4.3.3.4 Het vaststellen van de vergoedingsplicht

Als uitgangspunt geldt dat vermogensschade volledig wordt vergoed.1 Dit uitgangspunt is logisch verklaarbaar vanuit het doel van schadevergoeding. De benadeelde moet in de positie worden gebracht, waarin hij zou hebben verkeerd als de dader zijn primaire rechtsplicht zou zijn nagekomen.2 De wet maakt op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding een aantal uitzonderingen, waarvan er op deze plaats twee worden besproken.

Ten eerste kan het leerstuk van eigen schuld als uitzondering worden beschouwd op het uitgangspunt dat vermogensschade volledig wordt vergoed. Artikel 6:101 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een andere verdeling vindt plaats of de vergoedingsplicht vervalt of blijft in stand, zo vervolgt artikel 6:101 BW, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld kan onder meer aan de orde komen, wanneer de benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft verzaakt.3

Ten tweede kan het leerstuk van voordeelstoerekening als uitzondering worden beschouwd op het uitgangspunt dat vermogensschade volledig wordt vergoed.4 Wanneer een gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens een voordeel oplevert, dan moet dit voordeel ingevolge artikel 6:100 BW, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. Het criterium ‘een zelfde gebeurtenis’ wordt strikt uitgelegd door de Hoge Raad.5 Een condicio sine qua non-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel is onvoldoende.6 In Vos/TSN oordeelde de Hoge Raad dat schade als gevolg van ontbinding van een overeenkomst en winst uit nadien met derden gesloten overeenkomsten niet voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’, zodat voor voordeelstoerekening in voorkomend geval geen plaats is.7

De betekenis van het arrest Vos/TSN is niet beperkt tot het leerstuk van voordeelstoerekening. De overwegingen van de Hoge Raad zijn ook van belang voor het schadebegrip, schadebegroting en de schadebeperkingsplicht. Het arrest Vos/TSN is in dit breder perspectief veelvuldig besproken en bekritiseerd. Op de achtergrond van dit juridische debat spelen rechtspolitieke vragen: kan de wederpartij van degene die wanprestatie pleegt na ontbinding van de overeenkomst achterover leunen, doordat hij toch wel zijn geld ontvangt of kan hij met vervangende opdrachten ‘dubbel incasseren’? 8 Gaat het de partij die wanprestatie pleegt aan van zijn schuldeiser inspanningen te verlangen, terwijl het primair in zijn macht lag de schade te voorkomen door na te komen?9

Het voornaamste bezwaar tegen Vos/TSN betreft de begroting van de schade en de betekenis die in dit verband aan winst uit vervangende omzet is toegekend. Het gerechtshof had in hoger beroep geoordeeld dat winst uit vervangende omzet geen invloed had op de omvang van de door TSN geleden schade.10 Dit oordeel is door de Hoge Raad in cassatie in stand gelaten.11 Volgens sommige schrijvers zou door het gerechtshof bij de te hanteren vermogensvergelijking geen rekening zijn gehouden met het duurelement van de overeenkomst tussen Vos en TSN. In de vermogensvergelijking moet de hypothetische situatie waarin de benadeelde zou hebben verkeerd in geval van een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, worden vergeleken met de werkelijke situatie. De feitelijke situatie in Vos/TSN zou volgens de critici zijn dat TSN haar bedrijfscapaciteit na ontbinding van de overeenkomst had aangewend voor het genereren van vervangende omzet.12 Er zou, in de woorden van Beversluis, in de vermogensvergelijking ten onrechte een cesuur in de tijd zijn aangebracht. 13 Hierdoor zou de omzet van TSN na ontbinding ten onrechte buiten de vermogensvergelijking zijn gehouden.14 Winst uit vervangende omzet heeft in de optiek van de betrokken schrijvers dus wel invloed op de omvang van de schade.

Deze kritiek deel ik niet.15 Zij miskent namelijk het schadebegrip. Schade is feitelijk nadeel,16 een vermogensvermindering. Voordeel is het tegenovergestelde van nadeel en houdt juist een vermogensvermeerdering in.17 De vermogensvergelijking heeft blijkens artikel 6:97 BW tot doel de schade te begroten en niet tevens eventueel voordeel. De wetgever heeft met artikel 6:100 BW gekozen voor een systeem, waarin voordelen pas bij het vaststellen van de vergoedingsplicht aan de orde komen.18 Winst uit vervangende omzet is onmiskenbaar een voordeel en geen nadeel. Bij het begroten van de schade mag daarmee dus geen rekening worden gehouden. De Hoge Raad heeft in navolging van het gerechtshof naar mijn mening terecht geoordeeld dat winst uit vervangende omzet geen invloed heeft op de omvang van de geleden schade.

Het oordeel van de Hoge Raad in Vos/TSN impliceert dat winst uit vervangende omzet nooit voor toerekening op grond van artikel 6:100 BW in aanmerking komt, waardoor er geen ruimte is voor nuance. Dit kan onder omstandigheden tot onredelijke resultaten leiden. Dit probleem kan beter worden verholpen door het criterium ‘een zelfde gebeurtenis’ te versoepelen, 19 dan door het schadebegrip op te rekken.

Het belang van deze discussie mag niet worden onderschat.20 Wanneer voordelen direct bij het begroten van de schade in aanmerking worden genomen, en daardoor mede bepalend zijn voor de omvang van de schade, dan komt vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld in beeld, wanneer de benadeelde door aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden voordelen zijn ontgaan.21Artikel 6:101 BW vindt toepassing, wanneer de benadeelde aan de omvang van de schade heeft bijgedragen. Wanneer schade tevens voordeel omvat, strekt de schadebeperkingsplicht zich dus mede uit tot misgelopen voordeel.22 Als voordelen daarentegen pas bij het vaststellen van de vergoedingsplicht in aanmerking worden genomen, blijft artikel 6:101 BW buiten beeld. Ik pleit voor de laatste oplossing. Van de benadeelde mag - binnen redelijke grenzen - op straffe van vermindering van de vergoedingsplicht worden verlangd dat hij zijn schade, het nadeel, probeert te beperken. Het gaat mij te ver om van de benadeelde inspanningen te verlangen die erop zijn gericht voordelen te genereren. De discussie over het schadebegrip heeft daarnaast betekenis voor de bewijslastverdeling. 23

Van der Kooij heeft betoogd dat ook de kosten die de benadeelde bespaart, doordat hij de overeenkomst niet hoeft na te komen pas in het kader van voordeelstoerekening aan de orde komen.24 Deze opvatting, die tegenovergesteld is aan de opvatting dat winst uit vervangende omzet bij het begroten van de schade in aanmerking moet worden genomen, deel ik niet. De benadeelde moet in de positie worden gebracht, waarin hij zou hebben verkeerd in geval van een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming.25 Dit betekent dat de schade niet eenvoudig kan worden begroot op de gederfde omzet. De vermogensvergelijking is dan namelijk te eenzijdig gericht op de prestatie van de partij die is tekortgeschoten, waardoor het feit dat de benadeelde niet hoeft na te komen ten onrechte buiten beschouwing blijft. De benadeelde heeft recht op het positief contractsbelang. Dit is - grofweg - het verschil tussen de gederfde omzet en de door ontbinding van de overeenkomst bespaarde kosten. De door ontbinding bespaarde kosten zijn geen (zelfstandige) voordelen, maar schadebepalende factoren en hebben, in tegenstelling tot winst uit vervangende omzet, dus wel invloed op de omvang van de schade.26 Van der Kooij gaat in mijn ogen uit van een te ruim begrip ‘voordeel’.27

Een onwenselijk gevolg van de opvatting van Van der Kooij, dat door ontbinding van de overeenkomst bespaarde kosten als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW moeten worden aangemerkt, is dat deze kosten buiten het bereik van de schadebeperkingplicht blijven. Wanneer de benadeelde bijvoorbeeld heeft verzuimd om een bestelling te annuleren van materiaal dat door ontbinding van de overeenkomst niet langer nodig was, kunnen de kosten die hierdoor onnodig zijn gemaakt niet op grond van eigen schuld op de vergoedingsplicht in mindering worden gebracht. Om aan deze consequentie te ontkomen, stelt Van der Kooij voor om in artikel 6:100 BW en artikel 6:101 BW verschillende schadebegrippen te hanteren.28 Vanuit oogpunt van coherentie van recht is dit geen aantrekkelijke oplossing.29 Bovendien is het niet nodig om verschillende schadebegrippen te hanteren, wanneer door ontbinding bespaarde kosten worden beschouwd als schadebepalende factoren in plaats van voordeel.