HR, 15-09-2017, nr. 16/02505

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Coop2.exploiteert supermarkten in levensmiddelen en aanverwante artikelen en hanteert daarbij verschillende formules. Een vennootschap van het Coop-concern heeft op enig moment van Albert Heijn gekocht de door de laatste tot 17 februari 2007 aan de Prins Hendrikstraat 38-40-46-48/Van Brakelstraat 123 te Den Haag geëxploiteerde supermarkt. Deze supermarkt heeft een vrij vloeroppervlak van ongeveer 350 m2 en is daarmee een relatief kleine supermarkt. Albert Heijn had tevoren, in december 2006, een XL-vestiging geopend aan de Elandstraat 160 in Den Haag (waar voorheen een Konmar-supermarkt was gevestigd), dat is op een afstand van ongeveer 350 meter van de supermarkt aan de Prins Hendrikstraat/Van Brakelstraat.

CoopCodis Winkelbedrijven B.V. (een vennootschap gelieerd aan het Coop-concern) heeft de supermarkt (dat wil zeggen: de bouwkundige voorzieningen, de inventaris en de goodwill), die zou worden aangepast en ingericht volgens de Coop full service-formule, aan [eiser] verkocht. Tevoren had Coop [eiser] een exploitatiebegroting voor het jaar 2007 en een meerjarenprognose voor de jaren 2008 tot en met 20143.ter hand gesteld. Daarin wordt voor het jaar 2007 een bruto-omzet van € 60.000,- per week, oftewel € 3.120.000,- per jaar, genoemd. De exploitatiebegroting is gebaseerd op een door IPX Holland B.V. in december 2006 verricht markt- en vestigingsplaatsonderzoek.4.Dit ‘VPO’ was [eiser] destijds niet bekend.

De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de brief van Coop van 16 februari 2007 (door partijen afsprakenbrief of raamovereenkomst genoemd). Daaruit volgt dat [eiser] de supermarkt op 24 februari 2007 van CoopCodis Winkelbedrijven B.V. zou kopen en als zelfstandig ondernemer volgens de Coop-formule zou gaan exploiteren. De koopprijs bedroeg € 120.000,- voor de bouwkundige voorzieningen en de inventaris en € 300.000,- voor de goodwill (waarvan € 250.000,- “direct”). [eiser] verbond zich tegelijkertijd om de winkelruimte met ingang van 24 februari 2007 van CoopCodis Vastgoed B.V. te huren voor een bedrag van € 65.000,- per jaar. In die afsprakenbrief is verder onder meer het volgende vastgelegd:

- CoopCodis is bereid ten behoeve van de financiering van de overname zekerheden aan de bank af te geven om financiering mogelijk te maken, indien dit noodzakelijk is. De financiering zal centraal door CoopCodis worden aangevraagd. Uitgangspunt is een eigen inbreng door u van minimaal € 75.000,-. De bancaire rente zal niet meer bedragen dan 6% per jaar. CoopCodis zal u een renteloze en een in tien jaar te kwijten geldlening verstrekken, groot € 150.000,-. Aanvullend zal CoopCodis een bedrag van € 50.000,- financieren, welke in de vorm van een winstdelingsregeling door u aan CoopCodis wordt terugbetaald.

(…)

- CoopCodis en u zijn een terugkoopregeling overeengekomen, gebaseerd op artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst. Deze terugkoopregeling is geldig tot 24 februari 2008 en waarvoor dient te gelden dat de gerealiseerde omzet gedurende de eerste 26 weken exploitatie significant afwijking vertoont (in negatieve zin) ten opzichte van de omzet begroting. Het terugkopen door CoopCodis geschiedt alsdan tegen de navolgende voorwaarden:

(…)

[eiser] heeft de afsprakenbrief ondertekend en bij begeleidende brief van 19 februari 20075.aan Coop teruggezonden. [eiser] schrijft in die brief onder meer dat partijen (ook) hebben afgesproken dat gezien de specifieke situatie van het vestigingspunt Coop dagelijks het gehele assortiment zal leveren en verzoekt Coop de door hem genoemde punten schriftelijk te bevestigen. Coop heeft dat niet gedaan.

Nadat de winkel eind februari/begin maart 2007 was omgebouwd volgens de Coop-formule, is de supermarkt op 11 maart 2007 voor het publiek geopend.

[eiser], die zelf € 75.000,- zou inbrengen, heeft drie geldleningen bij Coop afgesloten: een rentedragende lening van € 500.000,- (“overbruggingsfinanciering6.”), af te lossen in wekelijkse termijnen van € 1.250,-, vermeerderd met een rente van 6% per jaar, een renteloze lening van € 150.000,- (“vrijvallening”) en een renteloze lening van € 50.000,- (“nabetaling goodwill”).

De samenwerkingsovereenkomst, de huurovereenkomst en de overeenkomsten van geldlening hebben de verschillende Coop-vennootschappen en [eiser] eerst medio juni 2007 ondertekend. Art. 10.3 aanhef en onder a van de samenwerkingsovereenkomst luidt:

“Deze Overeenkomst kan door CoopCodis door middel van een aangetekende brief met directe ingang worden ontbonden indien:

a. Ondernemer, dan wel de feitelijk ondernemer, na schriftelijke ingebrekestelling, nalatig blijft:

- de bepalingen uit deze Overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen (waaronder, doch daartoe niet beperkt, het - indien van toepassing -partijen genoegzaam bekende exploitatieplan),

- de bepalingen voortvloeiende uit de in verband met deze samenwerkingsovereenkomst met CoopCodis gesloten geldleningsovereenkomst, tijdig of behoorlijk na te komen.”

In art. 20 van de samenwerkingsovereenkomst verplicht Coop zich tot naleving van de Europese Erecode inzake Franchising (verder: de Europese Erecode). Art. 23 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat met ondertekening van die overeenkomst alle eerder tussen partijen mondeling of schriftelijk gemaakte afspraken terzake de in de overeenkomst vastgelegde samenwerking vervallen.

In een aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst is een terugkoopregeling opgenomen, die luidt:

“CoopCodis en ondernemer zijn een terugkoopregeling overeengekomen, gebaseerd op artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst. Deze terugkoopregeling is geldig tot 24 februari 2008 en waarvoor dient te gelden dat de gerealiseerde omzet gedurende de eerste 26 weken exploitatie significant afwijking vertoont (in negatieve zin) ten opzichte van de omzetbegroting. Het terugkopen door CoopCodis geschiedt alsdan tegen de navolgende voorwaarden:

- Overname activa (goodwill, bouwkundige voorzieningen & inventaris) tegen boekwaarde per overnamedatum;

- Overname goederenvoorraad tegen inkoopwaarde, per overname datum;

- Overname personeel, tegen lopende arbeidsvoorwaarden, conform CAO;

- Overname contracten met derden, in onderling overleg;

- CoopCodis zal na een periode van uiterlijk 16 weken, na het formele te koop aanbieden, de vestiging van u afnemen.”

[eiser] heeft in het jaar 2007 een omzet van gemiddeld € 46.000,- per week gerealiseerd. Omdat hij al snel na opening van de winkel een liquiditeitstekort had, heeft hij de weekfacturen 24 en 25, tezamen groot € 118.446,13, laten storneren, omdat dat tekort volgens hem was ontstaan doordat Coop na ondertekening van de overeenkomsten bedragen in rekening had gebracht, die niet waren afgesproken. Coop heeft daarop de bevoorrading van de winkel gestaakt. Dit heeft tot overleg tussen partijen geleid, dat op 3 augustus 2007 heeft plaatsgehad. Coop heeft bij brief van 28 september 2007 aan [eiser]7.het tijdens dat overleg besprokene weergegeven en [eiser] verzocht om een kopie van de brief voor akkoord te ondertekenen en aan Coop te retourneren. [eiser] heeft dit niet gedaan. In de brief staat onder meer dat Coop voorstelt de discussie over de promotiekosten op te lossen door naast de eerder toegezegde bijdrage van € 10.000,- voor de openingskosten een extra vergoeding van € 20.000,- te betalen onder de voorwaarde dat [eiser] de exploitatie van de winkel voortzet, en dat Coop heeft toegezegd de leveranties te hervatten en dat betaling van de weekfacturen 24 en 25 door [eiser] zal plaats vinden nadat de bankfinanciering8.is verstrekt.

Coop heeft de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 12 februari 20089.ontbonden op grond van art. 10.3 onder a van de samenwerkingsovereenkomst. De dag ervoor had Coop conservatoir beslag gelegd op alle vermogensbestanddelen van [eiser] en de goederenleveranties gestaakt. In de brief is onder meer te lezen dat [eiser] de relatie tussen partijen heeft verstoord en dat hij zijn financiële verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen door de weekfacturen 24 en 25 te laten storneren. Coop deelt in de brief verder mede dat als gevolg van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst ook de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd en dat de drie geldleningen direct opeisbaar zijn. In de brief wordt [eiser] tevens gesommeerd om de winkel aan Coop terug te leveren.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 14 februari 2008 (gericht aan de advocaat van Coop; de brief is niet overgelegd) de tussen partijen gesloten overeenkomsten ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming van Coop.

[eiser] heeft de winkel op 16 februari 2008 aan Coop teruggeleverd.

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de franchiserelatie tussen Coop (althans drie verschillende vennootschappen in het Coop-concern) als franchisegever en [eiser] als franchisenemer, die ongeveer een jaar heeft geduurd. De door [eiser] gerealiseerde omzet is van meet af aan achtergebleven bij de begroting; [eiser] heeft een omzet van gemiddeld € 46.000,- per week in plaats van de begrote € 60.000,- per week behaald.

Eerste aanleg

Coop heeft [eiser] op 22 februari 2008 in rechte betrokken. Coop heeft na wijziging van eis kort gezegd gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 290.458,85 met rente en kosten. Dit bedrag is het saldo van hetgeen partijen over en weer met elkaar te verrekenen hebben ten aanzien van leningen en spaarrekeningen, openstaande weekfacturen en de (terug)verkoop van de supermarkt (afrekening inventaris, afbouw, goodwill, automatisering en inkoopwaarde voorraad goederen) (tussenarrest 13 december 2011, rov. 4.2). Als eiseres treedt alleen Coop op en niet de met haar gelieerde andere vennootschappen in het Coop-concern die met [eiser] hebben gecontracteerd.

[eiser] heeft in reconventie kort gezegd een verklaring voor recht gevorderd (a) dat Coop toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en (b) dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten door de buitengerechtelijke verklaring van zijn advocaat van 14 februari 2008 zijn ontbonden en in beide gevallen schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat (tussenarrest 13 december 2011, rov. 4.2).

Coop verwijt [eiser] dat hij zijn financiële verplichtingen jegens haar niet is nagekomen en zich op zodanige wijze heeft gedragen dat de verhouding tussen partijen ernstig verstoord is geraakt, zodat Coop geen andere mogelijkheid restte dan de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 10.3 van die overeenkomst. [eiser] verwijt Coop op zijn beurt dat zij hem een niet realistische begroting heeft gepresenteerd en haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten niet is nagekomen en stelt onder meer dat aan de zijde van Coop sprake is van schuldeisersverzuim (tussenarrest 13 december 2011, rov. 4.1).

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2010 geoordeeld als volgt. In conventie heeft zij [eiser] veroordeeld om aan Coop te betalen een bedrag van € 285.682,48 (op 1 juli 2010 verhoogd met € 4.000,-10.), vermeerderd met een rentevergoeding en [eiser] in de proceskosten veroordeeld (op 1 juli 2010 aangevuld met een veroordeling in de nakosten). In reconventie zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen en is hij in de proceskosten veroordeeld.

In conventie heeft de rechtbank overwogen als volgt. Tussen partijen bestaat overeenstemming dat de tussen hen gesloten overeenkomsten zijn beëindigd en dat er een afrekening moet plaatsvinden. Of voldoende grondslag bestond voor de ontbinding door Coop kan dus in het midden blijven (rov. 4.2.). Het verweer van [eiser] dat Coop is tekortgeschoten door een ondeugdelijke exploitatiebegroting over te leggen, wordt verworpen, omdat een dergelijke prognose volgens vaste rechtspraak niet als een garantie mag worden beschouwd (rov. 4.3.-4.4.). Vervolgens heeft de rechtbank de toewijsbaarheid van de vorderingen van Coop beoordeeld. [eiser] heeft de juistheid van het door Coop gevorderde bedrag van € 290.458,85 onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het gevorderde bedrag toewijsbaar is (rov. 4.6.2.). Een door Coop gevorderde vergoeding van de personeelskosten is echter als onvoldoende toegelicht afgewezen (rov. 4.6.4.). De rechtbank heeft daarom € 285.682,48 aan Coop toegewezen.11.

De rechtbank heeft daarnaast de door Coop gevorderde vertragingsrente toegewezen (rov. 4.8.-4.11.). Ook heeft de rechtbank vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten gedeeltelijk toegewezen (rov. 4.12., 4.12a. (bijlage 112.) en 5.1a. (bijlage 2)). Verder is [eiser] verwezen in de kosten van het geding. Over de beslagkosten heeft de rechtbank in de bedoelde bijlage bij het herstelvonnis als volgt geoordeeld:

“4.12b. CoopCodis vordert de beslagkosten als onderdeel van de proceskosten. Dit is echter onjuist: beslagkosten zijn geen proceskosten, maar kunnen – separaat – worden teruggevorderd ingevolge artikel 706 Rv. Nu de vordering als onderdeel van de gevorderde proceskostenveroordeling en dus onjuist is ingesteld, is deze niet toewijsbaar.”

De beslagkosten zijn om die reden in het herstelvonnis van 1 juli 2010 afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank gewezen op de eerdere overweging (rov. 4.4., hiervoor 2.6) dat een prognose niet als een garantie is aan te merken. Volgens de rechtbank kan niet worden geconcludeerd dat Coop is tekortgeschoten in haar verplichtingen (rov. 4.15.) en bestaat ook overigens geen grond voor schadevergoeding (rov. 4.16.-4.17.). De gevorderde verklaring voor recht dat Coop contractuele boetes verschuldigd is, heeft de rechtbank afgewezen, omdat [eiser] een dergelijke vordering had moeten richten tegen CoopCodis Winkelbedrijven B.V., zijnde de aan Coop gelieerde vennootschap waarmee [eiser] heeft gecontracteerd (rov. 4.18.). De vordering dat de rechtbank zodanig zal beslissen als zij naar goede justitie zal vermenen te behoren is te weinig concreet om tot enige toewijzende beslissing te kunnen leiden (rov. 4.19.). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Coop bij die stand van zaken door het leggen van beslag niet onrechtmatig gehandeld (rov. 4.20.). Ten slotte is [eiser] veroordeeld in de proceskosten van Coop in reconventie.

Hoger beroep

[eiser] heeft op 27 april 2010 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 februari 2010. Coop heeft bij de memorie van antwoord incidenteel appel ingesteld.

Het hof heeft vier tussenarresten gewezen alvorens eindarrest te wijzen. In cassatie gaat het louter nog om (1) de wijze waarop het hof de vergoeding terzake van gederfde winst heeft vastgesteld en om (2) de beslagkosten. In het navolgende concentreer ik mij daarom op de beslissingen die op deze twee onderwerpen betrekking hebben en geef ik het overige slechts beknopt weer.

Tussenarrest 13 december 2011: ontbinding [eiser] houdt stand, ontbinding Coop niet

In het tussenarrest van 13 december 2011 heeft het hof uit de processuele opstelling van partijen afgeleid dat zij het erover eens zijn dat Coop vorderingen namens de andere aan haar gelieerde vennootschappen kan instellen en dat [eiser] zich ook moet kunnen verweren met argumenten die zich tegen andere vennootschappen richten (rov. 4.4).

Het hof heeft daarna het principaal appel besproken. Het hof heeft de grieven 1-5 van [eiser] die zien op de door Coop verstrekte prognose verworpen (rov. 4.5-4.11). Naar het oordeel van het hof is Coop niet tekortgeschoten in haar verplichting om een realistische omzetbegroting aan [eiser] te geven. Volgens het hof is, gelet op de vele onzekerheden bij de start van de onderneming, goed denkbaar dat de prognose van de werkelijke resultaten afwijkt. Dat behoort bij het ondernemersrisico. Dat zou volgens het hof anders kunnen zijn als de exploitatiebegroting zou blijken te zijn gebaseerd op foutieve informatie, maar daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken.

In rov 4.14-4.16 heeft het hof geoordeeld dat Coop niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden op grond van art. 10.3 van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft daartoe overwogen dat afgesproken was dat de winkel in het begin dagelijks zou worden bevoorraad, zodat niet verwonderlijk is dat [eiser] geïrriteerd raakte toen dat niet gebeurde (rov. 4.14). Verder heeft het hof in dit verband overwogen dat [eiser] de weekfacturen over week 24 en 25 van 2007 pas behoefde te betalen als door Coop bankfinanciering was geregeld en dat Coop de facturen in november 2007 daarom niet terstond opeisbaar mocht verklaren (rov. 4.15). Tot slot heeft het hof in dat kader overwogen dat Coop het overbruggingskrediet niet eenzijdig van € 500.000,- heeft mogen beperken tot € 430.000,- (rov. 4.16). Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat de ontbinding door Coop op basis van art. 10.3 van de samenwerkingsovereenkomst geen stand houdt (rov. 4.17).

De door [eiser] ingeroepen ontbinding ex art. 6:265 BW houdt naar het oordeel van het hof wel stand voor zover zij is gegrond op (i) het niet ter beschikking stellen van het volledige overbruggingskrediet, (ii) het in november 2007 opeisen van de twee weekfacturen, (iii) de weigering van Coop om de toegezegde promotiekosten ad € 10.000,- te betalen en het toegezegde extra commercieel budget ter beschikking te stellen en (iv) de staking van de leveranties na de beslaglegging. Deze tekortkomingen acht het hof van voldoende gewicht om de ontbinding en haar gevolgen te rechtvaardigen (rov. 4.18). Het hof gaat ervan uit dat de brief van [eiser] van 14 februari 2008 een gedeeltelijke ontbinding, namelijk voor de toekomst, behelst. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat [eiser] het saldo van de leningen met rentevergoeding en de openstaande weekfacturen voor de goederenleveranties naar de stand van 15 februari 2008 aan Coop dient te voldoen (rov. 4.19). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een nieuwe versie van de afrekening op te maken (rov. 4.19-4.20). Over de door [eiser] gevorderde schadevergoeding heeft het hof overwogen dat [eiser] inmiddels in staat moet worden geacht zijn schade te begroten; hij is in de gelegenheid gesteld deze toe te lichten en, waar mogelijk aan de hand van bewijsstukken, te specificeren (rov. 4.19-4.20).

Het hof is daarna toegekomen aan het incidenteel appel. De eerste incidentele grief richt zich tegen de afwijzing van de door Coop gemaakte kosten om het dienstverband van een werknemer te beëindigen. Coop verwijt [eiser] in dat verband dat hij geen proeftijd met de werknemer is overeengekomen. Het hof heeft deze grief verworpen, omdat Coop [eiser] niet op het belang van een proeftijd heeft gewezen (rov. 4.21-4.22). De tweede incidentele grief richt zich naar de vaststelling van het hof tegen de afwijzing in het herstelvonnis van 1 juli 2010 van de door Coop gevorderde beslagkosten. Het hof heeft deze grief verworpen aangezien tegen een verbetering of weigering van een verbetering geen voorziening openstaat (art. 31 lid 4 Rv). Het hof heeft in dat verband als volgt overwogen:

“4.23 Grief 2 ziet op de afwijzing in het herstelvonnis van 1 juli 2010 van de door Coop gevorderde beslagkosten. Coop merkt in de toelichting alleen op dat de rechtbank ten onrechte verbetering heeft geweigerd van de overweging dat de beslagkosten geen proceskosten zijn. De grief stuit af op de bepaling dat tegen de verbetering of weigering daarvan geen voorziening openstaat (art. 31 lid 4 Rv). Het hof merkt voor zover nodig nog op dat thans nog niet kan worden beoordeeld of Coop per saldo een vordering op [eiser] heeft.”

Het hof heeft een comparitie gelast voor het verkrijgen van de genoemde inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling (rov. 5).

Tussenarrest 15 januari 2013: toewijsbaarheid vorderingen Coop

Bij tussenarrest van 15 januari 2013 is het hof tot het oordeel gekomen dat Coop na ontbinding te vorderen heeft een bedrag wegens openstaande weekfacturen van € 275.299,41, het saldo van een lening met rentevergoeding ad € 380.000,- en het saldo van een lening zonder rentevergoeding ad € 135.000,- (rov. 2.3). Op deze vordering komen diverse posten13.in mindering ad in totaal € 551.441,15 (rov. 2.3-2.6). [eiser] zou dus per saldo, afgerond, € 238.858,- dienen te voldoen. Vast staat dat [eiser] na beslaglegging € 140.637,- heeft voldaan. [eiser] dient dus nog € 98.221,- aan Coop te voldoen, te vermeerderen met de door de rechtbank onbestreden toegewezen rente (rov. 2.7).

Vervolgens heeft het hof de door [eiser] gevorderde schadevergoeding vasrgesteld. [eiser] heeft een schadestaat overgelegd ter onderbouwing van de door hem geleden schade. Het hof heeft de posten ‘waardedaling woonhuis als gevolg van het beslag’ (€ 33.250,-) en ‘renteverlies door beslag banktegoeden’ (€ 23.888,40) afgewezen (rov. 2.9-2.12). De post ‘kosten accountant’ heeft het hof voor een bedrag van € 3.226,47 plus rente toewijsbaar geacht (rov. 2.13). Ten aanzien van de post ‘vergoeding van gederfde winst’ en de belastingschade heeft het hof overwogen als volgt. Uit de gedingstukken volgt dat partijen het niet eens zijn over (1) de periode van exploitatie waarover de schadevergoeding moet worden berekend, (2) de vraag of rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het oppervlak van de winkelvloer is vergroot, (3) de hoogte van het gederfde cumulatieve resultaat voor privé-opnamen en belastingen, (4) de goodwill bij verkoop van de winkel aan het einde van de periode van exploitatie en (5) de omvang van de belastingschade (rov. 2.15). Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de overeenkomst zou zijn opgezegd tegen het einde van de eerste overeengekomen termijn. De periode waarover de schadevergoeding moet worden berekend, is daarom naar het oordeel van het hof beperkt tot de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 (rov. 2.16). Met betrekking tot de te berekenen schadevergoeding heeft het hof een deskundigenbericht nodig geacht. Het hof heeft uit de processtukken afgeleid dat beide partijen van mening zijn dat S. Hiemstra (Flynth Group B.V.) (hierna: Hiemstra) als deskundige kan worden benoemd (rov. 2.17). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraagstelling aan de deskundige (rov. 2.18).

Tussenarrest 7 mei 2013: benoeming en vraagstelling deskundige

Bij tussenarrest van 7 mei 2013 heeft het hof het onderzoek door Hiemstra bevolen. Het hof heeft de volgende vragen van belang geacht (rov. 2.4):

“1. Hoe groot is de schade (gederfde winst) die [eiser] heeft geleden over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014, gebaseerd op:

a. de daadwerkelijk gerealiseerde omzet en marge (na correctie in verband met extra promotionele acties van € 30.048,- en overige kosten) in het eerste jaar van exploitatie?

b. het over de periode van medio februari 2008 tot l november 2014 gederfde cumulatieve resultaat voor privé-opnamen en belastingen?

2. Is het aannemelijk dat [eiser] de oppervlakte van de winkelvloer zou hebben vergroot van 311 m2 tot 456 m2? Zo ja, wanneer? Wat zou de invloed daarvan op het resultaat zijn geweest?

3. Wat zou de waarde van de goodwill zijn geweest bij verkoop van de winkel op 1 november 2014?

4. Wat is de omvang van de belastingschade die [eiser] lijdt bij toekenning van - de in één bedrag toe te wijzen - schadevergoeding?

5. Zijn er naar uw mening nog andere punten waarvan het hof dient kennis te nemen bij de beoordeling van deze zaak?”

Tussenarrest 11 november 2014: vergelijking feitelijke en hypothetische situatie

In het tussenarrest van 11 november 2014 heeft het hof overwogen dat de deskundige de vragen op de navolgende wijze heeft beantwoord (rov. 2.5):

“1. De gederfde winst over de gehele periode van februari 2008 tot 1 november 2014 kan maximaal worden vastgesteld op een bedrag van € 117.726,-.

2. De vraag of aannemelijk is dat [eiser] de oppervlakte van de winkelvloer zou hebben uitgebreid kan positief worden beantwoord. De invloed daarvan zou leiden tot een hoger omzetniveau en een iets hogere winst. De exploitatie zou bovendien een betere dekking van de huurlasten geven.

3. De waarde van de goodwill bij verkoop van de winkel op 1 november 2014 kan vastgesteld worden op € 385.000,-. Dit is inclusief de waarde van de bestaande goodwill van € 250.000,-, zodat de meerwaarde van de goodwill kan worden berekend op € 135.000,-. Er is nog geen rekening gehouden met de nabetalingsregeling van € 50.000,-, voortvloeiend uit het restant goodwillbedrag. Dit bedrag dient nog in mindering te worden gebracht op de berekende waarde van de goodwill.

4. De omvang van de belastingschade die [eiser] zou lijden bij toekenning van een schadevergoeding dient te worden vastgesteld op nihil.

5. Voor zover de deskundige kan beoordelen, zijn er geen andere punten waarvan het hof bij de beoordeling van de zaak kennis dient te nemen.”

Het hof heeft overwogen het rapport goed gemotiveerd en overtuigend te achten en de conclusies over te nemen (rov. 2.6-2.11). In navolging van de deskundige heeft het hof een bedrag van € 85.000,- voor goodwill toewijsbaar geacht (rov. 2.11).

Het hof heeft de deskundige echter niet gevolgd bij het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon (van € 60.000,-) ter bepaling van de door [eiser] geleden schade. Naar het oordeel van het hof dient voor de omvang van de door [eiser] op dit onderdeel geleden schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder de ontbinding (welk resultaat zou [eiser] naar verwachting hebben behaald in de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014?) en de financiële situatie waarin [eiser] feitelijk heeft verkeerd. Het hof overweegt:

“2.12 Het hof volgt de deskundige evenwel niet bij het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon (van € 60.000,-) in het exploitatieprofiel 2008-2014 (bijlage 2) ter bepaling van de door [eiser] in die jaren geleden schade. Het hof neemt op gezag van de deskundige wel aan dat dit bedrag jaarlijks als norm is vastgesteld op basis van vergelijkbare functies (antwoord op opmerking 16 van [eiser]), maar voor de omvang van de door [eiser] op dit onderdeel gevorderde schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de genoemde hypothetische situatie zonder ontbinding (welk resultaat zou [eiser] naar verwachting hebben behaald in de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014?) met de financiële situatie waarin [eiser] in die periode feitelijk heeft verkeerd. Voor de hypothetische situatie zonder ontbinding gaat het hof dan ook uit van de door de deskundige berekende resultaten (voor belasting) zonder dat ondernemersloon, dus van gederfde winsten van € 77.922,- (2008, 45 weken), € 87.839,- (2009), € 64.616,- (2010), € 63.641,- (2011), € 76.938,- (2012), € 81.188,- (2013) en 10/12e van € 85.188,- = € 70.990,- (2014, de eerste tien maanden).”

Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld alsnog zijn inkomensgegevens uit arbeid gestaafd met verifieerbare gegevens zoals jaaropgaven en jaarcijfers over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 in het geding te brengen, opdat de genoemde vergelijking kan worden gemaakt. Het hof overweegt daartoe:

“2.13 [eiser] dient gelet op het voorgaande alsnog zijn inkomensgegevens uit arbeid gestaafd met verifieerbare gegevens zoals jaaropgaven (in geval van arbeid in dienstbetrekking) of jaarcijfers (in geval van exploitatie van een eigen onderneming) over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 in het geding te brengen, zodat de onder 2.12 genoemde vergelijking kan worden gemaakt. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [eiser]. Coop zal bij antwoordakte op die akte kunnen reageren.”

Akte-wisseling

Bij akte heeft [eiser] alleen jaaropgaven van genoten loon over de jaren 2012 (vanaf 1 oktober 2012) en 2013 overgelegd, alsmede loonspecificaties over de periode 1 januari 2014 tot en met oktober 2014. Hieruit volgt dat [eiser] over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 201414.een inkomen uit dienstbetrekking heeft genoten van € 145.813,25. Volgens [eiser] heeft hij over de periode februari 2008 tot en met 2011 geen inkomsten genoten uit dienstbetrekking of uit de exploitatie van een (indirect) gedreven onderneming (eindarrest, rov. 2.2). [eiser] heeft gesteld dat hij in die periode uitsluitend kosten heeft gemaakt en daartoe verwezen naar een accountantsverklaring.15.[eiser] heeft, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake Vos/TSN,16.voorts aangevoerd dat geen plaats is voor een (volledige) verrekening van inkomsten uit dienstbetrekking en die van schade door de ontbinding, omdat geen sprake is van een door [eiser] genoten voordeel dat enig verband houdt met de schade gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten door Coop (eindarrest, rov. 2.2). Daarnaast is volgens [eiser] niet uit te sluiten dat, indien de exploitatie zou zijn voortgezet, hij eveneens de gelegenheid zou hebben gehad om daarnaast andere en/of hogere inkomsten te verwerven.17.

Coop heeft aangevoerd dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. [eiser] heeft immers over de periode van februari 2008 tot en met 30 september 2012 geen inkomsten genoten en evenmin is bekend of, en zo ja, welke inspanningen [eiser] heeft verricht om wel inkomen te genereren in die periode. Coop stelt zich dan ook op het standpunt dat [eiser] in staat moet worden geacht om over die periode maandelijks inkomen te genereren. Primair gaat Coop er vanuit dat [eiser] in die periode een gemiddeld maandinkomen van € 5.832,53 (€ 145.813,25 : 25 maanden) had kunnen genereren, subsidiair een gemiddeld ondernemersloon van € 60.000,-, meer subsidiair een modaal inkomen van € 35.000,- en uiterst subsidiair het minimumloon (eindarrest, rov. 2.3).

Eindarrest 25 augustus 2015: uitkomst schadebegroting

In zijn eindarrest van 25 augustus 2015 heeft het hof beoordeeld hoe de schade, mede in het licht van de aktewisseling, dient te worden begroot. Het hof heeft allereerst overwogen dat in rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014 uitsluitend de hoogte van de aanname van het gemiddeld ondernemersinkomen niet in aanmerking is genomen, omdat inmiddels gegevens bekend waren geworden over het daadwerkelijke inkomen van [eiser], en dat er geen aanleiding is hierop terug te komen:

“2.4 Onder 2.12 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat hij de deskundige niet volgt bij het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon van € 60.000 in het exploitatieprofiel 2008-2014. Dit in het kader van de beantwoording van de aan de deskundige voorgelegde vraag: hoe groot is de gederfde winst van [eiser] over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014, gebaseerd op het over die periode gederfde cumulatieve resultaat voor privé-opnamen en belastingen? Het hof heeft, anders dan [eiser] kennelijk thans begrijpt, derhalve uitsluitend de hoogte van de aanname van het gemiddeld ondernemersloon niet overgenomen, omdat gegevens over het daadwerkelijk door [eiser] genoten inkomen (zie onder 2.13 van het tussenarrest) in die fase van de procedure inmiddels bekend waren, zodat de onder 2.12 genoemde vergelijking ten aanzien daarvan op feitelijk juiste cijfers zou kunnen worden gebaseerd. Over de vraagstelling aan de deskundige en de wijze waarop de deskundige deze vraag heeft beantwoord is [eiser] telkens in de gelegenheid gesteld zijn standpunt in te nemen, van welke mogelijkheid [eiser] ook gebruik heeft gemaakt. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het de conclusies van de deskundige overneemt. Het hof heeft louter de hoogte van de aanname van de deskundige over het ondernemersloon niet overgenomen, waarbij de overname van de methodiek van het vaststellen van de gederfde winst, zoals aan de deskundige is voorgelegd, onverlet is gelaten. Aanleiding om terug te komen van deze beslissing is er niet. Bovendien heeft [eiser] dit bezwaar niet eerder in de procedure naar voren [gebracht, A-G], terwijl [eiser] hiertoe alle gelegenheid heeft gehad.”

Vervolgens heeft het hof overwogen dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht waarom hij over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 201418.geen inkomsten heeft genoten, noch dit met verifieerbare gegevens heeft onderbouwd. Ook heeft [eiser] niet toegelicht hoe hij in deze periode in zijn levensonderhoud (en dat van zijn familie) heeft voorzien. Het hof heeft overwogen dat daarom, teneinde tot een schadevaststelling te kunnen komen, een schatting zal worden gemaakt van het ondernemersloon over die periode. Het hof heeft zich in dat verband aangesloten bij het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon van € 60.000,-:

“2.5 Het hof stelt vast dat Coop de opgave van [eiser] van zijn inkomen over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014 van in totaal € 145.813,25 niet heeft betwist. Dit staat dan ook tussen partijen vast. Over de periode medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 heeft Coop gesteld dat [eiser] in die periode niet aan zijn uit artikel 6:101 BW voortvloeiende schadebeperkingsplicht heeft voldaan.

Zoals onder 2.1 is vermeld heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld om de aldaar genoemde informatie aan te leveren. Het hof stelt vast dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht waarom hij over genoemde periode geen inkomsten heeft genoten, noch heeft hij dit met verifieerbare gegevens onderbouwd. [eiser] heeft ook niet toegelicht hoe hij in deze periode in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezinsleden) heeft voorzien. Dit had wel voor de hand gelegen. Het hof zal daarom, teneinde tot een schadevaststelling te kunnen komen, een schatting maken van het ondernemersloon over die periode. Het hof zal daarbij aansluiten bij het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon van € 60.000,- per jaar voor de periode februari 2008 tot en met september 2012. Het hof zal niet het primair door Coop voorgestelde bedrag, te weten het gemiddelde maandbedrag (€ 5.832,53) over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014, overnemen, omdat de tussen partijen vaststaande inkomsten niet een zodanig stabiel beeld laten zien dat dit de door Coop voorgestelde forse afwijking van het door de deskundige aangenomen ondernemersloon rechtvaardigt.”

Het hof is op grond van de volgende berekening tot het oordeel gekomen dat de gederfde winst over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014 € 99.820,75 bedraagt:

Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] als productie 2 bij zijn akte een Verklaring nagekomen bedrijfslasten d.d. 18 december 2014 van accountant [A] heeft overgelegd. Hierin is een bedrag van € 105.687,50 aan bedrijfslasten opgenomen. Naar het oordeel van het hof moet dit worden beschouwd als een eisvermeerdering, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Ook is er naar het oordeel van het hof geen aanleiding terug te komen op eerdere eindbeslissingen. Het hof overweegt in dat verband als volgt (rov. 2.7):

“2.7 Het hof heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat het - op bovengenoemd punt inzake de vaststelling van het ondernemersloon na - de conclusies van de deskundige overneemt (zie onder 2.11 van het tussenarrest). Tevens heeft het hof onder 2.14 overwogen dat het bij tussenarrest van 15 januari 2013 over alle overige geschilpunten heeft beslist. De door [eiser] bij zijn akte als productie 2 overgelegde Verklaring nagekomen bedrijfslasten d.d. 18 december 2014 van accountant, [A], waarin een bedrag van in totaal € 105.687,50 aan bedrijfslasten is opgenomen, moet dan ook worden beschouwd als een eisvermeerdering, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Verder heeft [eiser] nog aangevoerd dat het tussenarrest op een aantal kennelijke fouten is gebaseerd, te weten ten aanzien van de bepaling van de goodwill en het, volgens [eiser], niet doorvoeren door de deskundige van bepaalde correcties. Coop heeft dit gemotiveerd weersproken.

Het hof heeft, zoals reeds vermeld, de conclusies van de deskundige overgenomen en heeft bij zijn oordeel in het tussenarrest de memories na deskundigenbericht die door partijen zijn genomen, in zijn oordeel betrokken. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, is dan ook geen sprake. Evenmin is sprake van een situatie waarbij de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Naar ’s hofs oordeel komt de eindafrekening er aldus als volgt uit te zien (rov. 2.8):

“Door [eiser] aan Coop te voldoen:

- Uit het tussenarrest van 15 januari 2013 onder 2.7 volgt dat [eiser] per saldo nog € 98.221 aan Coop dient te voldoen, te vermeerderen met de door de rechtbank toegewezen, in hoger beroep onbestreden gebleven rente als bedoeld [in] aan het slot van rechtsoverweging 4.11 van het vonnis van 3 februari 2010.

Door Coop aan [eiser] te vergoeden schade:

- In het tussenarrest van 15 januari 2013 onder 2.13 heeft het hof toewijsbaar geoordeeld een bedrag van in totaal € 3.226,47, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2012;

- De gederfde winst over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014 heeft het hof hiervoor onder 2.6 vastgesteld op een bedrag van in totaal € 99.820,75, waarbij de in de tabel onder 2.6 genoemde bedragen telkens worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari van het daarop volgende jaar;

- Het hof heeft in het tussenarrest van 11 november 2014 onder 2.11 de goodwill bij verkoop van de winkel op 1 november 2014 vastgesteld op € 85.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf die datum.”

Het hof heeft in het dictum van het eindarrest dienovereenkomstig beslist, met veroordeling van Coop in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en veroordeling van Coop in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

[eiser] heeft bij dagvaarding van 24 november 2015, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 25 augustus 2015. Coop heeft – nadat de zaak enige tijd had stilgelegen – op 23 december 2016 geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en (deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 25 augustus 2015 en de tussenarresten van 13 december 2011 en 11 november 2014. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

3. Inleidende opmerkingen

Voordat ik overga tot inhoudelijke bespreking van de klachten merk ik ter inleiding het volgende op.

De onderhavige zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een wegens tekortschieten ontbonden franchiseovereenkomst. Franchising, en in het bijzonder de bescherming van franchisenemers, is een onderwerp dat de aandacht trekt. In dit verband vallen diverse recente ontwikkelingen te melden.19.

Zo oordeelde Uw Raad onlangs in het arrest Street One dat een franchisegever onrechtmatig kan handelen wanneer hij zijn franchisenemer een prognose van de winst en omzet verstrekt die op onjuiste gegevens blijkt te berusten, ook als hij zich niet van deze fouten bewust is, maar de fouten te wijten zijn aan onzorgvuldig handelen van hemzelf of van een persoon voor wie hij op grond van art. 6:170-6:172 BW aansprakelijk is.20.Met dit oordeel verduidelijkte Uw Raad het in het arrest inzake Paalman/Lampenier21.geformuleerde regime voor aansprakelijkheid van de franchisegever voor onzorgvuldig opgestelde prognoses. Uit dat arrest werd wel afgeleid dat aansprakelijkheid van de franchisegever beperkt is tot het geval dat hij wetenschap heeft van de onjuistheid en de wederpartij hierop niet opmerkzaam maakt.22.In het jongste arrest is nu benadrukt dat dit laatste enkel ziet op het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport heeft uitbesteed, maar dat dat anders is wanneer de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij op grond van art. 6:170-6:172 BW aansprakelijk is, het onderzoek uitvoert en de resultaten ervan aan de wederpartij verstrekt. In dat geval kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder wetenschap van fouten in het rapport bij franchisegever (of persoon voor wie hij aansprakelijk is) en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport. Het behoeft geen betoog dat deze verduidelijking en relativering van Paalman/Lampenier de bescherming van de franchisenemer ten goede komt.23.

Bescherming van de franchisenemer wordt ook geboden door de in 2016 geïntroduceerde Nederlandse Franchise Code (NFC), die breed gedragen opvattingen over goed franchisenemer- en franchisegeverschap beoogt neer te leggen in gedragsnormen.24.De NFC is mede gebaseerd op de eerder genoemde (1.9) Europese Erecode inzake Franchising25.en bevat onder meer normen met betrekking tot de door de franchisegever vóór het aangaan van de overeenkomst te verstrekken gegevens.26.Een concept-wetsvoorstel dat de NFC een wettelijke verankering beoogt te bieden is in de maak: op 25 mei 2017 werd een internetconsultatie afgerond.27.

Dit neemt echter niet weg dat ook na invoering van een dergelijke regeling de oplossing voor concrete geschillen tussen franchisenemer en -gever in veel gevallen nog altijd in Boek 6 BW moet worden gezocht. Dat is ook in de onderhavige zaak het geval. Aansprakelijkheid van Coop voor een beweerdelijk te optimistische prognose is ook in deze zaak weliswaar aan de orde geweest, maar in feitelijke instanties afgewezen (hiervoor 2.6 en 2.12). In cassatie is dit thema niet meer aan de orde. Ook is niet langer voorwerp van debat of Coop als franchisegever in zijn contractuele verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten: het hof heeft onbestreden geoordeeld (hiervoor 2.14) dat Coop is tekortgeschoten in haar, onder meer uit de Europese Erecode voortvloeiende, verplichtingen jegens [eiser], zodat [eiser] de overeenkomst mocht ontbinden ex art. 6:265 BW. In cassatie staat de vraag centraal hoe de schade die [eiser] als gevolg van deze ontbinding heeft geleden moet worden begroot. Net zo min als op het punt van ontbinding wegens tekortschieten als zodanig bevatten de NFC en Europese Erecode bijzondere regels met betrekking tot de begroting van schade in geval van ontbinding. Ook hier moet derhalve worden aangesloten bij de regeling in Boek 6 BW.

In dit verband komen in deze zaak leerstukken als voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) en (schending van de) schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW) voorbij. Het verbaast niet dat daarbij ook Vos/TSN28.aan de orde wordt gesteld, meer precies door [eiser]: dit veel besproken arrest heeft ook betrekking op leerstukken als schadebegroting, voordeelstoerekening en schadebeperkingsplicht. Zijn actuele betekenis wordt in sterke mate bepaald door Uw arrest inzake TenneT/ABB.29.Coop heeft op het belang van dit arrest gewezen. Op beide arresten ga ik nu eerst kort in meer algemene zin in om daarmee een fundament te geven aan de bespreking van de klachten hierna.

Ik begin daarbij met Vos/TSN. Trailer Service Nederland (TSN) en vervoerder Vos zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot reparatie en onderhoud door TSN van opleggers van Vos, voor een periode van ten minste vijf jaar. Een beëindiging van deze overeenkomst door Vos bij brief van 27 augustus 2001 bleek niet gerechtvaardigd en miste daarom het beoogde rechtsgevolg. TSN heeft vervolgens wegens deze wanprestatie van Vos ontbinding met ingang van 27 augustus 2001 plus schadevergoeding, bestaande in de over de resterende contractsduur gederfde winst, gevorderd. Het hof heeft deze vordering ex art. 6:277 BW toegewezen en Vos veroordeeld tot betaling van bijna € 600.000,-. Tot teleurstelling van Vos blijft daarbij buiten beschouwing dat TSN zijn capaciteit na 27 augustus 2001 opnieuw heeft weten in te zetten en daarbij ook winst heeft gemaakt; dit gegeven zou bij de (omvang van de) schadevergoeding moeten worden betrokken.

In ons wettelijk systeem dienen zich daarbij twee opties aan: meenemen bij de schadevaststelling (schadebegroting; art. 6:97 BW en in het specifieke geval van schadevergoeding in geval van ontbinding art. 6:277 BW30.) dan wel als voordeel toerekenen (art. 6:100 BW). De keuze van de wetgever voor erkenning van een zelfstandig leerstuk ‘voordeelstoerekening’ in een specifieke bepaling heeft tot een zeker ‘tweefasen-denken’ geleid: eerst wordt de schade vastgesteld, vervolgens komen we voor de vraag te staan of een eventueel financieel voordeel daarop in mindering wordt gebracht. Met betrekking tot deze ‘tweede fase’ leert de tekst van art. 6:100 BW dat er in ieder geval een verband moet zijn met de schadeveroorzakende gebeurtenis; zowel schade als voordeel moeten door ‘een zelfde gebeurtenis’ zijn veroorzaakt. Is men door deze ‘poort’ dan volgt een inhoudelijke redelijkheidstoets die voorkomt dat ieder voordeel in mindering wordt gebracht op de schadevergoeding.31.Voordeelstoerekening vindt enkel plaats voor zover dat redelijk is.32.In veel gevallen kwamen we hieraan echter niet toe door de restrictieve uitleg die Uw Raad in diverse arresten heeft gegeven aan ‘een zelfde gebeurtenis’.33.

We zien zowel het genoemde tweefasen-denken als deze restrictieve uitleg terug in Vos/TSN. Het hof heeft in deze zaak het gegeven dat TSN de capaciteit die zij beschikbaar had voor Vos na de ontbinding wel degelijk in de relatie met derden heeft kunnen benutten eerst buiten beschouwing gelaten bij de vraag welke schade TSN heeft geleden (art. 6:277 BW) en vervolgens ook geen voordeelstoerekening aangenomen, omdat schade en voordeel in dit geval niet aan ‘een zelfde gebeurtenis’ zouden zijn te relateren. In cassatie neemt ook Uw Raad aan dat de eventuele door TSN genoten winst uit vervangende omzet geen schadebepalende factor is, maar hooguit een gegeven dat in het kader van art. 6:100 BW kan worden meegenomen. Ook hier vangt Vos echter bot, nu schade en voordeel, aldus Uw Raad, in beginsel niet voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW.

Het arrest heeft veel en uiteenlopend commentaar uitgelokt.

a Kritiek is er van diegenen die menen dat Vos/TSN de ruimte biedt voor ‘dubbel incasseren’ waarbij één en dezelfde capaciteit tweemaal wordt benut34.of juist voor ‘stilzitten’ en ‘duimen draaien’ op kosten van de tekortschietende debiteur: wanneer winst uit vervangende omzet geen invloed heeft op de schade doch hooguit een ‘voordeel’ vormt, wordt de schade ook niet beperkt door het genereren van vervangende omzet. Een plicht daartoe kan dan niet uit art. 6:101 BW worden afgeleid, nu deze bepaling immers alleen ziet op het geval waarin de gelaedeerde zelf heeft bijgedragen aan de schade.35.In dit verband lijkt de meerderheidsopvatting overigens dat voor schadebeperking ook plaats zou zijn bij toepassing van art. 6:100 BW,36.maar dan is de daadwerkelijke betekenis van de schadebeperkingsplicht nog steeds afhankelijk van de vraag welke uitleg wordt gegeven aan ‘een zelfde gebeurtenis’.

b Steun is er ook. Keirse zoekt de rechtvaardiging voor het eindresultaat in de eigenheid van het contractuele avontuur dat partijen zijn aangegaan: de teleurgestelde crediteur krijgt waar hij contractueel recht op heeft.37.Zij hecht niet alleen haar zegel aan terughoudendheid in het kader van art. 6:100 BW, maar is ook tegen het aannemen van een schadebeperkingsplicht.38.Ook Van Boom is positief. Hij wijst er in dit verband op dat het in Vos/TSN om een nakomingvervangende en niet om een aanvullende schadevergoeding gaat:39.de ratio van het arrest is niet dat de crediteur achterover mag leunen bij wanprestatie en dubbel mag vangen, maar dat hij aanspraak mag maken op nakoming van het contract. TSN krijgt alsnog de nettowinst waarop zij recht heeft: na aftrek van de besparingen (omdat geen personeel en materieel zijn ingezet) resteert de nettowinst die gegenereerd zou zijn bij perfecte nakoming. Van Boom erkent overigens wel dat de crediteur zo eventueel méér overhoudt aan het avontuur dan bij onberispelijke nakoming het geval zou zijn - dan zou tweemaal benutten van één en dezelfde capaciteit immers niet mogelijk zijn - maar dat vindt hij geen probleem: wat hem betreft moet het schadevergoedingsrecht bij wanprestatie zich niet enkel richten op het goedmaken van het nadeel voor de crediteur, maar ook op het voorkomen dat wanprestatie profijtelijk is voor de debiteur.40.

c Tussenoplossingen zijn ook voorbij gekomen. Zo heeft Hijma in zijn NJ-noot bepleit dat het voordeel in een zaak als Vos/TSN wel degelijk inhoudelijk in het kader van art. 6:100 BW zou moeten worden beoordeeld, waarvoor dan een ruimhartiger interpretatie van ‘eenzelfde gebeurtenis’ vereist zou zijn. Aangekomen bij de vraag of toerekening redelijk is, ziet Hijma zowel pro’s als contra’s. Tegen toerekening pleit dat de winst contractueel is toegezegd; ontbinding na tekortkoming doet aan die aanspraak niet af, blijkt uit art. 6:277 BW. Daar komt bij dat een eventuele inspanning om de capaciteit alsnog in te zetten niet zou moeten worden ‘afgestraft’ of afgeremd door de vruchten van deze inspanningen meteen ten goede te laten komen aan de tekortschietende debiteur. Voor toerekening pleit echter dat het resultaat van een andere benadering niet aanspreekt, immers duimendraaien op kosten van de debiteur mogelijk maakt, net als dubbel incasseren. Bij gebreke van specifieke aanknopingspunten voor een ander oordeel zou het voordeel daarom voor 50% moeten worden toegerekend.41.Wat de schadebeperkingsplicht betreft ziet Hijma inderdaad aanleiding voor een zekere gehoudenheid van de teleurgestelde crediteur vervangende opdrachten in de wacht te slepen. Daarbij leggen diverse factoren gewicht in de schaal: zijn vervangende opdrachten gemakkelijk of moeilijk verkrijgbaar, welke offers moet de crediteur zich te getroosten om ze niet alleen te krijgen maar ook uit te voeren, wat is de restduur van het ontbonden contract?42.

d Relativering en nuancering is de sleutel waarin enkele latere commentaren op Vos/TSN staan. Daarbij wordt onder meer gewezen op het belang van de vraag of de capaciteit van TSN nu volledig was ingezet voor Vos of niet. De kritische commentaren (hiervoor onder a) lijken ervan uit te gaan dat TSN zonder ontbinding geen contracten met derden had kunnen sluiten. Bij nadere beschouwing lijkt in cassatie uitgangspunt te zijn geweest dat de capaciteit van TSN niet volledig was ingezet voor Vos.43.In dat geval heeft ander werk voor TSN niets met de tekortkoming van Vos te maken (en is het toeval dat andere contracten na ontbinding zijn afgesloten) en blijven de vruchten daarvan dan ook buiten beeld.44.

Over het andere, door veel auteurs besproken, scenario waarin de capaciteit van TSN wel volledig zou zijn ingezet voor Vos lopen de meningen uiteen.45.De verdeeldheid betreft niet alleen de vraag of de vruchten van de contracten met derden invloed hebben op de omvang van de schadevergoedingsplicht van de tekortschietende debiteur, maar ook de vraag naar de eventuele schadebeperkingsplicht van de teleurgestelde crediteur. Wat de eerste vraag betreft zijn, als gezegd, technisch gezien meerdere benaderingen mogelijk: de ene loopt via schadebegroting, de andere via voordeelstoerekening.46.Uw Raad heeft in Vos/TSN voor art. 6:100 BW gekozen, maar niet uitgesloten is dat ook de route van art. 6:97 BW nog bewandeld kan worden. Dat hangt bijvoorbeeld af van de wijze van schadebegroting.47.Wat de eventuele schadebeperkingsplicht van de teleurgestelde crediteur betreft gaf ik al aan dat de meerderheidsopvatting is dat zij ook nog in beeld kan komen in gevallen waarin het ‘voordeel’ niet al bij art. 6:97 maar pas bij art. 6:100 BW wordt meegenomen (hiervoor 3.10 onder a). Maar opnieuw is de praktische betekenis van deze beschouwingen afhankelijk van de vraag hoe ‘een zelfde gebeurtenis’ wordt uitgelegd. In ieder geval wordt na Vos/TSN meer ruimte voor inhoudelijke beoordeling onder de noemer van art. 6:100 BW wenselijk geacht.48.

In dit verband komt het arrest TenneT/ABB49.goed van pas, ook al heeft het strikt genomen betrekking op een geheel andere materie: het passing on-verweer in kartelzaken. In de doctrine woedde niet alleen een debat over de vraag of dit verweer erkenning verdiende, maar ook over de vraag waar het vervolgens zou moeten worden ingepast: bij schadebegroting of bij voordeelstoerekening? Ook deze discussie had te lijden onder de indruk dat Uw Raad in het kader van art. 6:100 BW extra terughoudend zou zijn. We zien dat terug in deze zaak waarin TenneT ABB aanspreekt, omdat zij vanwege een kartel een te hoge prijs voor een installatie zou hebben betaald. De rechtbank wijst de vordering toe en verwerpt het beroep van ABB op het doorberekeningsverweer. Het hof overweegt echter dat het door TenneT aan haar afnemers doorberekende deel van haar schade in mindering dient te worden gebracht op de schadevergoeding. In cassatie betoogt TenneT dat het doorberekeningsverweer moet worden beschouwd als een beroep op art. 6:100 BW en in dit verband wijst zij op de drempels die daarbij aan de orde zijn. Ook hier is dus de vraag: gaat het om een kwestie van schadebegroting of van voordeelstoerekening? De intensiteit van het debat, zowel in de literatuur over de status van het doorberekeningsverweer in het algemeen als in de concrete procedure, geeft de indruk dat het veel uitmaakt.50.Uw Raad toont zich echter pragmatisch:51.het passing on-verweer, dat inderdaad door Uw Raad wordt erkend, kan de gedaante hebben van het verweer dat schade ontbreekt hetgeen dan in het kader van schadebegroting dient te worden meegenomen, maar mag ook in het kleed van een voordeelstoerekeningsverweer worden gehuld. Afhankelijk van het partijdebat wordt het verweer onder de noemer van art. 6:97 dan wel van art. 6:100 BW behandeld. Linksom, schadebegroting, of rechtsom, voordeelstoerekening, dient het resultaat hetzelfde te zijn en het regime daarmee dus ook. In het kader van art. 6:100 BW komt Uw Raad daarbij terug van eerdere rechtspraak waar het gaat om de uitleg van ‘een zelfde gebeurtenis’. Op dit punt wordt nu genoegen genomen met een condicio-sine-qua-non-verband. Wat de inhoudelijke toets betreft: het komt er, zowel in de schadebegrotingsoptie als in die van voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW, uiteindelijk op aan te beoordelen welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Daarmee wordt in het kader van art. 6:100 BW in wezen dezelfde maatstaf aangelegd als in het kader van art. 6:98 BW.52.

Er is geen aanleiding de betekenis van TenneT/ABB te beperken tot het doorberekeningsverweer, integendeel: het is een belangrijk arrest met een meer algemene betekenis waar het art. 6:100 BW betreft.53.Dat komt in de reeds verschenen commentaren duidelijk tot uitdrukking. Uw Raad geeft ruimte aan twee benaderingen waarbij de wijze waarop een zaak uiteindelijk wordt afgedaan, bepaald wordt door het partijdebat. Afwikkeling langs de weg van schadebegroting, waarbij de betrokken gunstige financiële omstandigheid als schadebepalende factor wordt gezien, is mogelijk, maar wanneer zij juist als voordeel wordt gepresenteerd, is afwikkeling langs de weg van voordeelstoerekening een even reële optie. Welk pad ook gekozen wordt, steeds zou het erop neerkomen dat wordt vastgesteld of er c.s.q.n.-verband is waarna het, bij bevestigende beantwoording, aankomt op de vraag of het betrokken ‘voordeel’ in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat dat redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Met dit ‘tweesporenbeleid’ wordt het schadevergoedingsrecht niet onnodig gecompliceerd en wordt de consistentie bevorderd.54.

TenneT/ABB geeft de indruk dat partijen vrij zijn te kiezen tussen schadebegroting en voordeelstoerekening. Of kiezen inderdaad steeds mogelijk is, zal nog moeten blijken. Of presentatie als schadebepalende factor mogelijk is, is bijvoorbeeld ook afhankelijk van de vraag hoe de schade wordt begroot en welke omstandigheden daarbij kunnen worden meegenomen.55.Neem de beslissing in Vos/TSN met betrekking tot art. 6:277 BW: daar heeft Uw Raad destijds aangegeven dat de winst op contracten met derden niet bij het bepalen van de schade moet worden meegenomen, maar pas in beeld komt in de ‘tweede fase’ van de voordeelstoerekening (hiervoor 3.9). Wanneer Uw Raad daaraan zou vasthouden, hebben partijen dus niet werkelijk steeds de vrijheid om één en hetzelfde geval langs twee routes aan te vliegen.56.Ik ben echter geneigd aan te nemen dat de consequenties van TenneT/ABB verder reiken: de beslissing omtrent art. 6:277 BW in Vos/TSN is in het perspectief van TenneT/ABB nadien niet logisch en daarmee inmiddels verleden tijd.

Daarmee is echter nog niet gezegd wat het eindresultaat in een zaak van het type Vos/TSN moet zijn. Uw Raad heeft aangegeven te zijn teruggekomen van eerdere rechtspraak met betrekking tot de uitleg van ‘een zelfde gebeurtenis’. Het ligt voor de hand te denken aan De Preter/Van Uitert en Vos/TSN. Anders dan in 2009 zou dan anno 2017 een inhoudelijk redelijkheidsoordeel geveld moeten worden. Maar zou Uw Raad daarbij daadwerkelijk tot een ander eindresultaat komen? Zowel Keirse & Van Kogelenberg als Van Boom zouden een dergelijke consequentie betreuren.57.Zij bepleiten in het kader van de redelijkheidstoets nog steeds ‘niet toerekenen’. Nu in de literatuur na Vos/TSN ook andersluidende opvattingen zijn ontwikkeld, is een andere, al is het maar gedeeltelijk andere, uitkomst echter niet uitgesloten.58.Tjittes heeft zich recentelijk inderdaad sterk gemaakt voor een ander eindresultaat: hij ziet in het scenario dat eerst door beëindiging van de overeenkomst capaciteit vrijkomt die vervolgens wordt benut voor nieuwe opdrachten, een zekere (beperkte) ruimte voor toerekening van het voordeel van nieuwe opdrachten én voor de schadebeperkingsplicht.59.Vooralsnog ben ik geneigd eerder dit, nog steeds tamelijk voorzichtige, spoor te volgen, dan dat van het categorische ‘nee’.

Daarmee kom ik nu toe aan bespreking van de klachten.

Het principaal cassatieberoep van [eiser] valt uiteen in een inleiding, die geen zelfstandige klacht bevat, en drie onderdelen, waarvan het eerste uit vier subonderdelen bestaat. De klachten kunnen als volgt worden weergegeven.

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest. Het onderdeel kent een inleiding, die bestaat uit een samenvatting van het bestreden oordeel, maar zelf geen klacht bevat. Daarna worden de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 naar voren gebracht:

a. Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht, maar stelt dat voor vermindering van de verplichting tot schadevergoeding wegens schending van de schadebeperkingsplicht in beginsel dezelfde vereisten gelden als voor ‘gewone’ eigen schuld. Zo zal tussen het nalaten maatregelen te nemen en de (extra) schade causaal verband moeten bestaan.

b. Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof uit de gedingstukken niet de conclusie heeft mogen trekken dat [eiser] heeft nagelaten dergelijke schadebeperkende maatregelen te nemen. Volgens [eiser] zijn er in het arrest evenmin feiten en/of omstandigheden te lezen waaruit volgt dat hij niet aan enige op hem rustende verplichting om de schade te beperken zou hebben voldaan. Juist omdat daarover volgens het hof niets is aangevoerd, had het hof [eiser] in de gelegenheid moeten stellen te reageren op het verwijt van Coop en/of ’s hofs voornemen om een schatting te maken van het inkomen van [eiser] van € 60.000,- per jaar. Nu het hof dat niet heeft gedaan, heeft het op dat punt een met art. 24 Rv, althans art. 149 Rv, strijdige verrassingsbeslissing gegeven.

c. Subonderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel, dat het voor de hand had gelegen dat [eiser] had toegelicht waarom hij over de betrokken periode (2008-2011) geen inkomsten heeft genoten, onjuist en onbegrijpelijk is. In rov. 2.19 van het tussenarrest van 11 november 2014 is slechts te lezen dat [eiser] zijn inkomensgegevens uit arbeid, gestaafd met verifieerbare gegevens, in het geding moet brengen, opdat de in rov. 2.12 genoemde (vermogens-)vergelijking kan worden gemaakt. [eiser] bepleit dat hij daaraan heeft voldaan door een accountantsverklaring te overleggen waaruit zou blijken dat hij over die periode alleen maar bedrijfskosten heeft gemaakt. Dat [eiser] over die periode niet steeds inkomsten heeft genoten, is hem niet te verwijten, nu dit komt doordat Coop beslag had gelegd op al zijn vermogensbestanddelen en [eiser] de winkel had teruggeleverd aan Coop. Een poging om binnen zijn onderneming een andere levensmiddelenwinkel te exploiteren is niet gelukt. Er is geen sprake van dat Coop als gevolg daarvan extra schade heeft geleden.

d. Subonderdeel 1.4 bevat de stelling dat [eiser] in de periode na het terugleveren van de winkel heeft geleefd van het inkomen van zijn echtgenote.

In de kern betoogt onderdeel 1 aldus dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [eiser] niet zou hebben voldaan aan enige op hem rustende verplichting tot beperking van de schade en dat in zoverre sprake is van een verrassingsbeslissing. Verder komt [eiser], onder verwijzing naar zijn akte en de overgelegde accountantsverklaring, op tegen de schatting van zijn inkomen over de periode van medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 op € 60.000,- per jaar.

Onderdeel 2 van het middel betoogt dat het hof de stelling van [eiser] heeft gepasseerd dat in deze procedure geen plaats is voor een (volledige) verrekening van inkomsten uit dienstbetrekking en schade geleden door de ontbinding van de met Coop gesloten overeenkomsten betreffende de exploitatie van de winkel. Het onderdeel geeft niet expliciet aan tegen welke rechtsoverweging deze klacht is gericht. Ik begrijp het onderdeel aldus dat wordt opgekomen tegen de (in de inleiding van het middel geciteerde) rov. 2.12 en 2.13 van het tussenarrest van 11 november 2014 en rov. 2.5 en 2.7 van het eindarrest, waarin het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het vaststellen van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder ontbinding en de feitelijke situatie met ontbinding (de inkomsten die [eiser] feitelijk heeft genoten).

Subonderdeel 2.1 werkt deze klacht nader uit. Het subonderdeel betoogt in essentie dat het hof de door [eiser] als gevolg van ontbinding geleden schade niet had mogen verrekenen met de door hem elders genoten inkomsten in het kader van de schadebegroting, omdat ingevolge de uitleg van art. 6:100 BW60.door Uw Raad in het arrest inzake Vos/TSN dergelijke genoten inkomsten slechts in het kader van voordeelstoerekening in aanmerking mogen worden genomen. Daar komt volgens het subonderdeel bij dat uit het arrest Vos/TSN ook valt af te leiden dat winst uit een ondernemingsactiviteit zich niet laat vergelijken met inkomsten uit dienstbetrekking elders: de ondernemersbeloning moet als deel van de winst worden gezien. Dat op [eiser] een schadebeperkingsplicht rustte, kan, aldus het subonderdeel, er niet toe leiden dat zijn elders genoten inkomsten van invloed zijn op de omvang van de schade.

Onderdeel 3 van het middel komt op tegen het oordeel in rov. 2.7 van het eindarrest, dat het beroep dat [eiser] bij akte van 23 december 2014 heeft gedaan op vergoeding van de nagekomen bedrijfslasten als – in dat stadium – ontoelaatbare eisvermeerdering moet worden aangemerkt. Subonderdeel 3.1 wijst er in dat verband op dat [eiser] ingevolge het tussenarrest van 11 november 2014 gegevens diende over te leggen op grond waarvan de vergelijking kon worden gemaakt tussen de hypothetische toestand zonder ontbinding en de situatie waarin [eiser] in de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 feitelijk heeft verkeerd. Bij die feitelijke situatie behoren volgens [eiser] de genoemde bedrijfslasten te worden betrokken.

Bespreking van de klachten

Onderdeel 1 keert zich, zoals besproken, tegen rov. 2.5 van het eindarrest van 25 augustus 2015 en komt er in de kern op neer dat het hof niet (op grond van de gegeven motivering) tot het oordeel mocht komen dat [eiser] tekort is geschoten in enige verplichting tot schadebeperking, dat in zoverre sprake is van een verrassingsbeslissing en dat het hof het inkomen van [eiser] over de periode van medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 niet heeft mogen schatten op € 60.000,- per jaar (hiervoor 4.2).

Voor een beoordeling van de gegrondheid van de klachten van onderdeel 1 is een analyse van de uit rov. 2.1-2.5 van het eindarrest sprekende redenering van het hof aangewezen. In rov. 2.1 verwijst het hof naar rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014. In rov. 2.12 van genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat, om de schade van [eiser] te bepalen, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder ontbinding (welk resultaat zou [eiser] naar verwachting hebben behaald in de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014?) en de financiële situatie waarin [eiser] in die periode feitelijk heeft verkeerd. Het hof heeft in rov. 2.12 van het tussenarrest aangegeven de deskundige niet te zullen volgen bij “het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon (van € 60.000,-) in het exploitatieprofiel 2008-2014 (…) ter bepaling van de door [eiser] in die jaren geleden schade”. In rov. 2.4 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat slechts de hoogte van de aanname van het gemiddeld ondernemersloon niet is overgenomen, omdat gegevens over het daadwerkelijk door [eiser] genoten inkomen in die fase van de procedure feitelijk bekend waren. Het hof heeft daarna het door [eiser] naar voren gebrachte bezwaar, dat geen plaats is voor een (volledige) verrekening van inkomsten uit dienstbetrekking met de door de ontbinding geleden schade, verworpen door erop te wijzen dat [eiser] zich heeft kunnen uitlaten over de door de deskundige gehanteerde (en door het hof gevolgde) methodiek bij het vaststellen van de gederfde winst.

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 vastgesteld dat onbetwist is dat het inkomen van [eiser] in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 3061.oktober 2014 in totaal € 145.813,25 bedroeg. Daarop heeft het hof het verweer van Coop benoemd dat [eiser] niet aan zijn schadebeperkingsplicht voortvloeiend uit art. 6:101 BW heeft voldaan. Het hof heeft aansluitend overwogen dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld bij akte informatie over zijn inkomen uit arbeid, gestaafd met verifieerbare gegevens, in het geding te brengen. Naar de vaststelling van het hof heeft [eiser] in het geheel niet toegelicht waarom hij over genoemde periode geen inkomsten heeft genoten, noch heeft hij dit met verifieerbare gegevens onderbouwd. Evenmin heeft hij toegelicht hoe hij in de genoemde periode in het levensonderhoud van zichzelf en zijn gezin heeft kunnen voorzien. Dat had, volgens het hof, wel voor de hand gelegen. Teneinde tot een schadevaststelling te komen heeft het hof daarom een schatting gemaakt van het ondernemersloon over de periode medio februari 2008 tot en met 30 september 2012, waarbij het hof heeft aangesloten bij het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon van € 60.000,-. In rov. 2.6 heeft het hof de gederfde winst berekend door in het kader van de in rov. 2.12 van het tussenarrest genoemde vergelijking (zijnde de vergelijking tussen de hypothetische financiële situatie van [eiser] zonder de ontbinding en de feitelijke financiële situatie van [eiser]) voor de periode van medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 het gemiddelde ondernemersloon van € 60.000,- per jaar van het resultaat uit de onderneming af te trekken en voor de periode van 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014 de onbetwist vastgestelde feitelijke inkomsten van [eiser] ad in totaal € 145.813,25 op het resultaat in mindering te brengen.

Rov. 2.5 laat, in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen, aan begrijpelijkheid te wensen over, nu in de eerste plaats niet duidelijk is op welke basis of grondslag (schending van de schadebeperkingsplicht of schatting van inkomsten) het bewuste bedrag (€ 60.000,-) is vastgesteld en in de tweede plaats onvoldoende inzichtelijk is gemaakt hoe dat getal voor de vaststelling van de feitelijke financiële situatie van [eiser] na de ontbinding in beeld is gekomen. Nu het hof in zowel rov. 2.3 als rov. 2.5 wijst op het beroep van Coop op de schadebeperkingsplicht van [eiser], is verdedigbaar dat het hof in rov. 2.5 heeft willen uitdrukken dat [eiser] daaraan niet heeft voldaan en aan dat tekortschieten de consequentie heeft verbonden dat de inkomsten die [eiser] in de bewuste periode had kunnen genereren in mindering worden gebracht op de gederfde winst. Rov. 2.5 staat echter ook een andere lezing toe: het hof heeft willen uitdrukken dat, nu [eiser] geen gegevens over de door hem tussen medio februari 2008 tot oktober 2012 genoten inkomsten heeft overgelegd, daarvan in het kader van de schadevaststelling een schatting moet worden gemaakt. In geen van beide lezingen is de betreffende overweging echter overtuigend. Ik licht dat toe.

Mocht rov. 2.5 moeten worden gelezen als een toepassing van het leerstuk van de schadebeperkingsplicht, dan klaagt subonderdeel 1.2 wat mij betreft terecht dat sprake is van een verrassingsbeslissing. Volgens Uw Raad kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding pas verminderen wegens eigen schuld van de benadeelde, waarvan schending van de schadebeperkingsplicht een speciës is,62.na een voldoende gemotiveerd beroep van de aansprakelijk gestelde partij daarop63.en nadat partijen daarover een debat hebben kunnen voeren; dat vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.64.Coop heeft haar beroep op schending van de schadebeperkingsplicht gedaan bij antwoordakte van 20 januari 2015, waarna arrest is gewezen. [eiser] heeft dus niet de gelegenheid gehad zich hierover uit te laten. Daarover nog meer specifiek het volgende. Anders dan het hof overweegt, ligt het wat mij betreft niet voor de hand dat [eiser] reeds bij het aanleveren van de gegevens over zijn inkomsten had toegelicht waarom hij over een deel van de bewuste periode geen inkomsten heeft genoten. Bij het tussenarrest van 11 november 2014 had het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser] teneinde gegevens over zijn inkomsten te verschaffen (rov. 2.13 in het tussenarrest van 11 november 2014). [eiser] heeft een daarop gerichte akte genomen en Coop heeft eerst nadien, bij antwoordakte, een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht gedaan. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad mag de rechter niet uitgaan van de juistheid van stellingen uit het laatste gedingstuk.65.Ambtshalve toepassing van het leerstuk van eigen schuld – waarvan de schadebeperkingsplicht een uitwerking vormt – is, zoals Uw Raad heeft aangegeven in het arrest Regiopolitie/Hovax, niet toegestaan. Bij die stand van zaken mocht het hof het beroep op de schadebeperkingsplicht niet honoreren zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Subonderdeel 1.2 klaagt hier terecht over. Verder wordt in subonderdeel 1.2 mijns inziens ook terecht aangevoerd dat het hof onvoldoende feiten en omstandigheden bijeen heeft gebracht voor het honoreren van een beroep op de schadebeperkingsplicht. In dat kader dient immers te worden onderzocht in hoeverre de benadeelde in redelijkheid gehouden was zijn schade te beperken.66.Het hof heeft echter niet (kenbaar) beoordeeld of, en zo ja op welke wijze en in welke mate, van [eiser] in redelijkheid kon worden verlangd dat hij zijn schade zou beperken.

Mocht rov. 2.5 berusten op een schatting van het feitelijke inkomen van [eiser], dan komen de subonderdelen 1.2 en 1.3 daartegen mijns inziens ook met succes op. Vooropgesteld moet worden dat de schadebegroting is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Daarbij komt het hof een grote vrijheid toe. Dit laat echter onverlet dat de beslissing wel van een zodanige motivering moet zijn voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.67.Naar mijn mening kan de onderhavige overweging die toets niet doorstaan. Vast staat dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [eiser] en Coop medio februari 2008 is ontbonden. Zonder motivering, die ontbreekt, is niet voldoende begrijpelijk waarom het hof het inkomen van [eiser] – ondanks diens verwijzing naar gegevens die op een andere conclusie wijzen – vanaf het moment van deze ontbinding (immers per medio februari 2008) op een gemiddeld ondernemersinkomen ad € 60.000,- heeft begroot. Het rapport van de deskundige Hiemstra biedt daarvoor geen (toereikende) basis. Hiemstra noemt het gemiddelde ondernemersinkomen in verband met de vaststelling van de hypothetische situatie dat [eiser] de onderneming had kunnen voortzetten. Het rapport vermeldt op p. 6:

“Gewaardeerd ondernemersloon

In de exploitatie dient nog rekening te worden gehouden met de inzet van arbeid door de ondernemer. Op basis van zijn inzet en uren gaan wij uit van een gewaardeerd loon van gemiddeld tenminste € 60.000,- per jaar. Het gewaardeerd ondernemersloon is gebaseerd op de grootte van het bedrijf en het salarisniveau in de branche. Dit bedrag wordt jaarlijks vastgesteld en bijgesteld op basis van indexering.”

Het arrest van het hof vermeldt (ook) overigens geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat [eiser] na het moment van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst met Coop een inkomen genoot dat gelijk is aan een gemiddeld ondernemersinkomen, terwijl het niet (zonder meer en in algemene zin) voor de hand ligt dat [eiser] in de periode (direct) na de beëindiging van de samenwerking met Coöp een gemiddeld ondernemersinkomen ad € 60.000,- heeft genoten.

Subonderdelen 1.2 en 1.3 van het principale beroep zijn mijns inziens dus terecht voorgesteld. Daarbij is niet van belang of rov. 2.5 berust op een toepassing van de schadebeperkingsplicht dan wel op een schatting van het feitelijke inkomen.

De overige klachten van het eerste onderdeel treffen geen doel. Subonderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking. Subonderdeel 1.4 betoogt dat [eiser] in de bewuste periode van het inkomen van zijn echtgenote heeft geleefd; nu deze stelling in feitelijke instanties niet is ingenomen, heeft deze te gelden als een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie.68.Subonderdeel 1.4 kan dus niet slagen.

Onderdeel 2 keert zich tegen de wijze waarop het hof de (omvang van de) schadevergoeding heeft vastgesteld. Het onderdeel klaagt ten eerste dat winst uit een ondernemingsactiviteit zich niet laat vergelijken met inkomsten uit dienstbetrekking elders; een hierop gerichte stelling van [eiser] heeft het hof ten onrechte gepasseerd. Ten tweede klaagt het onderdeel dat een dergelijke verrekening ingevolge het arrest van Uw Raad inzake Vos/TSN slechts kan plaatsvinden in het kader van voordeelstoerekening, terwijl aan de voorwaarden daarvoor in de onderhavige zaak niet is voldaan.

Hiervoor onder 3 heb ik reeds geschetst wat uit Vos/TSN en het latere arrest TenneT/ABB kan worden afgeleid als het gaat om de wijze waarop de schade geleden als gevolg van de ontbinding van een overeenkomst moet worden begroot. Buiten kijf staat dat bij de schadebegroting een vergelijking zal moeten worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de benadeelde partij bij in alle opzichten onberispelijke nakoming zou hebben verkeerd en de situatie waarin hij feitelijk na ontbinding heeft verkeerd.69.Door in het onderhavige geval een vergelijking te maken tussen het resultaat dat [eiser] bij voortzetting van de exploitatie zou hebben behaald en de inkomsten die hij feitelijk heeft genoten, heeft het hof dus een rechtens juist uitgangspunt gehanteerd. Anders dan het onderdeel aanvoert, staat aan die vergelijking niet in de weg dat de inkomsten die met elkaar worden vergeleken niet gelijksoortig zijn: het gaat erom het vermogen aan te vullen tot de hoogte waarop correcte wederzijdse nakoming het zou hebben gebracht.70.Indien nodig kan voor relevante verschillen, zoals fiscale voor- of nadelen, worden gecorrigeerd.71.Het standpunt dat winst uit een onderneming en inkomsten uit dienstbetrekking zich in het kader van het vaststellen van de omvang van schadevergoeding niet met elkaar laten vergelijken, vindt mijns inziens in zijn algemeenheid geen steun in het recht. In dat licht behoefde het hof de hierop gerichte stellingen ook niet in zijn motivering te betrekken.

Evenmin is juist dat de door [eiser] feitelijk genoten inkomsten ingevolge Vos/TSN slechts in het kader van voordeelstoerekening op de schadevergoeding in mindering zouden kunnen worden gebracht, waarbij in het onderhavige geval volgens het onderdeel niet zou zijn voldaan aan het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW. Zoals hiervoor is toegelicht, is deze zienswijze niet (langer) juist (hiervoor 3.12). Een dergelijke voor de benadeelde gunstige omstandigheid kan hetzij bij de schadebegroting worden betrokken, hetzij in het kader van voordeelstoerekening op de schade in mindering worden gebracht (hiervoor 3.13). De door de rechter te maken keuze voor een van beide wegen hangt af van de wijze waarop de betreffende omstandigheid in het partijdebat naar voren is gebracht.

Dat het hof in het onderhavige geval heeft gekozen voor de weg van schadebegroting is in het licht van het partijdebat noch onjuist noch onbegrijpelijk. [eiser] heeft immers vergoeding gevorderd van gederfde winst. Tegen die achtergrond heeft het hof in het kader van de begroting van deze schade terecht een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische en de feitelijke situatie waarin [eiser] heeft verkeerd. Pas daarna heeft [eiser] een op art. 6:100 BW en Vos/TSN geënt verweer gevoerd.

Tenslotte is van belang dat, zoals hiervoor onder 3 is besproken, beide wegen, schadebegroting en voordeelstoerekening, ruimte laten voor toepassing van de schadebeperkingsplicht. Ook bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening kan, bij een voldoende gemotiveerd beroep, worden onderzocht of de benadeelde partij haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden (hiervoor 3.13). Tegen deze achtergrond zijn de klachten van onderdeel 2 tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 van het principale beroep faalt dus.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 2.7 van het eindarrest. Hierin heeft het hof onder meer overwogen dat de door [eiser] bij zijn akte als productie 2 overgelegde Verklaring nagekomen bedrijfslasten d.d. 18 december 2014 van accountant, [A], waarin een bedrag van in totaal € 105.687,50 aan bedrijfslasten is opgenomen, moet worden beschouwd als een tardieve eisvermeerdering, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Het onderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is waarom naar het oordeel van het hof sprake is van een eisvermeerdering. [eiser] wijst er in dat verband op dat hij volgens het hof gegevens diende over te leggen op grond waarvan de in rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014 bedoelde vergelijking gemaakt kon worden tussen de hypothetische situatie zonder ontbinding en de financiële situatie waarin [eiser] feitelijk heeft verkeerd. Volgens [eiser] horen de bedrijfslasten bij die feitelijke situatie.

De klacht treft geen doel. De vordering van [eiser] heeft betrekking op gemiste winst. en niet op gemaakte bedrijfskosten. Voor de berekening van de gemiste winst dient, zoals gezegd, een vergelijking te worden gemaakt tussen de resultaten in de hypothetische situatie zonder de ontbinding en de feitelijke inkomsten van [eiser] in de situatie met de ontbinding. In het tussenarrest van 11 november 2014 heeft het hof [eiser] in dat kader in de gelegenheid gesteld gegevens in het geding te brengen met betrekking tot zijn feitelijke inkomsten. Daaronder zijn naar mijn mening niet de (eventueel gemaakte) bedrijfskosten te verstaan. [eiser] heeft (zijn standpunt over) de bedrijfskosten aldus voor het eerst in de akte na tussenarrest naar voren gebracht zonder dat het tussenarrest daartoe aanleiding gaf. De twee-conclusie-regel72.brengt mee dat het hof geen acht behoefde te slaan op deze stellingen. De klacht stuit hierop af. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of het hof de stelling over de bedrijfskosten op goede gronden als een eisvermeerdering heeft gekwalificeerd. Overigens verdient nog opmerking dat tegen een beslissing tot het toestaan of weigeren van een eisvermeerdering op de voet van art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening openstaat, welke regel volgens rechtspraak van Uw Raad73.zelfs geldt ingeval deze bepaling ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Ook in dat licht faalt het derde onderdeel.

Slotsom is dat subonderdelen 1.2 en 1.3 in het principale beroep terecht zijn voorgesteld. Subonderdelen 1.1, 1.4 en onderdelen 2 en 3 falen daarentegen.

Het incidenteel beroep bestaat uit drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 zijn onvoorwaardelijk voorgesteld en vallen uiteen in vier respectievelijk drie subonderdelen. Het derde onderdeel bevat een voorwaardelijke klacht, die afhankelijk is van het slagen van de klacht(en) van onderdeel 1 in het principale cassatieberoep.74.

Onderdeel 1 richt zich tegen de wijze waarop het hof in rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014 en rov. 2.1 en 2.6 van het eindarrest de gederfde winst over 2008 heeft berekend:

- Volgens subonderdeel 1.1 is onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het resultaat75.over 2008 (45 weken) € 77.922,- is, nu dit blijkens het deskundigenrapport het resultaat over heel 2008 (52 weken) is.

- Ook is volgens subonderdeel 1.2 onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.6 van het eindarrest is uitgegaan van een gecorrigeerde winst op jaarbasis over 2008 van € 25.422,-. Volgens Coop volgt uit het deskundigenrapport dat de gecorrigeerde jaarwinst over 2008 € 15.509,- bedraagt.

- Subonderdeel 1.3 voert aan dat de berekening van de gederfde winst over 2008 onbegrijpelijk is, nu het hof daarin de niet-gecorrigeerde jaarwinst heeft verrekend met het gecorrigeerde ondernemersloon.

- Volgens subonderdeel 1.4 vitiëren deze klachten ook het oordeel in rov. 2.6, 2.8 en het dictum dat Coop aan [eiser] een bedrag over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014 van € 99.820,75 als vergoeding voor gederfde winst dient te betalen.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.23 van het tussenarrest van 13 december 2011. In deze overweging is het hof tot het oordeel gekomen dat de tweede grief in het incidenteel appel, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte vergoeding van de beslagkosten heeft geweigerd, ongegrond is. Het hof heeft geoordeeld dat de grief afstuit op de bepaling dat tegen de verbetering van een vonnis of de weigering daarvan geen hogere voorziening openstaat (art. 31 lid 4 Rv). Daartegen wordt met de volgende drie subonderdelen opgekomen:

- Volgens subonderdeel 2.1 – a heeft het hof met dit oordeel miskend dat de rechtbank haar vonnis heeft aangevuld met een beslissing over de beslagkosten en dat tegen de (inhoud van deze) aanvulling gezien art. 32 Rv met een rechtsmiddel kan worden opgekomen. Verder richt het subonderdeel zich tegen de overweging dat Coop in de toelichting op haar grief opmerkt dat de rechtbank ten onrechte verbetering heeft geweigerd van haar vonnis. Volgens Coop is het onbegrijpelijk dat het hof de grief op deze wijze uitlegt. Bovendien wordt aangedragen dat het hof de door de rechtbank uitgesproken afwijzing van de door Coop gevorderde kosten van beslaglegging ‘eens te meer’ in appel inhoudelijk had moeten beoordelen, nu Coop die beslagkosten nogmaals in appel heeft gevorderd. In subonderdeel 2.1 – b wijst Coop in dit verband op het petitum van de memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel, waarin zij de kosten van beslaglegging vordert. Coop vermeldt onder verwijzing naar de conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 45 en productie 19 dat het hier gaat om een bedrag van € 1.059,09.

- Subonderdeel 2.2 voert aan dat, voor zover de verwerping van de tweede grief in het incidentele appel berust op de overweging in het tussenarrest dat “thans nog niet kan worden beoordeeld of Coop per saldo een vordering op [eiser] heeft” (rov. 4.23), deze onderbouwing onvoldoende is, omdat het hof in het tussenarrest van 15 januari 2013 heeft vastgesteld dat [eiser] per saldo € 238.858,- aan Coop diende te voldoen.

- Subonderdeel 2.3 bevat een restklacht inhoudende dat de voorgaande klachten rov. 3 en het dictum van het eindarrest vitiëren nu het hof daarin geen veroordeling in de beslagkosten uitspreekt.

Onderdeel 3 bevat een voorwaardelijke klacht die afhankelijk is van het slagen van de klachten van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep. Volgens onderdeel 3 heeft het hof bij het begroten van de gederfde winst een onjuiste maatstaf toegepast. Naar de mening van Coop dient er in de hypothetische situatie (‘zonder ontbinding’) van te worden uitgegaan dat [eiser] de exploitatie zou hebben voortgezet en daarin zijn arbeid zou hebben ingezet. Die (hypothetische) arbeid vertegenwoordigt een waarde (van € 60.000,- per jaar) en dat bedrag zou bij de bepaling van de winst steeds op het resultaat in mindering zijn gekomen. Verder acht Coop onbegrijpelijk dat het hof enerzijds overweegt dat het de methodiek van de deskundige overneemt, maar bij het bepalen van de winst in de hypothetische situatie geen ondernemersloon op de winst in mindering brengt, en dus de winst gelijkstelt aan het bedrijfsresultaat. Althans, zo voert het subonderdeel aan, is onbegrijpelijk dat het hof het hypothetische ondernemersloon schat op de werkelijke inkomsten van [eiser], nu niet valt in te zien waarom die feitelijke inkomsten relevant zijn voor de bepaling van het ondernemersloon in de hypothetische situatie, waarin [eiser] immers werkzaam zou zijn gebleven als franchisenemer en het door de deskundige bepaalde ondernemersloon had kunnen verdienen.

Beoordeling van de klachten

Subonderdeel 1.1 is terecht voorgesteld. Naar de onbestreden overweging van het hof in rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014 en rov. 2.6 van het eindarrest dient de winst in de hypothetische situatie over 2008 te worden berekend over 45 weken. Dit sluit aan bij het oordeel van het hof dat de schade dient te worden berekend over de periode vanaf medio februari 2008 tot 1 november 2014 (rov. 2.16 van het tussenarrest van 15 januari 2013). Het hof is in rov. 2.12 van het tussenarrest van 11 november 2014 op grond van het deskundigenbericht tot de slotsom gekomen dat het resultaat van de supermarkt in 2008 over 45 weken € 77.922,- zou zijn geweest. Subonderdeel 1.1 klaagt terecht naar mijn mening dat die gevolgtrekking onbegrijpelijk is. De deskundige heeft in bijlage 2 van zijn rapport in het kader van de berekening van het bedrag van € 77.922,- namelijk het volgende vermeld:

[eiser] heeft in zijn schriftelijke toelichting dienovereenkomstig erkend dat het door de deskundige aangegeven resultaat van € 77.922,- inderdaad het resultaat over heel 2008 betreft (schriftelijke toelichting, p. 2, zesde tekstblok). [eiser] heeft terzake als verweer gevoerd dat de vraag kan worden gesteld of Coop voldoende belang heeft bij de klacht. [eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat het slagen van de klacht slechts een beperkt financieel verschil ad € 3.422,- oplevert. Dat verweer treft naar mijn mening geen doel. Een beperkt financieel belang doet op zich het belang niet aan een cassatieklacht ontvallen. Verder lijkt [eiser] naar mijn mening uit te gaan van een verkeerde berekening. Het bedrag van € 77.922,- betreft het resultaat over 52 weken. Uitgaande van een gelijkmatige verdeling van de winst over de verschillende weken (aanknopingspunten voor een andere verdeling zijn gesteld noch gebleken) is het resultaat over 45 weken (€ 77.922,- /52 * 45) € 67.432,50. Dit betekent dat het verschil € 10.489,50 beloopt.76.

Subonderdelen 1.2 en 1.3 komen op tegen de overweging in rov. 2.6 van het eindarrest dat de gecorrigeerde jaarwinst over 2008 € 25.422,- bedraagt. Subonderdeel 1.4 houdt in dat het slagen van deze klachten ook de daarop voortbordurende overwegingen en berekeningen in rov. 2.6, 2.8 en het dictum vitieert. De klachten slagen. De berekening van de gecorrigeerde jaarwinst over 2008 in rov. 2.6 berust eveneens op het uitgangspunt dat het resultaat in 2008 over 45 weken blijkens het deskundigenrapport € 77.922,- zou zijn geweest. Zoals gezegd, is dat uitgangspunt in het licht van het deskundigenbericht onbegrijpelijk. Dit treft ook de daarop voortbouwende overwe-gingen en berekeningen. Subonderdelen 1.2-1.4 zijn in zoverre terecht voorgesteld.

Coop verdedigt in dit verband ten slotte dat Uw Raad de zaak in zoverre zelf zou kunnen afdoen door Coop te veroordelen tot betaling aan [eiser] een bedrag van in totaal € 89.907,75 (in plaats van € 99.820,75) en [eiser] te veroordelen tot betaling van € 9.913,- (zijnde het verschil tussen € 99.820,75 en € 89.907,75), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van zijn betaling (30 september 2015). Daarin kan ik Coop niet volgen. Het slagen van het eerste onderdeel van het principaal cassatieberoep brengt immers mee dat de schadeberekening opnieuw dient te geschieden.77.

Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de wijze waarop het hof de tweede grief in het incidentele appel heeft beoordeeld. Met deze grief is Coop opgekomen tegen de afwijzing in het herstelvonnis van 1 juli 201078.van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten. Het herstelvonnis vermeldt in dat verband in rov. 4.12b. dat Coop vergoeding had gevorderd van de beslagkosten als onderdeel van de proceskosten, terwijl volgens de rechtbank hiervoor een aparte vordering ex art. 706 Rv diende te worden ingesteld.

De klachten van subonderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen voor zover wordt bepleit dat het hof gezien het petitum van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, had moeten beslissen over de toewijsbaarheid van de beslagkosten. In het genoemde petitum wordt expliciet veroordeling van [eiser] in de beslagkosten gevorderd. Art. 706 Rv bepaalt dat de kosten van het beslag van de beslagene kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Het hof had derhalve, zo nodig met ambtshalve toepassing van art. 706 Rv, moeten beoordelen of de beslagkosten toe-wijsbaar zijn. De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking.79.

Subonderdeel 2.2 betoogt eveneens terecht dat voor zover het hof in rov. 4.23 van het tussenarrest van 13 december 2011 vergoeding van de beslagkosten zou hebben afgewezen, omdat ten tijde van het wijzen van dat tussenarrest nog niet kon worden beoordeeld of Coop per saldo een vordering op [eiser] heeft, deze motivering evenmin voldoet. Zoals het subonderdeel aanvoert, heeft het hof bij tussenarrest van 15 januari 2013 geoordeeld dat Coop € 238.858,- van [eiser] te vorderen heeft, waarvan hij na beslaglegging € 140.637,- heeft voldaan. Ook heeft het hof in rov. 2.9-2.12 van datzelfde tussenarrest geoordeeld dat het door Coop gelegde beslag rechtmatig was. Tegen deze achtergrond is naar mijn mening voldaan aan het criterium van art. 706 Rv. Subonderdeel 2.2 is dus terecht voorgesteld. Datzelfde geldt voor de restklacht van subonderdeel 2.3 die opkomt tegen rov. 3 en het dictum van het eindarrest aangezien het hof daarin geen veroordeling in de beslagkosten uitspreekt.

[eiser] heeft ook ten aanzien van onderdeel 2 onder meer aangedragen dat de vraag rijst of Coop gezien het relatief geringe bedrag wel voldoende belang bij haar klacht heeft. Een beperkt financieel belang doet echter, als gezegd (hiervoor 5.6), op zich het belang niet aan een cassatieklacht ontvallen. Dit verweer treft geen doel.

De klachten van onderdeel 2 slagen dus. De stellingen van Coop over de omvang van de beslagkosten (€ 1.059,09) zijn als zodanig niet bestreden. Dit bedrag zal dus in de procedure na verwijzing naar mijn mening in principe toewijsbaar zijn.

Onderdeel 3 is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel van het principaal cassatieberoep slaagt. Aan deze voorwaarde wordt naar mijn mening voldaan (hiervoor 4.12). Het onderdeel klaagt dat het hof bij het begroten van de schade die [eiser] heeft geleden een onjuiste maatstaf heeft toegepast door in de hypothetische situatie zonder de ontbinding niet het gemiddeld ondernemersloon op het resultaat van de onderneming in mindering te brengen. Deze klacht treft geen doel. Uitgangspunt voor de schadeberekening is een vergelijking tussen de hypothetische situatie zonder de ontbinding en de feitelijke financiële situatie waarin [eiser] thans verkeert. Dat uitgangspunt wordt ook niet door Coop bestreden. Het hof heeft in de feitelijke situatie rekening gehouden met de inkomsten van [eiser] uit arbeid. Ook dat uitgangspunt is door Coop in cassatie niet aangevallen. Dit betekent dat ook in de hypothetische situatie zonder de ontbinding rekening moet worden gehouden met opbrengsten die op zijn eigen arbeidsinzet zijn terug te voeren.

Verder acht Coop onbegrijpelijk dat het hof enerzijds overweegt dat het de methodiek van de deskundige overneemt, maar bij het bepalen van de winst in de hypothetische situatie anderzijds geen ondernemersloon op de winst in mindering brengt, en dus de winst gelijkstelt aan het bedrijfsresultaat. Ook die klacht is vergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof is aldus te verstaan dat de deskundige in dier voege wordt gevolgd dat bij het berekenen van de gederfde winst een correctie moet worden toegepast voor de omstandigheid dat [eiser] in de situatie zonder de ontbinding zijn eigen arbeids(-inspanningen) voor de supermarkt zou hebben ingezet, terwijl hij in de huidige situatie na de ontbinding inkomen genereert. In zoverre heeft het hof de deskundige inderdaad gevolgd. Tot slot zou volgens het subonderdeel onbegrijpelijk zijn dat het hof het hypothetische ondernemersloon schat op de werkelijke inkomsten van [eiser]. Volgens Coop zou niet zijn in te zien waarom die feitelijke inkomsten relevant zijn voor de bepaling van het ondernemersloon in de hypothetische situatie, waarin [eiser] immers werkzaam zou zijn gebleven als franchisenemer en het door de deskundige bepaalde ondernemersloon had kunnen verdienen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de feitelijke inkomsten gebruikt bij het bepalen van de feitelijke situatie na ontbinding en in dat kader voor de periode tussen medio februari 2008 en 1 oktober 2012 mede acht geslagen op de hoogte van het gemiddeld ondernemersloon.

Slotsom in principaal en incidenteel cassatieberoep

Het vorenstaande brengt mij tot het volgende. Het slagen van het eerste onderdeel van het principaal cassatieberoep leidt er naar mijn mening toe dat in de procedure na cassatie en verwijzing dient te worden beoordeeld welke inkomsten van [eiser] over de periode van medio februari 2008 tot 1 oktober 2012 bij de schadebegroting moeten worden betrokken. In dat verband zullen zijn feitelijke inkomsten over deze periode moeten worden vastgesteld dan wel geschat en zal voorts dienen te worden beoordeeld of [eiser] uit hoofde van zijn schadebeperkingsplicht gehouden was tot het verwerven van (hogere) inkomsten. Aan de hand daarvan zal een nieuwe schadeberekening dienen te worden gemaakt. In het eerste onderdeel van het incidenteel cassatieberoep is terecht aangevoerd dat de winst van de supermarkt in de hypothetische situatie zonder ontbinding over 2008 (slechts) over 45 van de 52 weken in beschouwing wordt genomen en dat in de huidige schadeberekening is nagelaten die winst over 2008 hiervoor te corrigeren. Deze omissie kan in de nieuwe schadeberekening worden hersteld. Verder is in onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep terecht naar voren gebracht dat de beoordeling van de vordering tot toewijzing van de beslagkosten niet in stand kan blijven. Naar mijn mening zijn de beslagkosten ten bedrage van € 1.059,09 bij de huidige stand van zaken in principe toewijsbaar. Ook op dit punt is het oordeel echter aan de verwijzingsrechter. De andere cassatieklachten zijn mijns inziens niet doeltreffend en de overige beslissingen uit de bestreden arresten van het hof kunnen daarom in stand blijven.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G