HR, 11-01-2013, nr. 12/00241

HR, 11-01-2013, nr. 12/00241

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑01‑2013

Inhoudsindicatie

Schadestaat. Schadeberekening. Vergoeding van herstelkosten in geval dat nieuwe toestand geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van oude toestand. Betekenis van omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen.

Partij(en)

11 januari 2013

Eerste Kamer

12/00241

RM/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Eiser 4],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.M. van Asperen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak 297066/HA ZA 07-3256 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 februari 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.034.934/01 van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] en mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad, hebben bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst aangegaan betreffende gedeelten van twee hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende percelen grasland. [Eiser] was van plan om op het door haar te ontvangen gedeelte haar boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was afhankelijk van een wijziging van de geldende bestemming 'grasland' in die van 'sierteelt'. Voor het geval dat die wijziging niet gerealiseerd zou worden was dan ook een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen.

(ii)

Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op deze ontbindende voorwaarde; dat heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank 's-Gravenhage. Op 27 september 2000 heeft [verweerder] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van [eiser] dat in de ruil was betrokken. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld en [eiser] veroordeeld om mee te werken aan de notariële afwikkeling van de ruilovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank [eiser] op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om enige werkzaamheden (onder meer het afgraven van grond ter realisering van vervangend water, het uitbaggeren van sloten, het verwijderen van twee dammen, het maken van vier nieuwe dammen en het herstellen van een schuur) uit te voeren, tot de uitvoering waarvan [eiser] zich bij de ruilovereenkomst en een aanvullende overeenkomst had verbonden.

(iii)

[Verweerder] heeft dit vonnis op 22 augustus 2003 aan [eiser] laten betekenen met bevel om daaraan te voldoen en aanzegging van onder meer het verbeuren van een dwangsom. Op 3 oktober 2003 zijn partijen bijeengekomen ten kantore van notaris [de notaris] voor het verlijden van de akte van ruiling en overdracht. Bij die gelegenheid heeft [verweerder] zijn medewerking geweigerd.

(iv)

Het vonnis van 13 augustus 2003 is door het hof bij arrest van 19 april 2006 vernietigd omdat [eiser] naar het oordeel van het hof tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In dit arrest zijn de oorspronkelijke vorderingen van [verweerder] afgewezen en is [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] (onder meer) te vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [eiser] ten gevolge van het conservatoire beslag op haar perceel heeft geleden.

(v)

Bij notariële akte van 28 augustus 2007 heeft [eiser] ten behoeve van de Staat ten aanzien van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag een kwalitatieve verplichting op zich genomen om een gedeelte van dat perceel niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en datgene na te laten wat de ontwikkeling of instandhouding van het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland, waarvoor subsidie wordt of is verleend op grond van de Subsidieregeling Natuurbeheer 2000, belemmert, bemoeilijkt of verhindert.

3.2

De onderhavige procedure is ingeleid door betekening van de door [eiser] opgemaakte schadestaat. [eiser] heeft daarbij ook vergoeding gevorderd van schade die zij geleden heeft doordat zij, na 22 augustus 2003 en onder dreiging van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 augustus 2003, werkzaamheden heeft verricht of doen verrichten als hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoeld. Nu de grondruil niet is doorgegaan, verlangt [eiser] vergoeding van € 13.814,20 aan kosten die zij gemaakt heeft om die werkzaamheden te laten uitvoeren alsmede vergoeding van de door haar op € 41.775,-- begrote kosten van herstel van haar grond in de oude toestand. De rechtbank heeft de eerste post grotendeels en de tweede post geheel toegewezen. Het hof achtte evenals de rechtbank de eerste post grotendeels toewijsbaar, maar heeft van de tweede post slechts een bedrag van € 10.000,-- toegewezen. In cassatie gaat het nog slechts om het resterende deel van de tweede schadepost.

3.3

Met betrekking tot die schadepost achtte het hof (rov. 3.3) "niet zonder meer aannemelijk" dat er voor [eiser] voldoende aanleiding bestond om de op haar grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat zij in zoverre schade lijdt. Het overwoog dienaangaande:

"[Eiser] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan. Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [eiser], kennelijk in samenhang met de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag, een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [Verweerder] heeft bij dupliek (sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [eiser], mede in het licht van deze kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door [eiser] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [verweerder] dit standpunt nog eens herhaald. [Eiser] is daarop bij pleidooi niet ingegaan. Het hof constateert dat [eiser] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde werkzaamheden het doel hadden de gronden van [eiser] en [verweerder] in overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [eiser] op het deel van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichtingen geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [eiser] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten zal het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van € 10.000,-"

3.4

Klacht 1.1 van het middel betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat rechtens niet relevant is of er voor [eiser] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en of [eiser] in zoverre schade lijdt. In dit verband voert de klacht aan dat, waar [verweerder] door dreiging met executie van het later vernietigde vonnis [eiser] heeft bewogen werkzaamheden aan zijn percelen grond te verrichten en de onrechtmatigheid van de executie vaststaat, [eiser] recht heeft op vergoeding van de kosten van ongedaanmaking (herstel) van de aanpassingen van haar percelen grond die zij onder dreiging van executie heeft verricht. Deze herstelkosten moeten in beginsel en in dit geval abstract worden berekend, in die zin dat wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan zodat zodanig nadeel ook niet door [eiser] behoeft te worden aangetoond, aldus de klacht.

3.5

De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting dat de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet begroten, althans in beginsel moet begroten, op het bedrag van de kosten van herstel in de oude toestand, ook al hebben de onder dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden de waarde of de exploitatiemogelijkheid van de grond niet aangetast. Die opvatting kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. In beginsel dient de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking echter aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang (waaronder mede te verstaan: waardevermindering en vermindering van exploitatiemogelijkheden van een haar toebehorende zaak) inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, kan de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden en op die grond de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel in de oude toestand afwijzen. Dat geldt ook indien het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige dreiging met tenuitvoerlegging van een vonnis dat later in hoger beroep is vernietigd. De klacht faalt in zoverre.

3.6

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof toepassing heeft willen geven aan de regels met betrekking tot de onverschuldigde betaling, gaat zij uit van een verkeerde lezing van het arrest en kan zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor de klacht onder 1.2, nu uit de bestreden rov. 3.3 niet valt af te leiden dat het hof is uitgegaan van de regel dat in een geval als het onderhavige de herstelkosten abstract en naar objectieve maatstaven moeten worden berekend en dat het op die regel een uitzondering heeft willen maken.

3.7

Klacht 2.1 betoogt dat het hiervoor in 3.3 geciteerde oordeel van het hof onjuist is omdat de door [eiser] geleden schade zou moeten worden berekend naar het moment van de onder druk van dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden. Dat [eiser] door later opkomende omstandigheden geen aanleiding of noodzaak meer had haar percelen geheel in de oude staat terug te brengen, zou daarom niet ter zake doen. Dit betoog gaat terecht uit van het beginsel dat de omvang van de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Gebeurtenissen van later datum kunnen onder omstandigheden evenwel meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Voormeld beginsel laat bovendien onverlet dat uit gebeurtenissen van later datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd geleden. De blijkbaar aan de klacht ten grondslag liggende opvatting dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn bij de schadebegroting is dus onjuist, zodat de klacht ongegrond is.

3.8

Klacht 2.2 is voorgesteld voor het geval het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening). Nu uit het bestreden arrest niet valt af te leiden dat het hof toepassing heeft willen geven aan die bepaling, behoeft dit onderdeel van de klacht geen verdere behandeling.

Klacht 3 mist zelfstandige betekenis.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.840,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 januari 2013.

Conclusie 05‑10‑2012

mr. J. Spier

Partij(en)

12/00241

mr. J. Spier

Zitting 5 oktober 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1.

[Eiseres 1]

2.

[Eiser 2]

3.

[Eiser 3] en

4.

[Eiser 4]

(hierna gezamenlijk: [eiser])

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

1.2

Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst betreffende gedeelten van twee hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende percelen grasland aangegaan. [Eiser] had de intentie om op het door hem te ontvangen gedeelte zijn boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was afhankelijk van een wijzing van de vigerende bestemming 'grasland' in die van 'sierteelt'. Van die wijziging is dan ook een ontbindende voorwaarde gemaakt.

1.3

Tussen partijen is vervolgens een debat ontstaan over de vraag of [eiser] tijdig een beroep op deze ontbindende voorwaarde heeft gedaan; dat heeft geleid tot een procedure bij de Rechtbank 's-Gravenhage. Op 27 september 2000 heeft [verweerder] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van [eiser] waarvan een gedeelte in de ruil was betrokken. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de Rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld en [eiser] veroordeeld om mee te werken aan de notariële afwikkeling van de ruilovereenkomst. Voorts heeft de Rechtbank [eiser] veroordeeld om enige werkzaamheden (onder meer afgraven van grond ter realisering van vervangend water, uitbaggeren sloten, verwijderen twee dammen en maken van vier nieuwe dammen) uit te voeren die partijen bij de ruilovereenkomst en een aanvullende overeenkomst afgesproken hadden.

1.4

Op 22 augustus 2003 heeft [verweerder] het onder 1.3 genoemde vonnis aan [eiser] laten betekenen, met bevel om aan dit vonnis te voldoen en met aanzegging van onder meer een dwangsom. Op 3 oktober 2003 zijn partijen bijeengekomen ten kantore van notaris [de notaris] voor het verlijden van de akte van ruiling en overdracht; bij die gelegenheid heeft [verweerder] zijn medewerking geweigerd.

1.5

Genoemd vonnis is door het Hof bij arrest van 19 april 2006 vernietigd omdat [eiser], volgens het Hof, tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In dit arrest zijn de oorspronkelijke vorderingen van [verweerder] afgewezen en is [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] (onder meer) te vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [eiser] ten gevolge van het conservatoire beslag op zijn perceel heeft geleden.

2. Procesverloop

2.1

Het geding in eerste aanleg is ingeleid met de betekening van de door [eiser] opgemaakte schadestaat. Naast de vorderingen waarvoor eerder verwijzing naar de schadestaatprocedure had plaatsgevonden, heeft [eiser] daarbij vorderingen ingesteld tot vergoeding van de schade die hij geleden zou hebben als gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden tot het verrichten waarvan hij in het vonnis van 13 augustus 2003 was veroordeeld (zie rov. 1.6 van 's Hofs arrest). Voor zover thans nog van belang gaat het om de volgende elementen (telkens behoudens btw, die voor [eiser] verrekenbaar is):

(i)

€ 13.814,20 wegens kosten van uitgevoerde werkzaamheden op de percelen van zowel [eiser] als [verweerder] en

(iii)

€ 41.775 wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [eiser].2.

2.2

[Verweerder] heeft alle posten bestreden en heeft tevens een beroep op verrekening gedaan.

2.3

De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in haar vonnis van 25 februari 2009 de vordering toegewezen met betrekking tot post (i) voor € 13.808,75 en post (iii) voor het hele bedrag. Alle overige posten heeft zij afgewezen, terwijl de Rechtbank aan de zijde van [verweerder] geen verrekenbare tegenvordering aanwezig heeft geacht.

2.4

[Eiser] heeft beroep ingesteld tegen het vonnis; [verweerder] heeft het beroep bestreden; hij heeft zijnerzijds incidenteel beroep ingesteld.

2.5

Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 6 september 2011 de grieven van [eiser] in het principaal appel verworpen. Het incidentele appel werd ten dele gegrond bevonden. Volgens het Hof is de vordering van [eiser] ten aanzien van post (iii) - de vordering "wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [eiser]" - niet toewijsbaar voor € 41.775, maar slechts voor € 10.000 (zie rov. 3.1 - 3.3). Het Hof heeft bijgevolg het door [verweerder] te betalen bedrag teruggebracht tot € 23.808,75.

2.6

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (mr Tjittes héél summier), waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel richt zich (in essentie) tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.3 ten aanzien van schadepost (iii).

3.2

Het Hof heeft overwogen:3.

"3.1

De grieven in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de rechtbank - kort gezegd - dat [verweerder] het aan zichzelf te wijten heeft dat [eiser] al voordat de notariële akte van ruiling en overdracht was verleden uitvoering heeft gegeven aan de in het vonnis van 13 augustus 2003 vervatte veroordeling om op de in de ruil begrepen gronden de (nader) overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Volgens [verweerder] had [eiser] daarmee behoren te wachten tot na het verlijden van de notariële akte, met als consequentie dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door werkzaamheden op de grond van [verweerder] uit te voeren, zodat [eiser] moet opkomen voor de kosten die [verweerder] moet maken om zijn grond in de oude staat terug te brengen. Bovendien moet [eiser] volgens [verweerder] zelf de kosten dragen die hij heeft gemaakt door prematuur aan het vonnis uitvoering te geven en die hij nog moet maken om zijn grond in de oude staat terug te brengen. De rechtbank heeft dit standpunt in al zijn onderdelen verworpen.

3.2

Het hof volgt ten dele het oordeel van de rechtbank. Het stond [eiser] vrij om, zeker nu hij zich door (de advocaat van) [verweerder] onder druk gezet kon voelen, de werkzaamheden te gaan uitvoeren die hij ingevolge het vonnis van 13 augustus 2003 diende te verrichten, ook voordat de notariële akte van ruiling en overdracht was verleden. Het vonnis liet hiertoe de ruimte, enerzijds voor [verweerder] om tot betekening en het aanzeggen van een dwangsom over te gaan en om nakoming van de veroordeling te verlangen, en anderzijds voor [eiser] om al tot uitvoering van de hem opgelegde veroordeling over te gaan. De door [eiser] gemaakte kosten komen, nu [verweerder] op uitvoering van het vonnis in een vroeg stadium geïnsisteerd heeft en later het vonnis is vernietigd, dan ook voor rekening van [verweerder].

3.3

Voor het hof is echter niet zonder meer aannemelijk dat er voor [eiser] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat hij in zoverre schade lijdt. [Eiser] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan. Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [eiser], kennelijk in samenhang met de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag, een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [Verweerder] heeft bij dupliek (sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [eiser], mede in het licht van deze kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door [eiser] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [verweerder] dit standpunt nog eens herhaald. [Eiser] is daarop bij pleidooi niet ingegaan. Het hof constateert dat [eiser] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde werkzaamheden het doel hadden de gronden van [eiser] en [verweerder] in overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [eiser] op het deel van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichting geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [eiser] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten zal het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van € 10.000,-."

3.3.1

"Klacht 1" betoogt dat rov. 3.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Immers is rechtens niet relevant of "er voor [eiser] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken" en of [eiser] in zoverre schade lijdt. Evenmin zou relevant zijn dat [eiser] niet afdoende heeft onderbouwd "dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003." Volgens het onderdeel heeft [eiser] recht op vergoeding van de kosten van ongedaanmaking van de aanpassingen aan zijn percelen grond aangezien [verweerder] hem door dreiging met executie van het vonnis van 13 augustus 2003 bewogen heeft om werkzaamheden op de percelen grond te verrichten, terwijl door vernietiging van het vonnis in hoger beroep de onrechtmatigheid van de executie vaststaat. Volgens het onderdeel geldt 'hetzelfde' indien 's Hofs oordeel zo moet worden begrepen "dat door onherroepelijke vernietiging van het vonnis van 13 augustus 2003 er sprake is van onverschuldigde betaling van de door [eiser] op die grond verrichte werkzaamheden".

3.3.2

Het onderdeel is uitdrukkelijk gesteld in de sleutel van de abstracte schadeberekening; betoogd wordt dat geabstraheerd moet worden van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan. [Eiser] zou recht hebben op de naar objectieve maatstaven te berekenen herstelkosten (om de grond in oude staat te brengen). Het is dan ook aan [eiser] om te kiezen of hij de werkzaamheden voor het herstel in de oude toestand al dan niet laat uitvoeren.

3.3.3

Zou het oordeel van het Hof zo begrepen moeten worden "dat het [hof] een uitzondering heeft willen aannemen op de regel dat de herstelkosten in het onderhavige geval abstract en naar objectieve maatstaven moeten worden berekend", dan wordt dat oordeel als onvoldoende gemotiveerd aan de kaak gesteld (onderdeel 1.2).

3.4

De onder 3.3.3 weergegeven klacht faalt om twee zelfstandige redenen:

a.

zij ontbeert feitelijke grondslag;

b.

zou het Hof aldus hebben geoordeeld dan zou sprake zijn van een rechtsoordeel4. dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Zoals hierna nog zal blijken, is 's Hofs oordeel ten gronde juist.

3.5.1

Interessanter is de klacht dat onjuist is 's Hofs oordeel dat niet noodzakelijk was om de litigieuze werkzaamheden uit te voeren. Ik laat rusten wat rechtens zou zijn (geweest) wanneer [eiser] opdracht zou hebben gegeven om ongedaan te maken hetgeen hij onder druk van het tegen hem gewezen, maar later vernietigde, rechterlijk vonnis heeft gedaan. A prima vista is men wellicht geneigd te denken dat in zo'n scenario in beginsel recht bestaat op de kosten van daadwerkelijke ongedaanmaking. Maar bij nadere overdenking spreekt dat niet voor zich in de situatie waar het Hof klaarblijkelijk het oog op had: door de onder druk verrichte werkzaamheden is het vermogen van [eiser] niet nadelig beïnvloed. Of anders gezegd: deze werkzaamheden hebben geen schade (voor hem) opgeleverd.

3.5.2

Zou ook in een situatie als bedoeld onder 3.5.1 zonder meer en steeds aanspraak bestaan op de concreet berekende, want feitelijke gemaakte, kosten van ongedaanmaking dan zou een niet terstond voor de hand liggende spanning ontstaan met gevallen als de volgende:5. X rijdt de auto van A total loss; na deze aanrijding heeft de auto nog slechts sloopwaarde. Vervolgens rijdt Y tegen de auto aan; deze laatste aanrijding veroorzaakt een nieuwe deuk of kras. De waarde van de reeds total loss verklaarde auto verandert daardoor niet meer, terwijl het voor het gebruik(scomfort) niet uitmaakt dat er een deuk of kras is bijgekomen. Omdat de tweede aanrijding geen schade heeft berokkend, heeft A m.i. geen vordering ten opzichte van Y, ongeacht de vraag of A de deuk of kras daadwerkelijk laat herstellen.6.

3.6

Als in een situatie als vermeld onder 3.5 al aanspraak bestaat op vergoeding, dan toch alleen als deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Anders gezegd: voor abstract berekende schadevergoeding (de kosten van mogelijk, maar niet uitgevoerd, herstel) is in een dergelijke setting in elk geval geen plaats. Ik werk dat kort uit.7.

3.7

De rechtvaardiging van abstracte schadevergoeding wordt gemeenlijk gezocht in praktische overwegingen (doelmatigheid) en/of de redelijkheid van het resultaat.8.

3.8

Als hoofdregel ware niet gemakkelijk aan te nemen dat iemand beter wordt van een omstandigheid waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is. Over de vraag of, en zo ja in welke situaties dat zo is, wordt verschillend gedacht.9. Men kan verdedigen van een "beter worden", economisch bezien, vaak sprake zal zijn bij de vermoedelijk meest voorkomende vorm van abstracte schadeberekening: blikschade aan auto's. Of dan bij abstract berekende schadevergoeding van een voordeel(tje) voor de benadeelde sprake is, hangt af van de optiek. Aannemend dat de waardevermindering van een zaak doorgaans even groot (of klein) zal zijn als de herstelkosten, is van een voordeel geen sprake wanneer als ijkpunt het tijdstip van de beschadiging wordt genomen. Rijdt de eigenaar van de (ernstig) gedeukte auto met zijn vehikel voort totdat het bij de sloop wordt afgeleverd, dan is gemeenlijk wél sprake van een voordeel wanneer het tijdstip der aflevering bij de sloper als ijkpunt wordt gekozen.10.

3.9

Wat er van deze controverse ook zij, in een aantal gevallen - daaronder veel gevallen van zaakschade - noopt een snelle en efficiënte afdoening tot het openen van de deur naar abstracte schadebegroting. Aldus worden vele onnodig kostbare geschillen voorkomen.11.

3.10

Los van de juridische dogmatische vraag of deze gevallen kunnen worden gerubriceerd onder abstracte schadeberekening: er zijn verschillende gevallen waarin de rechtspraak - buiten het kader van immateriële schade - vergoedingen heeft toegekend zonder dat in de gebruikelijke zin des woords sprake was van vermogensschade. Te denken valt aan het arrest inzake de Dakar-rally12. en het arrest Johanna Kruidhof.13. In deze en dergelijke gevallen14. gaat het evenwel steeds om uitzonderingssituaties. Daaruit kan zeker niet de conclusie worden getrokken dat het recht sympathiek staat tegenover de gedachte dat onrechtmatige daden de bron kunnen zijn van een juridisch bonanza. Veeleer het tegendeel is het geval. Allerlei juridische technieken zijn in zwang geraakt om een dam op te werpen tegen excessieve vergoedingen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de leerstukken van de relativiteit, toerekening op de voet van art. 6:98 BW, de Io Vivat-doctrine15. (de pot verwijt de ketel) en in voorkomende gevallen rechterlijke matiging op de voet van art. 6:109 BW.

3.11

Met Hartkamp, Sieburgh en Lindenbergh16. meen ik dat geen heel duidelijke lijn in de rechtspraak is te onderkennen waar het gaat om het wél of juist niet omarmen van abstracte schadebegroting. Evenals Hartkamp en Sieburgh lijkt mij terughoudendheid op haar plaats.17. Met in achtneming van dit laatste onderschrijf ik de opvatting van Lindenbergh - en ook Bloembergen18. - dat niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een benadeelde blijft zitten met een

"nadeel of risico dat er niet zou zijn geweest of met eigen inspanningen die niet zouden zijn verricht als de aansprakelijke persoon zijn rechtsschending achterwege had gelaten. Uiteindelijk is dus de redelijkheid van in een bepaald type gevallen doorgaans te nemen herstelmaatregelen beslissend."19.

3.12

Wanneer we ons beperken tot de enkele omstandigheid dat [eiser] door het onrechtmatig handelen van [verweerder] handelingen heeft verricht die later onnodig zijn gebleken, dan is op zich zeker niet onredelijk dat deze door [eiser] voor rekening van [verweerder] weer ongedaan zouden mogen worden gemaakt. Maar aldus laten we een belangrijk aspect van de zaak buiten beschouwing.

3.13.1

Met de tournure dat het niet noodzakelijk was over te gaan tot ongedaanmaking van de eerdere werkzaamheden, brengt het Hof tot uitdrukking dat herstel in de oude toestand niet verantwoord was doordien de bestaande toestand (die [eiser] weer ongedaan wilde maken) geen negatieve invloed op zijn vermogen heeft gehad.20. Anders gezegd: daardoor is geen schade ontstaan. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.21.

3.13.2

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof weliswaar heeft aangenomen dat [eiser]s schade € 10.000 beloopt;22. dat bedrag moet [verweerder], naar in cassatie niet wordt bestreden, vergoeden. Voor het overige is er in 's Hofs - in cassatie evenmin bestreden - visie geen (vermogens)schade.

3.14

Dat in een situatie met de onder 3.13.1 genoemde kernmerken in beginsel geen aanspraak kan worden gemaakt op de abstract berekende kosten van herstel (dat, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen, niet zal plaatsvinden) is geheel in overeenstemming met de bestaande rechtspraak.23. Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige door [eiser] in feitelijke aanleg betrokken stelling die een rechtvaardiging op zou kunnen leveren om, niettegenstaande het ontbreken van schade, toch over te gaan tot herstel (of juister gezegd: de kosten daarvan te vorderen, ook wanneer feitelijk herstel achterwege blijft). Reeds daarop stuit de klacht af.24.

3.15

De zojuist verdedigde opvatting betekent, in zekere zin, dat [verweerder] geen (of slechts beperkte)25. gevolgen ondervindt van zijn onrechtmatig handelen. Dat is wellicht niet bijzonder bevredigend, maar het is aan de orde van de dag. Veel onrechtmatig handelen zal onbewijsbaar zijn of leidt niet tot vorderingen omdat de benadeelde procedures niet zinvol of te kostbaar vindt, allicht omdat in een groot aantal gevallen de schade te klein is. Zou men op grond van in essentie gevoelsmatige argumenten de balans laten doorslaan naar [eiser] dan zou dat gevolgen kunnen hebben voor - wellicht tarrijke - andere zaken; ik geef er de voorkeur aan dat niet verder uit te werken, hoewel het niet moeilijk valt om een scala gevallen te bedenken. Dan worden potentieel nieuwe deuren geopend waardoor mogelijk velen zich een weg zullen willen gaan banen.

3.16.1

Hier komt bij dat deze zaak in mijn ogen minder geschikt is voor het verder gestalte geven aan de rechtsontwikkeling. Immers zijn de feiten niet voldoende duidelijk. In rov. 2.11 heeft de Rechtbank aangegeven welke werkzaamheden [eiser] heeft laten verrichten ter uitvoering van het vonnis van 22 augustus 2003. De (niet genaakte) kosten waarop [eiser] in deze schadestaatprocedure aanspraak maakt,26. sluiten daarbij - in elk geval zonder gedegen nadere toelichting - niet (goed) aan.

3.16.2

De in cassatie aan de orde gestelde vraag is op zich zeker interessant. De ervaring leert evenwel dat principiële uitspraken in zaken waarin de feiten onduidelijk liggen niet zelden problemen opleveren. Dat geldt met name ook in situaties waarin het recht de rechter de nodige speelruimte biedt.27. Juist dan zijn de feiten en omstandigheden van een zaak belangrijk.

3.17.1

Bovendien is beantwoording van de door het onderdeel aan de orde gestelde kwesties niet nodig. De bestreden rechtsoverweging heeft, als gezegd, betrekking op de vordering van [eiser] ten aanzien van schadepost (iii) - de post "wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [eiser]". Het Hof heeft deze vordering klaarblijkelijk opgevat als een vordering ter zake van vergoeding van (daadwerkelijk gemaakte) herstelkosten, daaronder begrepen kosten waarvan voldoende aannemelijk is dat ze door de eisende partij zullen worden gemaakt. Dit oordeel, dat is gebaseerd op een uitleg van de gedingstukken, is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. Het wordt niet bestreden.

3.17.2

Ten overvloede: onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. Immers ziet in 's Hofs - niet bestreden - weergave dit deel van de vordering op daadwerkelijke herstelkosten wat duidt op verrichte of te verrichten uitgaven.

3.18

Met mrs Van Wijk en Van Asperen (s.t. onder 4.18) kan ik in 's Hofs arrest geen oordeel lezen dat is geënt op het leerstuk van de onverschuldigde betaling. Voor zover het onderdeel 's Hofs arrest anders leest, ontbeert het feitelijke grondslag.

3.19.1

"Klacht 2" acht 's Hofs oordeel in rov. 3.3 rechtens onjuist omdat de schade van [eiser] geleden is doordat hij als gevolg van de onrechtmatige executie van het vonnis van 13 augustus 2003 aanpassingen aan zijn percelen grond heeft verricht. Deze schade moet volgens het onderdeel berekend worden naar het moment van de aanpassingen aan de desbetreffende percelen in het najaar van 2003. Het doet dan ook niet ter zake dat [eiser] door later opkomende omstandigheden (in 2007) geen aanleiding of noodzaak had om zijn percelen geheel in oude staat terug te brengen.

3.19.2

Indien 's Hofs oordeel aldus begrepen moet worden dat het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening), kan dat oordeel evenmin in stand blijven, aldus onderdeel 2.2.

3.20

De onder 3.19.1 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. vermits in het geheel niet wordt aangegeven op welke schade het ziet. In dat verband zij gememoreerd dat het Hof er - in cassatie niet bestreden - vanuit is gegaan dat er nu juist geen schade was (en al helemaal niet "aan zijn percelen grond"). Zij ziet bovendien andermaal voorbij aan de omstandigheid dat het Hof de litigieuze vordering klaarblijkelijk heeft opgevat als een vordering tot vergoeding van (reële) herstelkosten; zie onder 3.17.1.

3.21.1

Voor zover het onderdeel zo zou moeten (en mogen) worden begrepen dat het Hof ervan is uitgegaan dat er aanvankelijk sprake was van schade, maar dat deze door posterieure gebeurlijkheden van tafel is geraakt,28. berust het wel en niet op een juiste lezing van het bestreden arrest. De geëerde steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat de derde volzin van rov. 3.3 in die richting wijst. Maar hetgeen daar staat is, zowel op zich als in samenhang met de rest van rov. 3.3, zo vaag en onduidelijk dat het [eiser] m.i. geen soelaas kan bieden. Daarbij valt andermaal te bedenken:

a.

dat duister is welke werkzaamheden [eiser] nauwkeurig wil doen uitvoeren;

b.

waarom het daarbij gaat om ongedaanmaking van hetgeen naar aanleiding van het vaker genoemde vonnis van 2003 is verricht en

c.

dat in het geheel niet uit de verf komt of het Hof in de derde volzin van rov. 3.3 (mede) het oog heeft op beoogde werkzaamheden van [eiser] die strekken tot ongedaanmaking van hetgeen hij onder de onrechtmatige aansporingen van [verweerder] eerder heeft verricht.

3.21.2

Maar zelfs als de klacht hout zou snijden, loopt zij hierin vast dat

a.

het Hof de vordering anders heeft verstaan; zie onder 3.17.1 en 3.20;

b.

voor vergoeding van abstract begrote verwijderingskosten hoe dan ook onvoldoende grond bestaat. Waar het gaat om werkzaamheden die [eiser], volgens het Hof, wel wil laten uitvoeren, is hem een vergoeding toegekend.

3.22

's Hofs arrest biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het is gesteld in de sleutel van art. 6:100 BW. In zoverre ontbeert de klacht feitelijke grondslag.

3.23

"Klacht 3" bouwt enkel voort op klachten 1 en 2. Zij is daarom gedoemd hun lot te delen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 06‑12‑2011

CASSATIEDAGVAARDING

[zesde december tweeduiznedelf]

Heden, ten verzoeke van:

(1)

de vennootschap onder firma gebr. [rekwirante 1], gevestigd te [vestigingsplaats],

(2)

[rekwirant 2], wonend te [woonplaats],

(3)

[rekwirant 3], wonend te [woonplaats], en

(4)

[rekwirant 4], wonende te [woonplaats],

voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr.R.P.J.L. Tjittes, die door mijn rekwiranen is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

heb ik,

[Boudewijn Eduard Johannas Caminada, gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn aan de Ondernemingsweg 2d,]

AAN

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar/hem laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. B.A. Wille, kantoorhoudende (Wille Donker Advocaten) te Alphen aan den Rijn aan de Leidsche Schouw 2, aldaar aan die gekozen woonplaats op de voet van art. 63 Rv. mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan en sprekende met;

[mr. M. Zorn, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirant(e) beroep in cassatie instelt tegen het op 6 september 2011 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, onder zaaknummer 200.034.934/01 gewezen arrest tussen mijn rekwirant(e) als appellanten in principaal hoger beroep en verweerders in incidenteel appel en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel;

vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag dertien januari tweedulzendtwaalf (13 januari 2012), 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Met de aanzegging, dat

a.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht van € 1.769,- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 294.-, indien hij op het tijdstip waarop hit griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

I.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

II.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1. Inleiding

Eisers tot cassatie (gezamenlijk te noemen: [rekwiranten]) hadden een ruilovereenkomst onder ontbindende voorwaarde (productie 2 bij inleidende schadestaat) met gedaagde in cassatie ([gerekwireerde]). Tussen partijen was in geschil of [rekwiranten] tijdig een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank 's Gravenhage, op vordering van [gerekwireerde] in conventie, [rekwiranten] niet alleen veroordeeld om mee te werken aan de notariële afwikkeling van de ruilovereenkomst, maar ook, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, om werkzaamheden aan de te ruilen gronden van [rekwiranten] uit te voeren die partijen bij de ruilovereenkomst en een aanvullende overeenkomst (productie 3 bij de betekende schadestaat) hadden afgesproken.

De werkzaamheden die [gerekwireerde] van [rekwiranten] eiste om op of aan de gronden van [rekwiranten] uit te voeren betroffen (onder meer) het afgraven van grond ter realisering van vervangend water, uitbaggeren van sloten, verwijderen van twee dammen en het maken van vier nieuwe dammen (zie inleidende schadestaat onder 12, met productie 5, conclusie van repliek productie 16).

Op 22 augustus 2003 heeft [gerekwireerde] voormeld vonnis van de rechtbank aan [rekwiranten] doen betekenen met bevel aan dit vonnis te voldoen en met aanzegging van (onder meer) het verbeuren van dwangsommen.

Nadien heeft (de advocaat van) [gerekwireerde] ook nakoming van het vonnis verlangd (zie conclusie van repliek onder 9 t/m 12 met productie 17, en memorie van antwoord in incidenteel appel onder 14–16). Daarop heeft [rekwirant], voor zover thans van belang, de werkzaamheden aan zijn percelen verricht.

In hoger beroep heeft het gerechtshof 's‑Gravenhage bij arrest van 19 april 2006 (productie 6 bij inleidende schadestaat) het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2003 vernietigd, omdat [rekwiranten] tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Het Hof heeft de vorderingen van [gerekwireerde] afgewezen en hem veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens — voor zover thans van belang — onrechtmatig beslag en executie. Daarna is een schadestaatprocedure gevolgd.

In cassatie is nog slechts aan de orde de door [rekwiranten] gevorderde kosten vanwege het ongedaan maken van door haar op haar eigen percelen uitgevoerde werkzaamheden (ten bedrage van in hoofdsom EUR 13.814,20 en EUR 41.775,-, exclusief btw, in totaal EUR 56.583,75). In de schadestaatprocedure heeft de rechtbank 's‑Gravenhage bij vonnis van 25 februari 2009 (rov. 4.11) — voor zover thans van belang — geoordeeld dat deze bedragen als schade aan [rekwiranten] moet worden toegewezen. Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft in het thans in cassatie bestreden arrest echter geoordeeld (rov. 3,3) dat [rekwirant] voor het overgrote deel te dien aanzien geen schade heeft geleden (die voor vergoeding in aanmerking komt), omdat de herstelwerkzaamheden om haar grond in oude toestand te brengen niet noodzakelijk elle hoeven te worden gemaakt nu [rekwirante] in 2007 is overeengekomen een deel van haar gronden niet meer te gebruiken voor landbouw maar voor natuur. Het Hof heeft daarom van het door [rekwirant] gevorderde totaalbedrag aan herstelwerkzaamheden aan haar percelen van EUR 55.583,75 slechts EUR 10.000,- toegewezen. Tegen dat oordeel (rov. 3.3) van 's Hofs bestreden arrest richt [rekwirante] zich.

2. Klachten

In rov. 3.3 heeft het Hof geoordeeld:

‘Voor het hof is echter niet zonder meer aannemelijk dat er voor [rekwirant] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat hij in zoverre schade lijdt.

[rekwirant] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan.

Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [rekwirant], kennelijk in samenhang met de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [gerekwireerde] zag, een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [gerekwireerde] heeft bij dupliek (sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [rekwiranten], mede in het licht van deze kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door [rekwirant] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [gerekwireerde] dit standpunt nog eens herhaald. [rekwirant] is daarop bij pleidooi niet ingegaan.

Het hof constateert dat [rekwirant] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [rekwirant] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde werkzaamheden het doel hadden de gronden van [rekwiranten] en [gerekwireerde] in overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [rekwirant] op het deel van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichting geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [rekwirant] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten zal het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van € 10.000,-.’

Klacht 1: herstel van de grond in oude toestand noopt tot abstracte schadebegroting
1.1

Voormeld oordeel (rov. 3.3) geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat rechtens niet relevant is, zoals het Hof heeft overwogen, of er voor [rekwirant] ‘voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat hij in zoverre schade lijdt’, alsmede dat ‘[rekwirant] niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [rekwirant] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003.’ Immers, waar [gerekwireerde] door dreiging met executie van een vonnis (betekening en het aanzeggen van een dwangsom, althans het staan op nakoming daarvan) [rekwirant] heeft bewogen werkzaamheden aan zijn percelen grond te verrichten, heeft [rekwirant], waar dit vonnis in hoger beroep onherroepelijk is vernietigd en de onrechtmatigheid van de executie vast staat, recht op vergoeding van de kosten van ongedaanmaking (herstel) van de aanpassingen aan haar percelen grond die zij onder dreiging van die executie heeft verricht, hetzelfde hebben gegolden indien het Hof de weg van de onverschuldigde betaling zou hebben gevolgd (vgl. memorie van antwoord in incidenteel appel onder 22 en pleitnota [rekwiranten] in hoger beroep onder 12). Hetzelfde geldt indien 's Hof oordeel aldus moet worden begrepen dat door onherroepelijke vernietiging van het vonnis van 13 augustus 2003 er sprake is van onverschuldigde betaling van de door [rekwiranten] op die grond verrichte werkzaamheden (vgl. memorie van antwoord in incidenteel appel onder 22 en pleitnota [rekwiranten] in hoger beroep onder 12). Deze herstelkosten moeten in beginsel en in dit geval abstract worden berekend, in die zin dat wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel ook niet door eiser ([rekwirant]) behoeft te worden aangetoond. De benadeelde ([rekwirant]) heeft recht op de naar objectieve maatstaven te berekenen herstelkosten (om de grond in oude staat te brengen). Het Hof heeft dit miskend door te oordelen dat er ‘voldoende aanleiding’ of dat het ‘noodzakelijk’ moet zijn de grond te herstellen en dat [rekwirant]te dien aanzien onvoldoende heeft gesteld of aannemelijk gemaakt. Het is aan de benadeelde ([rekwirant]) er al dan niet voor te kiezen aan zijn gronden werkzaamheden te verrichten tot herstel in oude toestand.

1.2

Indien 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het een uitzondering heeft willen aannemen op de regel dat de herstelkosten in het onderhavige geval abstract en naar objectieve maatstaven moeten worden berekend, is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat daarvan niet (kenbaar) uit 's Hofs oordeel blijkt.

Klacht 2: moment schadebegroting
2.1

Het oordeel van het Hof in rov. 3.3 is voorts rechtens onjuist, omdat de schade van [rekwirante] is geleden doordat zij als gevolg van de onrechtmatige executie (in ruime zin) van [gerekwireerde] aanpassingen aan haar percelen grond heeft verricht. De door [rekwirante] geleden schade moet worden berekend op dat moment (het moment van aanpassingen aan de desbetreffende percelen in het najaar van 2003, zie memorie van antwoord in incidenteel appel onder 16), zodat niet ter zake doet dat door later opkomende omstandigheden (in 2007) [rekwirante] geen aanleiding of noodzaak had haar percelen geheel in oude staat terug te brengen.

2.2

Indien 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening), is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, omdat voldoende causaal verband tussen de gebeurtenis en het voordeel ontbreekt, en het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en/of ten onrechte ambtshalve da rechtsgronden heeft aangevuld, althans onvoldoende gemotiveerd omdat zijn oordeel niet (kenbaar) blijk geeft dat het (mede) toepassing heeft willen geven aan voordeelstoerekening.

Klacht 3: reetklachten

Gegrondbevinding van een van vorenstaande klacht(en) brengt met zich dat de rov. 3.5, 4.2 t/m 4.5 en het dictum in zoverre eveneens worden gevitieerd.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn [€ 76,31]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.