HR, 23-09-2016, nr. 15/02302

Luxembourg heeft Habitat bij dagvaarding van 19 september 2011 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vordert, na vermeerdering van eis, in conventie:

(i) een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst een looptijd heeft tot en met in ieder geval 31 december 2015;

(ii) veroordeling van Habitat tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 701.184,- ter zake van winstderving vanaf april 2010 tot en met juni 2011, schade door de leveringsstop in maart 2011 en wegens restitutie van royalty’s vanaf april 2010 tot en met maart 2011; en

(iii) veroordeling van Habitat tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € € 4.670.034,90 ter zake van winstderving in de periode vanaf september 2011 tot 31 december 2015; een en ander vermeerderd met kosten en rente.

Habitat heeft in reconventie gevorderd:

(i) een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2010, althans in ieder geval per 31 december 2011,

(ii) veroordeling van Luxembourg tot betaling van € 1.516,72; en

(iii) voor zover de rechtbank oordeelt dat een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, veroordeling van Luxembourg tot betaling van royalty’s vanaf 25 mei 2011, nader op te maken bij staat; een en ander vermeerderd met kosten en rente.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:12, overwogen dat 1 dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst is verlengd tot en met 31 december 2015 (rov. 5.8). Volgens de rechtbank is Habitat tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting (art. 9.1.3) door de winkelvoorraad van Luxembourg terug te laten lopen en door de gedane bestellingen niet dan wel niet tijdig, namelijk oplopend tot 5 à 6 maanden, te leveren, in de nakoming van haar verplichting tot verlenen van technische en commerciële ondersteuning en in de nakoming van haar verplichting tot het verstrekken van een catalogus (art. 10.3) door het verstrekken van een elektronische catalogus, die geen volwaardig alternatief was ten opzichte van de papieren catalogus waarvan de relevantie in de overeenkomst wordt vooropgesteld (rov. 5.11).

In conventie heeft de rechtbank Luxembourg toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde schade ten bedrage van € 701.184,- in de periode tot en met maart 2011. Zij overwoog voorts dat de gevorderde winstderving van ruim € 4.670.034,90 vanaf september 2011 tot 31 december 2015 bij eindvonnis zal worden toegewezen. De door Luxembourg ten behoeve van Belgian Designs S.A. gevorderde schade zal buiten beschouwing blijven. Om proceseconomische redenen is tussentijds hoger beroep toegestaan.

De rechtbank heet de reconventionele vordering afgewezen.

Habitat is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Luxembourg heeft incidenteel appel ingesteld.

In het principale appel heeft het hof geoordeeld dat grief 1 slaagt voorzover zij is gericht tegen de overweging dat de gevorderde winstderving van ruim € 4.670.034,90 toewijsbaar is en bij eindvonnis zal worden toegewezen. Deze vordering dient volgens het hof te worden afgewezen (rov. 3.2-3.6).

Met grief 2 bestreed Habitat de overwegingen zij tekortschoot door (a) niet tijdig producten te leveren in de periode april tot en met juli 2010, (b) een leveringsstop toe te passen in maart 2011 en (c) geen catalogus te verstrekken. Het hof verwerpt deze grief (rov. 3.7-3.18). Ook de andere grieven werden verworpen.

In het incidentele appel slaagt de grief van Luxembourg. Luxembourg heeft de mogelijkheid van schade doordat zij - als gevolg van de tekortkomingen van Habitat - tegenover Belgian Desings S.A. is tekortgeschoten voldoende toegelicht (rov. 3.22).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, uitsluitend voorzover de rechtbank in rechtsoverweging 5.15 van dat vonnis heeft beslist dat de daarin genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 (de vordering in conventie onder 3) bij eindvonnis zal worden toegewezen, alsmede voorzover de rechtbank in dat vonnis onder 5.16 heeft beslist dat zij de door Belgian Designs S.A. geleden schade als door Luxembourg gevorderd buiten beschouwing zal laten.

Het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende de genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 afgewezen. Voorts heeft het bepaald dat de vordering van Luxembourg met betrekking tot Belgian Designs S.A. die in rechtsoverweging 5.16 van het vonnis van de rechtbank wordt genoemd alsnog door de rechtbank in haar beoordeling dient te worden betrokken.

Tegen het arrest van het hof heeft Luxembourg bij dagvaarding van 20 april 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld. Habitat heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Luxembourg heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarop Luxembourg nog heeft gerepliceerd.

Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 3.3-3.6. Het hof overwoog:

“3.2 Met grief 1 bestrijdt Habitat het oordeel van de rechtbank omtrent de door Luxembourg gestelde gederfde en nog te derven winst vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015, te weten een bedrag van € 4.670.034,90 (vordering 3. van Luxembourg in conventie, zie het vonnis waarvan beroep onder 3.1. sub 3). Luxembourg heeft aan de desbetreffende vordering ten grondslag gelegd dat Habitat haar – in strijd met de tussen partijen bestaande en volgens Luxembourg nog tot en met 31 december 2015 lopende franchiseovereenkomst – sinds september 2011 niet meer belevert en dat dat – berekend tot en met 31 december 2015 – een winstderving tot het genoemde bedrag voor haar oplevert. In dat verband heeft Habitat onder meer bestreden dat Luxembourg door toedoen van Habitat in de bewuste periode winst zou hebben gederfd of nog zal derven. Zij stelt daartoe dat Luxembourg vanaf september 2011 – toen het recht op het merk Habitat voor de landen België en Luxemburg aan Cafom was overgedragen - op basis van een contract met Cafom – dat later, in januari 2012, door een met Cafom gesloten franchiseovereenkomst is gevolgd - steeds dezelfde producten van Habitat France SA geleverd heeft gekregen – en nog steeds geleverd krijgt - als voorheen op basis van haar contract met Habitat. De voorwaarden waaronder deze producten door Cafom zijn en worden geleverd waren en zijn nog steeds gunstiger dan de voorwaarden waaronder Habitat aan Luxembourg leverde. Luxembourg heeft derhalve geen schade geleden, aldus nog steeds Habitat.

Luxembourg heeft niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken – en nog steeds kan betrekken - van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet. Voor zover Luxembourg nog heeft gesteld dat zij enige tijd niet is beleverd, heeft zij die stelling onvoldoende concreet toegelicht en heeft zij bovendien onvoldoende specifiek gesteld tot welke schade dit zou hebben geleid. Voor zover zij heeft gesteld dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn dan die van Habitat, heeft zij die stelling evenmin voldoende toegelicht. Zij had die toelichting eenvoudig kunnen verschaffen door haar contract met Cafom te tonen, temeer nu zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet de stelling van Habitat heeft weersproken dat Cafom desgevraagd aan Habitat heeft verklaard tegen overlegging van dat contract in deze procedure geen bezwaar te hebben. Onder die omstandigheden acht het hof onvoldoende toegelicht dat Luxembourg in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2015 schade heeft geleden, lijdt en/of nog zal lijden door het uitblijven van levering van producten van Habitat France SA via Habitat.

Luxembourg heeft nog gesteld dat na 1 september 2011 wel degelijk door toedoen van Habitat schade voor haar is ontstaan, omdat het bij de uitvoering van de overeenkomst met Habitat ging om meer dan alleen bestellen en leveren van producten. Zij heeft daartoe gesteld dat de relatie tussen Luxembourg en de leverancier Habitat France SA anders werd nadat zij met Cafom had gecontracteerd, onder meer doordat zij van Habitat France SA geen nakoming kon vragen van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten. Zij heeft echter niet gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom dergelijke aanspraken niet kon uitoefenen. Ook op dit punt had overlegging van de met Cafom gesloten overeenkomst opheldering kunnen verschaffen. Nu die opheldering niet is gegeven, is onvoldoende komen vast te staan dat in dit verband schade is geleden, terwijl evenmin is toegelicht waaruit die schade zou hebben bestaan. Daarbij komt, dat Luxembourg niet gemotiveerd de stelling van Habitat (4.36 MvG en 4.7 pleitnota) heeft weersproken dat Luxembourg (anders dan onder de overeenkomst met Habitat) onder de overeenkomst met Cafom niet langer gehouden was een royalty fee van 3,5% en een commissie van 12% af te dragen en dat zij bovendien niet langer gebonden was aan een maximum verkoop van 10% ‘non-Habitat’ producten.

Luxembourg heeft zich voorts beroepen op, kort gezegd, voordeelsverrekening als bedoeld in artikel 6:100 BW. Zij stelt, kort gezegd, dat Habitat geen beroep op voordeelsverrekening toekomt. Aan deze stelling komt het hof niet toe, omdat niet is komen vast te staan dat Luxembourg schade heeft geleden nu zij de na 1 september 2011 niet door Habitat geleverde producten heeft kunnen betrekken van Cafom, zodat voor verrekening reeds daarom geen plaats is.

Grief 1 slaagt voorzover zij ertegen is gericht dat de rechtbank in r.o. 5.15. heeft overwogen dat de hiervoor genoemde vordering 3 van Luxembourg toewijsbaar is en bij het eindvonnis zal worden toegewezen. Deze vordering dient te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de vraag of de franchiseovereenkomst tot 31 december 2015 was verlengd, komt het hof niet toe. Ook voor het overige behoeft de grief geen behandeling meer.”

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 (sub a-e) is gericht tegen rov. 3.3-3.5 en klaagt dat de nieuwe overeenkomst met Cafom niet relevant is voor de aanwezigheid van schade. Onderdeel 2 (sub a-c) is gericht tegen rov. 3.5 en klaagt zekerheidshalve over de toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening.

Onderdeel 1 – toepassing van [A]/TSN?

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1a dient bij beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, de nieuwe overeenkomst met Cafom buiten beschouwing gelaten te worden, althans is deze niet bepalend voor de vraag of Luxembourg schade heeft geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming onder de franchiseovereenkomst en/of de omvang van die schade.

Bij de vraag of sprake is van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, althans bij het bepalen van de omvang van dergelijke schade, is een na die toerekenbare tekortkoming opgekomen voordeel - in het onderhavige geval enig opgekomen voordeel als gevolg van de nieuwe overeenkomst met Cafom - niet van invloed op het bestaan en/of de omvang van de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade.

Een dergelijk opgekomen voordeel is slechts aan de orde in een tweede gedachtefase, die pas wordt betreden nadat de initiële gedachtefase, waarin de schade als zodanig wordt vastgesteld, is afgerond. Het opgekomen voordeel kan nog wel invloed hebben op de verschuldigde schadevergoeding, waaronder de vraag of toepassing moet worden gegeven aan het leerstuk van voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW, maar niet op het bestaan en/of de omvang van schade zelf, aldus de klacht.

Deze klacht komt erop neer dat het hof het arrest [A]/TSN2.heeft miskend (zie de s.t. Luxembourg nr. 21).

HR 10 juli 2009 ([A]/TSN) betrof een onterechte tussentijdse beëindiging door [A] van een voor (minimaal) vijf jaar gesloten overeenkomst met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers van [A]. TSN vorderde winstderving over de resterende looptijd van de overeenkomst na de ontbinding ervan wegens de tekortkoming van [A]. [A] voerde als verweer dat TSN vervangende overeenkomsten had gesloten waarmee rekening moest worden gehouden bij de omvang van de schadevergoeding.

Het arrest stelt voorop dat de verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking) (rov. 3.2.3).3.

Vervolgens wordt de winst uit de door TSN gesloten ‘vervangende’ overeenkomsten een plaats gegeven. De na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet niet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade. Deze winst is een na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel (rov. 3.4-3.5).

Ten slotte wordt overwogen dat het opgekomen voordeel niet met de schade kan worden verrekend. TSN heeft schade geleden door de - op de tekortkoming van [A] gebaseerde – ontbinding en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW (rov. 3.7).

De stelling dat de uit de vervangende overeenkomsten voortvloeiende winst het recht op schadevergoeding vermindert, kan worden betrokken op (a) het schadebegrip (art. 6:95-97 BW), (b) bij de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) of (c) bij schadebeperkingsplicht voor zover de schadelijdende partij zich te weinig moeite heeft getroost zijn schade te beperken door vervangende overeenkomsten te sluiten (art. 6:101 BW).4.In [A]/TSN wordt de eerste benadering verworpen (rov. 3.4-3.5), evenals ‘in beginsel’ de tweede (rov. 3.7). De derde benadering was in [A]/TSN in feitelijke instanties niet aan de orde gesteld (rov. 3.10).

Het arrest is bijgevallen, omdat TSN haar positief contractsbelang vergoed krijgt.5.Het is bekritiseerd, omdat het teveel ruimte zou laten voor ‘stilzitten’ dan wel ‘dubbel incasseren’.6.Daarbij wordt onder meer gewezen op andere gevallen waarin vervangende inkomsten wel worden betrokken bij de primaire vraag in hoeverre schade is geleden.7.Hartlief wijst op de vergoeding van verlies van arbeidsvermogen bij letsel en meent dat hetgeen de gelaedeerde feitelijk verdient door zijn (rest)capaciteit te benutten, zijn schade bepaalt. De Witte bespreekt het geval van ontbinding van een huurovereenkomst vóór het verstrijken van de contractueel bepaalde termijn. Hij meent dat een van de gewezen huurder tot aan de ontruiming te ontvangen gebruiksvergoeding en een van een nieuwe huurder na ontruiming verkregen huur, welke is verkregen tot aan het moment waarop de ontbonden huurovereenkomst contractueel zou zijn afgelopen, bij het vaststellen van de geleden schade in de eerste fase moet worden betrokken. Beversluis geeft aan dat het geval van omzetderving door voortijdige beëindiging van een duurovereenkomst ook had kunnen worden beoordeeld vanuit het schadebegrip en ziet in die benadering ruimte voor nuancering aan de hand van de omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van het arrest [A]/TSN, dat zag op winstderving, zijns inziens wel te verdedigen is.8.

Andere kritiek richt zich niet zozeer op de gedachte dat de oplossing moet worden gezocht in art. 6:100 BW, maar betreft de restrictieve toepassing daarvan in een geval als het onderhavige.9.Hijma bepleit in dit verband een tussenoplossing door als vuistregel uit te gaan van een voordeelstoerekening ter grootte van 50% van de vervangende winst.10.Zie over de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" inmiddels ook HR 29 april 2011 ([D]Dexia),11.waarin werd overwogen:

“4.3.4 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).”

Hartkamp & Sieburgh wijzen op een feitelijke onduidelijkheid in de casus. Had TSN uitsluitend vervangende contracten gesloten (waaronder zij verstaan contracten die TSN alleen kon sluiten omdat door de ontbinding van de overeenkomst met [A] capaciteit was vrijgekomen) of zou de capaciteit van haar bedrijf hebben toegelaten deze contracten ook te sluiten indien de overeenkomst met [A] niet was ontbonden? In het eerste geval komt de uitkomst van het arrest deze auteurs niet acceptabel voor. De besparingen en voordelen uit de vervangende overeenkomsten zouden dan betrokken moeten worden in de vermogensvergelijking en aldus in mindering moeten worden gebracht op de geleden nadelen. De door Hijma voorgestelde verruiming van het begrip voordeelsverrekening is in deze benadering niet nodig. In het tweede geval is de uitkomst van het arrest volgens deze auteurs juist.12.

Volgens Bakels is het oordeel klaarblijkelijk bepaald door de (in rov. 3.5.2 en 3.6 van het arrest vermelde) omstandigheid dat de reparatiecapaciteit van TSN door de – inmiddels ontbonden – overeenkomst niet volledig was gevuld, in die zin dat TSN deze contracten ook vóór de opzegging of ontbinding had kunnen sluiten. Heel veel meer moet zijns inziens in het arrest niet gelezen worden.13.Ook andere auteurs wijzen op deze feitelijke situatie.14.

In de context van opzegging van een overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:764 lid 2 BW) overwoog HR 12 april 2013,15.dat nu onvoldoende was weersproken dat door de opzegging andere klussen eerder dan gepland konden worden afgerond zodat eerder aan ander werk in een volgende periode kon worden begonnen, het hof kon oordelen dat de aannemer de vrijgekomen tijd deels met ander werk heeft kunnen invullen zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. In zijn conclusie sub 3.25-3.28 voor dit arrest vergelijkt A-G Spier de opzegging met de ontbinding die aan de orde was in het arrest [A]/TSN.

In een deel van de kritiek op [A]/TSN ligt besloten, dat door middel van een vermogensvergelijking de vraag kan worden beantwoord of de vervangende overeenkomsten van invloed zijn op de schade. Dat is evident in het geval waarin TSN, gezien haar reparatiecapaciteit, de andere contracten ook vóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] had kunnen sluiten. De aanwezigheid van deze contracten staat in dat geval geheel los van de tekortkoming van [A]. In de vermogensvergelijking kunnen zij worden opgevoerd zowel in de hypothetische situatie van nakoming als in de feitelijke situatie van tekortkoming − of simpelweg worden weggedacht. Het moment waarop deze andere contracten zijn gesloten – vóór of na de beëindiging van de overeenkomst met [A] – is een toevallig gegeven en speelt bij de beoordeling dan ook geen rol.

Problematischer is het geval waarin TSN, gezien haar reparatiecapaciteit, de andere contracten slechts dóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] heeft kunnen sluiten. Daarvoor worden twee oplossingen aangedragen: een benadering via het schadebegrip en een benadering via de voordeelstoerekening. Hier speelt dus een keuze. Het arrest [A]/TSN maakt voor het daar bedoelde geval een dergelijke keuze.

Naar mijn mening kan niet gezegd worden, dat de in [A]/TSN gemaakt keuze noodzakelijkerwijs ook geldt voor elk ander type geval. Daarmee rijst de vraag hoe te bepalen of de keuze kan vallen op de benadering via het schadebegrip. Daarvoor moet worden gekeken naar de manier waarop de schade wordt begroot.

De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Tjong Tjin Tai wijst erop dat het daarbij niet louter gaat om de vraag of een andere situatie is ontstaan, maar vooral of er een andere vermogenspositie is.16.

Indien men een bepaald feit − zoals de vervangende contracten in [A]/TSN of de vervangende overeenkomst met Cafom in het onderhavige geval − toerekent aan (in de woorden van HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:BL0539:) ‘de toestand zoals deze in werkelijkheid is’, dan is dat feit relevant voor de vraag of schade is geleden. Wordt dat feit niet aan die toestand toegerekend, dan kan het in het kader van art. 6:100 BW eventueel nog een rol spelen.17.

Of een feit kan worden toegerekend aan ‘de toestand zoals deze werkelijk is’, zal veelal volgen uit de wijze waarop de schade wordt begroot. In beginsel zullen feiten die zijn opgetreden na de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis daarbij buiten beschouwing worden gelaten, maar dat is geen harde regel. Naast de bij 3.6.2 genoemde voorbeelden, kan ook worden gewezen op de dekkings(ver)koop. Indien voor de schadebegroting wordt aangesloten bij het resultaat van de dekkings(ver)koop, wordt bij het bepalen van de schade aangesloten bij een latere gebeurtenis en wordt deze vervangende transactie niet buiten beschouwing gelaten vanwege de inspanning aan (ver)koperszijde om haar te realiseren.18.

HR 10 januari 2013 heeft dan ook de opvatting verworpen, dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn bij de schadebegroting. Dat betrof een geval waarin vergoeding werd gevorderd van de kosten voor herstel in de oude toestand, waarin herstel door latere ontwikkelingen niet meer nodig was. In het arrest werd voorts overwogen dat, als de (hierboven bedoelde) vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel kan komen dat er geen vermogensschade is geleden.19.

Een scherpe maatstaf om te bepalen of een feit nog kan worden toegerekend aan de ‘de toestand zoals deze werkelijk is’ ontbreekt. Het gaat uiteindelijk om een redelijke beoordeling van de feiten in het licht van de aard van de schade en de overige omstandigheden van het geval (vgl. art. 6:97 BW).20.

In het onderhavige geval moet er in cassatie, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, vanuit worden gegaan:

(i) dat de franchiseovereenkomst tussen Habitat en Luxembourg is verlengd tot 31 december 2015 (het hof heeft dat punt immers in het midden gelaten, zie rov. 3.6);

(ii) dat Habitat Luxembourg sinds september 2011 niet meer belevert in strijd met deze overeenkomst (dit is blijkens rov. 3.2, tweede volzin, de door Luxembourg gestelde tekortkoming die ten grondslag ligt aan het oordeel van het hof); en

(iii) dat deze tekortkoming zou bestaan in de gehele periode september 2001 tot en met 31 december 2015 (dit ligt besloten in de gestelde tekortkoming en in de in rov. 3.2 genoemde overdracht van het recht op het merk Habitat voor België en Luxemburg aan Cafom).

Het principale middel legt in subonderdeel 1.c, slot, een iets ander accent door aan te voeren dat het hof in rov. 3.18 het bestaan van een tekortkoming aanvaardt en in rov. 3.22 de mogelijkheid van schade. In rov. 3.18 gaat het echter om de in rov. 3.7 bedoelde tekortkomingen die ten grondslag liggen aan de het schadebedrag van € 701.184,- en in rov. 3.22 om de positie van Belgian Designs, en dus niet om de bij 3.9.1 bedoelde tekortkoming. Anders dan het middel aanvoert, kan dan ook niet worden aangenomen “dat logischerwijs volgt, dat de schade gedurende die hele periode heeft voortgeduurd.”

Of de bij 3.9.1 bedoelde tekortkoming tot schade heeft geleid, is door het hof in rov. 3.3-3.4 onderzocht naar aanleiding van het in rov. 3.2 genoemde verweer van Habitat.

Onderdeel 1a (en de daarop gegeven toelichting) poneert dat de overeenkomst met Cafom een na de toerekenbare tekortkoming van Habitat opgekomen voordeel is en daarom niet van invloed is op bestaan of omvang van de schade van Luxembourg (zie de bij 3.6.1 onder a bedoelde stap), maar eerst aan de orde kan komen bij het bepalen van de omvang van de vergoeding door middel van art. 6:100 BW.

Uit het voorgaande blijkt echter dat een dergelijke plaatsbepaling als voordeel in de zin van art. 6:100 BW, anders dan Luxembourg lijkt te betogen (zie bijvoorbeeld s.t. nr. 20 e.v., repliek nrs. 3 en 10), niet onvermijdelijk is.

In het onderhavige geval heeft het hof met het oog op de vraag of Luxembourg schade door winstderving heeft geleden in de periode september 2011 tot en met 31 december 2015, geen relevante verschillen gezien tussen de feitelijke situatie met de tekortkoming (waarin Luxembourg Habitat-producten van Cafom betrekt) en de hypothetische situatie zonder tekortkoming van Habitat (waarin Luxembourg Habitat-producten van Habitat zou betrekken).

Uitgaande van de feitelijke oordelen van het hof (die overigens door de onderdelen 1.c-1.e worden bestreden), dringt zich niet onmiddellijk de gedachte op dat sprake is van schade ten belope van de gederfde winst over deze periode uit de overeenkomst met Habitat. Het is mijns inziens gerechtvaardigd om met het oog op de vermogensvergelijking de overeenkomst met Cafom te beschouwen als een element van de feitelijke situatie waarin Luxembourg na van het tekortschieten van Habitat verkeert.

De gestelde schade betreft winstderving. De overeenkomst met Cafom, zo blijkt uit rov. 3.2-3.6, komt in beeld omdat de overeenkomst met Habitat feitelijk niet meer kan worden nagekomen na de verkoop van het recht op het merk ‘Habitat’ in de relevante geografische markten door Habitat aan Cafom, en zij brengt mee dat Luxembourg dezelfde producten kan blijven betrekken onder condities die voor haar (naar thans moet worden aangenomen) niet ongunstiger zijn dan onder haar overeenkomst met Habitat.

De vervangende overeenkomst met Cafom ziet op de belevering van Luxembourg met Habitat-producten. Deze producten kunnen kennelijk alleen worden betrokken van de merkhouder in de relevante geografische markt, dus hetzij (aanvankelijk) van Habitat, hetzij (nadien) van Cafom. De vervangende overeenkomst met Cafom is feitelijk en juridisch slechts mogelijk geworden door (de omstandigheden die hebben geleid tot) de gestelde tekortkoming van Habitat.

In [A]/TSN zagen de vervangende overeenkomsten op de benutting van de productiecapaciteit van TSN. Daarbij deed in beginsel niet ter zake met welke partijen TSN zaken zou doen. Indien de vervangende contracten zouden zien op de benutting van productiecapaciteit die is vrijgekomen omdat [A] de overeenkomst met TSN ten onrechte had beëindigd, kan worden gezegd dat TSN de andere contracten feitelijk slechts dóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] heeft kunnen sluiten. Ook in die situatie zou er nog een verschil zijn met het onderhavige geval, omdat TSN ook op andere wijze dan door de beëindiging van de overeenkomst met [A] − bijvoorbeeld door uitbreiding van haar productiecapaciteit – deze andere overeenkomsten had kunnen sluiten.

De onderhavige zaak verschilt daarmee naar mijn mening in relevante mate van [A]/TSN.

Het argument dat de vervangende overeenkomst is te danken aan de inspanning van de gelaedeerde partij zodat haar wederpartij daarvan niet mag profiteren, is als zodanig niet doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of de situatie rechtvaardigt om de vervangende transactie in ogenschouw te nemen bij de feitelijke situatie na de tekortkoming. Dat Luxembourg zich een inspanning heeft moeten getroosten om de vervangende overeenkomst met Cafom te kunnen sluiten,21.betekent daarom niet dat het oordeel van het hof onjuist is.

Het argument dat Habitat niet moet worden ‘beloond’ voor inspanningen van Luxembourg naar aanleiding van haar eigen tekortschieten (repliek nrs. 5-6), vind ik in dit geval dan ook niet overtuigend. Dat geldt ook voor het argument dat feitelijk sprake is van omkering van de bewijslast (repliek nr. 7), nu dat argument veronderstelt dat de onderhavige situatie moet worden beoordeeld in het kader van art. 6:100 of 6:101 BW.

Onder deze omstandigheden getuigt het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Luxembourg schade heeft geleden, mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 1.a dient te falen.

Onderdeel 1b klaagt dat de regels van stelplicht en bewijslast zijn miskend, door te veronderstellen dat het aan Luxembourg is om voldoende gemotiveerd te stellen dat zij ondanks de aanwezigheid van de nieuwe overeenkomst met Cafom schade heeft geleden en/of dat het aan haar is om voldoende gemotiveerd te betwisten dat de nieuwe overeenkomst met Cafom haar schade (tot nul) heeft verminderd. De vraag naar de invloed van de nieuwe overeenkomst is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, en in zoverre er dus ook geen stelplicht of betwistingsplicht op Luxembourg rust. Dit brengt – volgens het onderdeel – mee dat, waar 's hofs oordeel dat Luxembourg onvoldoende heeft toegelicht dat zij schade heeft geleden er onder meer op gebaseerd is dat Luxembourg de nieuwe overeenkomst met Cafom niet in het geding heeft gebracht dit oordeel niet in stand kan blijven, nu Luxembourg niet gehouden was om dit te doen, nu op haar terzake geen stelplicht of betwistingsplicht rust.

Dit onderdeel bouwt voort op onderdeel 1a voor zover het veronderstelt dat de vraag naar de invloed van de nieuwe overeenkomst niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is (zie ook de s.t. Luxembourg nrs. 31-32). Zoals bij de bespreking van onderdeel 1a bleek, kon het hof de nieuwe overeenkomst met Cafom in dit geval betrekken bij de vraag of Luxembourg schade had geleden in de periode september 2011 tot en met 31 december 2015.

In dat kader kon het hof van Luxembourg verlangen te reageren op de betwisting van Habitat, dat door Luxembourg dergelijke schade was geleden. Het ligt immers op de weg van Luxembourg om de feiten te stellen waaruit het bestaan van haar schade kan worden afgeleid.22.

Onderdeel 1c richt motiveringsklachten tegen het – door het onderdeel veronderstelde − oordeel van het hof, dat Luxembourg ook afgezien van de vraag wat zij heeft gesteld over de nieuwe overeenkomst met Cafom, niet althans onvoldoende gemotiveerd zou hebben gesteld dat zij schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, meer in het bijzonder dat zij winst heeft gederfd in de periode vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015 als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Habitat onder de franchiseovereenkomst.

De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. In de benadering van het hof was er geen sprake van schade gezien de nadien gesloten overeenkomst met Cafom. Bij die stand van zaken, is het begrijpelijk dat het hof niet nog nader op de stellingen van Luxembourg omtrent de door haar berekende omvang van deze winstdervingsschade is ingegaan.

Onderdeel 1d wijst erop dat de nieuwe overeenkomst met Cafom gesloten is in januari 2012 (rov. 2.18). Die overeenkomst kan logischerwijs niet leiden tot het oordeel dat geen of minder schade geleden is in de periode september 2011 tot het sluiten van die nieuwe overeenkomst in januari 2012, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt. Daarom is onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat Luxembourg (gezien de nieuwe overeenkomst met Cafom) onvoldoende zou hebben toegelicht dat zij schade heeft geleden in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2015.

Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.3, eerste volzin, overweegt dat Luxembourg niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken – en nog steeds kan betrekken – van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet. Het hof is er dus van uitgegaan dat Luxembourg ook reeds vóór januari 2012 Habitat-producten van Cafom betrok.

Het onderdeel klaagt ook over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov.3.3, eerste volzin. Uit het feit dat de nieuwe overeenkomst met Cafom is gesloten in januari 2012, volgt echter niet dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

Onderdeel 1e richt een motiveringsklacht tegen de overwegingen in rov. 3.3 en 3.4 dat Luxembourg:

( i) niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken - en nog steeds kan betrekken - van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet;

(ii) onvoldoende concreet heeft toegelicht dat zij enige tijd niet is beleverd;

(iii) evenmin voldoende heeft toegelicht dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn dan die van Habitat;

(iv) niet heeft gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom aanspraken ten aanzien van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten niet kon uitoefenen; en

( v) niet gemotiveerd de stelling van Habitat heeft weersproken dat Luxembourg (anders dan onder de overeenkomst met Habitat) onder de overeenkomst met Cafom niet langer gehouden was een royalty fee van 3,5% en een commissie van 12% af te dragen en dat zij bovendien niet langer gebonden was aan een maximum verkoop van 10% 'non-Habitat' producten.

Volgens de klacht zijn deze overwegingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoereikend om tot de conclusie te leiden dat geheel geen sprake is van schade in de periode vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015, mede in het licht van de stellingen van Luxembourg (onder meer) - kort samengevat - dat:

( a) er nog steeds structurele leveringsproblemen zijn, Cafom ook nog geen commerciële ondersteuning kan bieden en er nog weinig technische ondersteuning is;

( b) Luxembourg onder de nieuwe overeenkomst met Cafom geen of beperkte winst heeft gemaakt, en in 2013 zelfs voor het eerst sinds Luxembourg en Belgian franchisenemer zijn van de Habitat-formule (1988) verlies heeft geleden;

( c) het er niet om gaat of één of enkele voorwaarden in de nieuwe overeenkomst met Cafom gunstiger zou(den) zijn dan de voorwaarden in de overeenkomst, maar om het resultaat dat onderaan de streep kan worden behaald; terwijl

( d) het eerder aannemelijk is dat de nieuwe overeenkomst minder gunstig was dan gunstiger, gezien de slechte onderhandelingspositie van Luxembourg het feit dat zij afhankelijk was van de goedheid van Cafom.

De bestreden overwegingen berusten op aan het hof voorbehouden, feitelijke waarderingen van hetgeen Luxembourg heeft aangevoerd over haar relatie met Cafom.

Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof zich de vraag heeft gesteld of de overeenkomst/relatie met Cafom voor Luxembourg minder gunstig is dan die met Habitat. Dat is een andere vraag dan de vraag naar de financiële resultaten van Luxembourg na september 2011, welke resultaten immers ook door andere omstandigheden worden beïnvloed. Dat de onderhandelingspositie van Luxembourg zou leiden tot slechtere voorwaarden, zou kunnen worden geïllustreerd aan de hand van de met Cafom overeengekomen voorwaarden. Daaromtrent heeft het hof echter niets concreets kunnen vast stellen, omdat Luxembourg haar contract met Cafom niet heeft overgelegd, terwijl Habitat concreet aanvoerde dat deze bepaalde voor Luxembourg gunstiger voorwaarden bevatte.

Het hof besteedt aandacht aan een aantal concrete aspecten van die relatie. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof geen aandacht heeft gehad voor de stelling van Luxembourg dat het gaat om het resultaat onder de streep. Daarmee is kennelijk bedoeld een waardering van het totaal van de voorwaarden (niet het kwantificeren daarvan; zie de s.t. Luxembourg nr. 44, tweede citaat). Het hof kon echter wel op basis van de door hem beoordeelde aspecten van die relatie komen tot het oordeel dat onvoldoende is toegelicht dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn.

De stelling dat er nog steeds structurele leveringsproblemen zijn, heeft het hof niet aanvaard. Het middel maakt niet duidelijk waarom dat oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien overweegt het hof dat onvoldoende specifiek is gesteld tot welke schade dit zou hebben geleid. De stelling van Luxembourg dat Cafom nog geen commerciële ondersteuning kan bieden en er nog weinig technische ondersteuning is, heeft het hof kennelijk onvoldoende geacht. Het hof overweegt immers dat Luxembourg niet heeft gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom aanspraken ten aanzien van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten niet kon uitoefenen. Het hof doelt er daarmee kennelijk op, dat niet voldoende duidelijk is geworden in hoeverre dergelijke problemen tot schade hebben geleid.

Onderdeel 2 - voordeelstoerekening

Onderdeel 2 formuleert zekerheidshalve drie klachten tegen de rov. 3.3 en 3.4 voor het geval het hof, ondanks zijn overweging in rov. 3.5, toch toepassing heeft gegeven aan het leerstuk voordeelstoerekening althans dat leerstuk heeft betrokken in zijn overwegingen die leiden tot verwerping van de winstdervingsvordering.

Terecht meldt het middel in de aanloop naar deze klachten dat het hof niet is toegekomen aan de vraag of sprake is van voordeelsverrekening in de zin van artikel 6:100 BW. De klachten, die zijn voorgesteld voor het geval dit anders gelezen moet worden, falen daarom bij een gebrek aan feitelijke grondslag.

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep niet slaagt.