kantoren van KPNQwest ten tijde van en/of in de periode na de faillietverklaring (hiervoor ook omschreven als de Administratie) hebben verloren. Zij hebben immers na het faillissement anders dan voorheen geen toegang meer tot die gegevens. Die gegevens dienen in de hoofdzaak tussen partijen als bewijsmiddel in de zin van artikel 843b Rv.

Ook aan de andere elementen van dat artikel is voldaan. D, F en H hebben de stukken verloren toen de curatoren daarvan bezit namen. Bij hun ontslag op 31 mei 2002 was het de werknemers van KPNQwest niet toegestaan papieren documenten mee te nemen terwijl zij ook de toegang tot digitale bestanden verloren.

4.6. De kosten die gemoeid zijn met het verstrekken van de Exhibitiegegevens dienen voor rekening van Cargill en Citibank te komen, aldus KPN-Qwest c.s.. Cargill en Citibank hebben de hoofdzaak geïnitieerd en bovendien hebben zij de Exhibitiegegevens kosteloos verkregen.

4.7. Voor het geval de vordering in het incident geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, verzoeken eiser in het incident hoger beroep tegen het vonnis in het incident open te stellen en te bepalen dat de hoofdzaak hangende dat hoger beroep is opgeschort.

4.8. Cargill en Citibank voeren gemotiveerd verweer. Zij stellen desalniettemin onder voorwaarden bereid te zijn om indien de rechtbank zulks beveelt of hen daartoe veroordeeld aan KPN-Qwest c.s. afschrift te verstrekken van wat zij noemen “de Beschikbare gegevens” zoals opgesomd onder 3.3. van hun incidentele conclusie van antwoord.

Cargill en Citibank betwisten dat zij naast de Beschikbare gegevens de beschikking hebben over andere onder i) gevorderde stukken uit de administratie. Ten aanzien van de onder ii ) gevorderde Syndicaat Due Diligence dossiers stellen Cargill en Citibank dat zij uitsluitend beschikken over het eigen dossier van Citibank en niet over dat van de andere original lenders. Ten aanzien van de onder iii) gevorderde Cargill Due Diligence dossiers geldt hetzelfde.

5. De beoordeling in het incident

5.1. De rechtsbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Cargill en Citibank, als eisers in de hoofdzaak, de beschikking hebben over een aanzienlijke hoeveelheid gegevens waarover KPN-Qwest c.s., als gedaagde in de hoofdzaak, niet kan beschikken. Dat is in een Nederlandse civiele procedure een niet ongebruikelijke stand van zaken en, anders dan KPN-Qwest c.s. betogen, ook niet zonder meer in strijd met het in artikel 6 EVRM vervatte beginsel van Equality of Arms. Het recht op een eerlijk proces brengt mee dat elk van partijen gelijke kansen moet krijgen zijn zaak aan de rechter voor te leggen. Daaraan mag de omstandigheid dat een van partijen over een substantieel betere bewijspositie beschikt niet in de weg staan. Dit brengt echter niet mee dat, zoals KPN-Qwest c.s. lijken te willen betogen, elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover haar wederpartij kan beschikken.

5.2. In het kader van een civiele procedure wordt naar thans geldend recht van partijen verlangd dat zij alle voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aanvoeren (21 Rv) en zonodig afschrift verstrekken van stukken waar zij zich op beroepen (85 Rv). Een algemene exhibitieplicht kent het Nederlands procesrecht niet. De rechter kan op de voet van artikel 22 Rv een partij bevelen nadere informatie of stukken te verschaffen. Een partij kan daar evenwel niet toe worden gedwongen, doch de rechter kan uit een weigering te voldoen de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, waarbij te denken is aan het aan de weigering verbinden van bewijsrechtelijke consequenties. Daarnaast kan onder omstandigheden worden aangenomen dat in verband met een bestaande bewijsongelijkheid voor één van partijen een verzwaarde stelplicht geldt die meebrengt dat zij haar stellingen van een voldoende feitelijke onderbouwing voorziet teneinde de wederpartij aanknopingspunten te bieden voor door haar daartegenover te leveren bewijs.

5.3. Bij de beoordeling van de vraag of in deze procedure het treffen van dergelijke maatregelen geboden is, staat steeds voorop dat het aan Cargill en Citibank is volledig en naar waarheid de feiten en rechten te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die tot toewijzing van hun vordering kunnen leiden. Voldoet zij daaraan niet dan kan haar vordering om die reden niet slagen. Daarbij geldt dat Cargill en Citibank op de voet van artikel 85 Rv gehouden zijn desverzocht afschrift van die stukken te verschaffen waarop zij zich ter onderbouwing van haar vordering beroepen.

Dit laatste brengt mee dat indien en voor zover hetgeen door KPN-Qwest c.s. als de onder iv gevorderde Referentie gegevens wordt aangeduid ziet op stukken waarop Cargill en Citibank zich ter onderbouwing van hun vordering beroepen, daarvan aan KPN-Qwest c.s. afschrift moet worden verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het daarbij uitsluitend om de in de Referentiegegevens onder 38 genoemde projecties van KPMG en de onder 39 en 40 genoemde documenten. Ten aanzien van de overige referentiegegevens hebben Cargill en Citibank onbetwist gesteld hetzij dat zij daar niet over beschikken, hetzij dat deze al in het bezit zijn van KPN-Qwest c.s. dan wel dat de dienaangaande in de dagvaarding ingenomen stellingen gebaseerd zijn op getuigenverklaringen. Deze laatste kunnen echter niet worden aangemerkt als een “stuk” waarop Cargill en Citibank zich bij dagvaarding beroepen en dat geldt ook voor eventueel van die verklaringen gemaakte notities.

5.4. Alvorens vervolgens kan worden beoordeeld of een van partijen ten opzichte van de ander over een substantieel betere bewijspositie beschikt die noopt tot ingrijpen door de rechter, zal eerst duidelijk moeten zijn welke de in het kader van de procedure te bewijzen relevante feiten zijn. Daartoe moet worden vastgesteld of en in hoeverre de door eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten door gedaagde worden betwist. Anders dan KPN-Qwest c.s. betogen, is daarvoor niet noodzakelijk dat zij om hun betwisting te kunnen onderbouwen de beschikking moeten hebben over alle bij Cargill en Citibank bekende Exhibitiegegevens. Het is voor KPN-Qwest c.s. steeds zeer wel mogelijk alle, al dan niet met bewijsstukken onderbouwde gestelde feiten, zonodig bij gebrek aan wetenschap te betwisten en daarbij - zoals zij ook in het kader van dit incident hebbent gedaan - aan te geven waarom zij de nodige wetenschap ontberen. Uit de aldus tussen partijen gewisselde standpunten kan dan volgen welke de voor te nemen beslissingen relevante, eventueel nog te bewijzen feiten zijn. Eerst op basis daarvan kan worden beoordeeld of aanleiding bestaat een van partijen te bevelen haar stellingen nader te onderbouwen, nadere inlichtingen te verschaffen of op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.

5.5. In de hoofdzaak is tot heden niet voor antwoord geconcludeerd. Hoewel uit de stellingen van KPN-Qwest c.s. in het incident reeds thans kan worden afgeleid dat zij zich niet met het door Cargill en Citibank in de dagvaarding gestelde kan verenigen, heeft een specifieke betwisting van het daarin gestelde nog niet plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden en bij deze stand van het tussen partijen in rechte te voeren debat, bestaan dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of en zo ja in hoeverre Cargill en Citibank gehouden (zullen) zijn hun stellingen nader te adstrueren. Dit brengt mee dat thans evenmin termen aanwezig zijn hen op de voet van artikel 22 Rv te bevelen aan KPN-Qwest c.s. afschrift van de Exhibitiegegevens te verschaffen. Daartoe kan ook geen aanleiding gevonden worden in de omstandigheid dat een deel van die gegevens door Citibank plc op onrechtmatige wijze verkregen zouden zijn. Nog daargelaten dat Citibank plc ten deze geen partij is, is niet in te zien waarom de jegens de boedel onrechtmatige verkrijging van gegevens ertoe zou nopen diezelfde gegevens in het kader van deze procedure ook aan KPN-Qwest c.s. ter beschikking te stellen.

5.6. Naast de hiervoor besproken mogelijkheden de rechter te verzoeken in het kader van een procedure maatregelen te treffen, hebben partijen ook zelf de mogelijkheid op voet van het bepaalde in artikel 843a en 843b Rv inzage of afschrift te vorderen van bescheiden die een ander, waaronder ook de wederpartij, onder zich heeft.

5.7. Ten aanzien van het bepaalde in artikel 843b Rv geldt daarbij dat slechts degene die een bewijsmiddel heeft verloren van degene die de beschikking heeft over bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had daarvan afschrift kan vorderen. Anders dan D, F en H menen hebben zij de door hen gevorderde stukken niet verloren. Genoemde stukken waren en zijn steeds in het bezit geweest van KPNQwest en niet van D, F of H. Zij hebben als gevolg van het faillissement van KPNQwest dan ook niet de door hen gevorderde stukken ‘verloren’, maar zijn slechts de hoedanigheid kwijtgeraakt uit hoofde waarvan zij voordien wel toegang tot die stukken hadden.

5.8. Ten aanzien van de vordering op grond van artikel 843a Rv stelt de rechtbank voorop dat, wil die vordering kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

5.9. Nu Cargill en Citibank ten aanzien van de Beschikbare gegevens niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben bestreden dat aan genoemde voorwaarden is voldaan, terwijl ook niet is gebleken dat zich dienaangaande een van de uitzonderingen voordoet, is de vordering in zoverre toewijsbaar.

5.10. Cargill en Citibank hebben vervolgens betoogd dat zij, afgezien van het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de de Facilities Agreement (hierna: de Due Dilligence documentatie van Citibank), naast de Beschikbare gegevens geen andere of meer Exhibitiegegevens tot hun beschikking of onder hun berusting hebben.

KPN-Qwest c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat Citibank in staat geacht moet worden ook toegang te hebben tot door Citibank plc gehouden bescheiden uit de administratie en dat zij om die reden ook deze gegevens tot haar beschikking heeft.

De rechtbank volgt KPN-Qwest c.s. daarin niet. Het vorderingsrecht van artikel 843a Rv heeft betrekking op bescheiden die een ander tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Het gaat daarbij om bescheiden die door de ander worden gehouden, niet om bescheiden die een ander op enigerlei wijze van een derde kan verkrijgen. Dit brengt mee dat ook indien juist is dat Citibank toegang kan verkrijgen tot door Citibank plc gehouden stukken, van haar in deze procedure niet kan worden gevorderd dat zij afschrift daarvan aan KPN-Qwest c.s. verstrekt.

5.11. Ten aanzien van de Due Diligence informatie van Citibank hebben Cargill en Citibank aangevoerd dat KPN-Qwest c.s. geen rechtmatig belang hebben bij afgifte van die stukken en dat die stukken onvoldoende duidelijk zijn omschreven om als bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a te kunnen worden aangemerkt. Cargill en Citibank stellen (onder 10.43 van de conclusie van antwoord in het incident) dat zij de beschikking hebben over het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen door (representanten van) Citibank zijn gesteld. De rechtbank stelt vast dat nu Cargill en Citibank hebben aangegeven wel over die stukken te beschikken, zij kennelijk zelf weten om welke concrete stukken het gaat, zodat deze in zoverre voldoende bepaalbaar zijn. In de hoofdzaak is in de kern aan de orde of KPN-Qwest c.s. kan worden verweten dat bij - onder andere - Citibank ten tijde van de totstandkoming van de Facilities Agreement een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat de Due Dilligence informatie van Citibank die is verzameld met het oog op het sluiten van de Facilities Agreement, betrekking heeft op de in de hoofdzaak tussen partijen in het geding zijnde rechtsbetrekking en dat KPN-Qwest c.s. een gerechtvaardigd belang hebben daarvan een afschrift te verkrijgen.

5.12. Ten aanzien van de niet op grond van artikel 85 Rv over te leggen Referentiegegevens hebben Cargill en Citibank, zoals hiervoor overwogen, onbetwist gesteld dat zij daar niet over beschikken, deze al in het bezit zijn van KPN-Qwest c.s. dan wel dat de dienaangaande in de dagvaarding ingenomen stellingen gebaseerd zijn op getuigenverklaringen en niet op schriftelijke bescheiden. Dit brengt mee dat in zoverre ten aanzien van de Referentiegegevens niet is voldaan aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden.

5.13. Cargill en Citibank hebben aan het verstrekken van inzage in de Beschikbare gegevens allereerst de voorwaarde verbonden dat KPN-Qwest c.s. deze gegevens uitsluitend zullen gebruiken en niet verder zullen verspreiden dan nodig is voor de procesvoering in de hoofdzaak. KPN-Qwest c.s. hebben meegedeeld daar mee te kunnen instemmen, met dien verstande dat zij daaronder ook het gebruik in de vrijwaringszaken begrepen achten. Nu KPN-Qwest c.s. zich tegen het opleggen van de aldus omschreven voorwaarde niet verzetten zal de rechtbank dienovereenkomstig bepalen.

Voorts hebben Cargill en Citibank aan het verstrekken van inzage in de Beschikbare gegevens de voorwaarde verbonden dat deze slechts ten kantore van hun advocaat ter inzage gelegd zullen worden en dat KPN-Qwest c.s. de helft van de kosten zullen dragen die Cargill en Citibank hebben moeten maken om delen van de Beschikbare gegevens toegankelijk en leesbaar te maken. Voor toewijzing van de door Cargill en Citibank als voorwaarde gestelde beperkte wijze van inzage en vergoeding van door haar gemaakte kosten ter ontsluiting van de beschikbare gegevens bestaat evenwel geen rechtsgrond. Cargill en Citibank zal KPN-Qwest c.s. afschrift van alle Beschikbare gegevens, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, dienen te verstrekken tegen vergoeding van uitsluitend de met het verstrekken van dat afschrift gemoeide kosten.

5.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank Cargill en Citibank zal bevelen binnen 30 dagen na het wijzen van dit vonnis aan KPN-Qwest c.s. afschrift te verstrekken van:

- de in productie 5 bij de incidentele conclusie van Qwest c.s. onder 38 genoemde projecties van KPMG en onder 39 en 40 genoemde documenten;

- de Beschikbare gegevens als omschreven in de conclusie van antwoord in het incident onder 3.3;

- het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen door (representanten van) Citibank zijn gesteld.

5.15. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat, nu Cargill en Citibank hebben meegedeeld aan de veroordeling te zullen voldoen, daarbij geen voldoende belang meer bestaat. De rechtbank acht geen termen aanwezig van het vonnis in het incident tussentijds hoger beroep open te stellen zoals door KPN-Qwest c.s. verzocht.

5.16. De vordering in het incident zal voor het overige worden afgewezen. Nu partijen in het incident over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank bepalen dat zij elk hun eigen kosten dragen.

In de hoofdzaak

5.17. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van antwoord en daarbij in eerste instantie een ruime termijn hanteren teneinde KPN-Qwest c.s. in de gelegenheid te stellen om, alvorens te concluderen, van de te verstrekken gegevens kennis te nemen. Desnodig kan nadien gemotiveerd worden verzocht om nader uitstel.

6. De beslissing

De rechtbank

in het incident

6.1. veroordeelt Cargill en Citibank om binnen 30 dagen na het wijzen van dit vonnis een afschrift, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, van de navolgende bescheiden aan KPN-Qwest c.s. te verstrekken:

- de in productie 5 bij de incidentele conclusie van Qwest c.s. onder 38 genoemde projecties van KPMG en onder 39 en 40 genoemde documenten;

- de Beschikbare gegevens als omschreven in de conclusie van antwoord in het incident onder 3.3;

- het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen door (representanten van) Citibank zijn gesteld;

steeds tegen vergoeding door KPN-Qwest c.s. van de met de verstrekking van het afschrift gemoeide kosten,

6.2. bepaalt dat KPN-Qwest c.s. de door Cargill en Citibank te verstrekken bescheiden uitsluitend mogen gebruiken in, en niet verder mogen verspreiden dan nodig voor de onderhavige zaak met rolnummer 07-192, daaronder mede begrepen de aan deze procedure gelieerde vrijwaringszaken,

6.3. compenseert de kosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

6.6. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juli 2008 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. J.M. van Hall en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.?