HR, 12-04-2013, nr. 12/04261

HR, 12-04-2013, nr. 12/04261

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Opzegging overeenkomst tot aanneming van werk, voor het werk verschuldigde prijs, besparingen die voor aannemer uit de opzegging voortvloeien, art. 7:764 lid 1 en 2 BW. Stelplicht en bewijslast; mededelingsplicht aannemer.

12 april 2013

Eerste Kamer

12/04261

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 277775/HA ZA 09-2662 van de rechtbank Utrecht van 3 maart 2010 en 15 september 2010;

b. de arresten in de zaak 200.078.920 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 (tussenarrest) en 28 februari 2012 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] en [verweerder] c.s. hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van [verweerder] c.s.

(ii) Op 8 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerder] c.s. op grond van art. 7:764 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 16.731,17.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 16.131,17 (het restant van de aanneemsom verminderd met de besparingen die volgens de rechtbank voor [eiseres] uit de opzegging van de overeenkomst voortvloeiden).

3.3 Het hof heeft, in zoverre het vonnis van de rechtbank vernietigend, [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 7.917,74. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest onder meer als volgt overwogen:

"2.13 Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] over de overige werkzaamheden van [eiseres] in de bewuste periode aldus dat [verweerder] stelt dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor [verweerder] gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. [Eiseres] stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; [eiseres] had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat [eiseres], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [eiseres] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door [verweerder] te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat [verweerder] de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden."

3.4.1 Middel III keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof.

3.4.2 De onderdelen 4.1 en 4.8-4.10 nemen terecht tot uitgangspunt dat art. 7:764 lid 2 BW meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde 'voor het gehele werk geldende prijs' dient te worden verminderd met 'de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien', stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer 'een belangrijke mededelingsplicht' (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39).

3.4.3 Het door de onderdelen bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat [verweerder] c.s. aan hun stelplicht in dit verband hebben voldaan met de door het hof genoemde stelling dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, en dat [eiseres] die stelling, gelet op de op haar rustende mededelingsplicht, onvoldoende heeft bestreden. Het hof heeft overwogen dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen weliswaar in beginsel geen besparing oplevert, maar het wel mogelijk maakt om andere klussen - waarvan vaststaat dat [eiseres] die had - eerder dan gepland af te ronden en zodoende weer eerder aan ander werk te kunnen beginnen. Op grond daarvan heeft het hof aangenomen dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. In dat verband heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres] niet heeft gesteld dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. [Eiseres] heeft dus, aldus nog steeds het hof, niet of onvoldoende aangevoerd dat zij geen arbeidstijd heeft kunnen besparen door de opzegging.

3.4.4 Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. De in de onderdelen aangehaalde stelling van [eiseres] dat zij in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Dat oordeel houdt immers in dat [eiseres] in (een deel van) die periode andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen in een volgende periode. De in de onderdelen aangehaalde stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden maanden tevoren plant en dat zij in de betrokken periode niet met werkzaamheden heeft kunnen schuiven, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd aangemerkt. Gelet op een en ander kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

3.5 De overige klachten van de middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

Conclusie 11‑01‑2013

mr. J. Spier

Partij(en)

12/04261

mr. J. Spier

Zitting 11 januari 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1.

[Verweerder 1] en

2.

[Verweerster 2]

(hierna [verweerder] c.s.)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

1.2

[Verweerder] c.s. en [eiseres] hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW gesloten (hierna de overeenkomst). [Eiseres] heeft zich hierbij verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van [verweerder] c.s. Op 22 juni 2009, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, heeft [eiseres] een offerte opgesteld en deze aan [verweerder] c.s. doen toekomen. De offerte vermeldt een totaalbedrag van € 26.879,13 inclusief BTW.

1.3

[Verweerder] c.s. hebben - kort gezegd - hun ongenoegen betuigd over de in hun ogen onvoldoende voortvarende werkwijze van [eiseres]. Volgens het Hof hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst op 8 oktober 2009 met onmiddellijke ingang beëindigd (rov. 2.3 en 2.7 van het eindarrest).

1.4

Hoewel voor de beslechting van het cassatieberoep niet essentieel, is wellicht toch goed om ook de overige feiten te vermelden omdat deze een beter inzicht geven in de feitelijke constellatie van het onderhavige geschil.

1.5

Op 3 september 2009 hebben [verweerder] c.s. per e-mail aan [eiseres] bericht:

"(...) inmiddels is de opleverdatum van onze woning definitief. Dat zal 24 september zijn. Graag overleggen wij binnenkort over de planning. Wij willen eind oktober verhuizen. Mogelijk dat nog niet al het werk op dat moment gereed zal zijn, maar wellicht wel de kleine badkamer en toilet beneden. Dit zou het huis bewoonbaar maken. (...)"

1.6

[Eiseres] is op 25 september 2009 begonnen met de werkzaamheden aan de woning.

1.7

[Verweerder] c.s. hebben een voorschot van € 8.000 inclusief BTW betaald aan [eiseres].

1.8

Op 8 oktober 2009 om 8.23 uur heeft [verweerder] [eiseres] via de voicemail te kennen gegeven graag te willen overleggen omtrent de planning van de werkzaamheden voor de "afbouw". Om 8.40 uur op diezelfde dag heeft [verweerder] op de voicemail van [eiseres] ingesproken niet meer verder te willen met [eiseres] en bericht dat [eiseres] haar spullen kon komen ophalen.2.

1.9

Eveneens op 8 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. per brief aan [eiseres] bericht:3.

"(...) Afgelopen week hebben wij telefonisch (uit noodzaak omdat u niet aanwezig was op locatie of bereid ons daar te ontmoeten) meerdere malen expliciet en nadrukkelijk aangegeven dat wij grote zorgen hebben over de voortgang van de werkzaamheden, de badkamers in het bijzonder. Het is u voor aanvang van deze werkzaamheden voor tekening van de overeenkomst duidelijk gemaakt dat wij beide badkamers gebruiksklaar wilde hebben op moment van inhuizing op 30 oktober. Wij hebben ons bereid getoond te accepteren dat er op dat moment nog een aantal beperkte afwerkingswerkzaamheden zouden moeten geschieden. (...)

Wij doen u hierbij het volgende eenmalige voorstel. U zult voor maandag 09.00 uur uitdrukkelijk schriftelijk verklaren dat u de overeenkomst zal nakomen en alle werkzaamheden voor 30/10 zal hebben afgerond.

Tevens zult u uiterlijk maandag 12 oktober voor 12.00 uur een uitdrukkelijk schriftelijke realistische planning aanleveren met daarin weergegeven de dagen waarop werkzaamheden worden uitgevoerd en welke werkzaamheden per dag zullen worden afgerond (...)

Het niet voldoen aan deze verzoeken en/of het niet geaccordeerd krijgen van een eventuele planning door ondergetekenden zal direct leiden tot opzegging van de overeenkomst door ondergetekende. (...)"

1.10

Bij brief van 11 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] c.s. bericht:4.

"(...) Voor u ons de mogelijkheid ontzegde met ons werk verder te gaan, zijn wij 8 van de 9 werkdagen evenals op zaterdag 26 september aanwezig geweest.

Vanaf datzelfde moment tot 30 oktober 2009 resteerde nog 18 werkdagen, ofwel ruim drieënhalve werkweek om in ieder geval de werkzaamheden uit te voeren zoals geoffreerd en passend binnen het kader zoals door uzelf aangegeven in uw mail van 3 september jl., dat wil zeggen dat op dat moment in ieder geval de kleine badkamer en het toilet beneden gereed zouden moeten zijn (...).

Als u na het verstrijken van één derde van de termijn al over wanprestatie spreekt, dan is dat een conclusie die wij graag voor uw rekening laten. De door u geëiste, door u goedgekeurde planning, met daarin per dag aangegeven, welke werkzaamheden worden uitgevoerd en wat per dag is afgerond past niet in de tussen ons gesloten overeenkomst. (...)

Ofwel u stelt ons in de gelegenheid alsnog uitvoering te geven aan ons deel van de overeenkomst, met dien verstande dat wij er van uit gaan dat ook u aan uw deel van de overeenkomst uitvoering geeft.

De afgesproken termijn komt dan echter wel in het gedrang, omdat wij inmiddels sinds afgelopen donderdag geen werkzaamheden meer bij u hebben mogen en dus kunnen verrichten.

Dan wel u persisteert bij de eenzijdige mondelinge opzegging van de overeenkomst door u gedaan op 8 oktober jl..(...)"

1.11

Bij brief van 12 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. aan [eiseres] geschreven:

"(...) U citeert een email van 3 september (...). U gaat voorbij aan de meeting die wij hadden op 15/9. Op 15 september was u - op ons verzoek bij ons aanwezig en hebben wij duidelijke mondelinge afspraken in goede sfeer gemaakt. Vanzelfsprekend was het te prefereren geweest om zaken schriftelijk vast te leggen. Evenwel bij dit gesprek waren wij beide aanwezig en doel van gesprek was om afspraken te maken.

Daarin spraken wij af

-

vloer gereed op 2 oktober

Dit i.v.m. op dat moment schriftelijk vastgelegde leverdatum van de keuken via aannemer/bouwer van de woning.

(...)

-

Beide badkamers gereed op 30 oktober.

(...)

-

Tijdens het leggen van de vloer gewerkt zou worden aan de badkamer.

(...)

U.

geeft aan dat de planning van werkzaamheden uw taak is. Wij menen dat aangezien u de werkzaamheden in onze opdracht uitvoert, wij ervoor betalen en wor-den uitgevoerd in onze woning wij recht hebben op een planning. Deze hebben wij voor aanvang in goed vertrouwen met u mondeling afgesproken. Nu echter is vast komen te staan dat:

*

Dat u ronduit weigert met ons (als uw opdrachtgevers) te communiceren over de planning.

*

U ons vertrouwen heeft beschaamd door deadlines te missen

*

Zeer beperkt aanwezig bent

*

Aantoonbaar achterloopt op de planning

*

Aantoonbaar werkzaamheden niet afrond

*

Onjuiste informatie verstrekt over gemaakte afspraken, deadlines en opleververwachtingen,

het moment gekomen dat het redelijk en wenselijk is dat er een schriftelijke planning op tafel komt. (...)

Inhoud van uw brief en het niet voldoen aan ons redelijk verzoek tot verstrekking van een detail planning neemt onze goede grond voor vrezen van niet nakoming van de overeenkomst niet weg. (...)

Onder verwijzing naar artikel 6:80 e.v. BW bieden wij u nogmaals de gelegenheid ons een gedetailleerde planning met daarop - de dagen waarop en door wie in onze woning gewerkt zal worden en de die dag geplande werkzaamheden - te verstrekken. Deze planning dient voor Dinsdag 13 Oktober a.s. 18:00 uur in ons bezit te zijn (...). U kunt hierbij uitgaan van een verlenging van de beschikbare periode van werkzaamheden tot en met 15 November 2009. (...)

Niet verstrekken van planning op uiterlijk dinsdag 13 oktober 18.00 uur of het op enig moment niet nakoming van de op schrift gestelde planning zal per direct leiden tot ontbinden van de overeenkomst (...)."

1.12

Bij brief van 13 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] c.s. meegedeeld:

"(...) Met betrekking tot het overleg over de planning op 15 september, doet u het voorkomen dat daar afspraken over deadlines zouden zijn gemaakt en dat uw mail van 3 september in dat gesprek buiten beeld is geraakt. Er zijn in dat overleg geen deadlines afgesproken, wel is bijvoorbeeld gesproken over de plaatsing van de keuken, waarbij wij u hebben toegezegd dat wij in de voortgang van onze werkzaamheden daar rekening mee zouden houden. Aan die afspraak hebben wij ons ook gehouden. Uw mail van 3 september is in dat gesprek eveneens overeind gebleven, als kader voor onze planningsafspraken.

(...)

In de tussen u en ons gesloten overeenkomst zijn geen afspraken gemaakt over een door u goed te keuren gedetailleerde planning, waarin per dag is aangegeven welke werk die dag zal worden afgerond. Wij hebben afgesproken het geoffreerde werk te leveren binnen nader te bepalen afspraken over de opleveringsdatum, nadien neergelegd in uw mail van 3 september en verder besproken in het overleg van 15 september jl. Wij zullen de door u gevraagde planning dan ook niet leveren. Wij hebben al eerder aangegeven ten alle tijden bereid te zijn met u te spreken over aard en fasering van de planning.

(...)

Wij hebben u in antwoord op uw brief van 8 oktober jl. al eerder meegedeeld dat wij, nadat u ons het werken onmogelijk heeft gemaakt, nog steeds de bereidheid hebben ons deel van de overeenkomst te willen nakomen. (...)"

1.13

Bij brief van 14 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst ontbonden. De inhoud van de brief luidt - voor zover van belang - als volgt:

"(...) U kiest er voor willens en wetens voor niet mee te werken aan een oplossing en meermaals resoluut te weigeren een schriftelijke planning aan te leveren voor het uitvoeren van het grote aantal werkzaamheden (nog ruim 80 % van het door u geoffreerde werk).

Hiermee houd u de goede gronden voor ons te vrezen dat u in nakoming tekort zal schieten zonder meer in stand.

Wij laten u weten ons niet langer gehouden te weten aan de overeenkomst met u, die wij hierbij - buitengerechtelijk ontbinden. (...)"

1.14

Bij brief van 15 oktober 2009 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de overeenkomst en een factuur, ter hoogte van € 16.731,17 inclusief BTW, gezonden voor het restant van de overeengekomen werkzaamheden.

1.15

[Verweerder] c.s. hebben eveneens op 15 oktober 2009 aan [eiseres] geschreven:

"(...) Uw factuur en in gebreke stelling zijn onterecht en worden door ons afgewezen. (...)

Uw onderneming is aanbevolen door de firma die tegels leverde. Wij hebben inderdaad aan de directeur aangegeven uitermate ontevreden te zijn over uw werkzaamheden en hem gevraagd ons suggesties te geven voor alternatieve personen die - desgewenst - de werkzaamheden kunnen afmaken. (...)"

1.16

[Verweerder] c.s. hebben een derde opdracht gegeven de resterende werkzaamheden uit te voeren.

2. Procesverloop

2.1.1

[Verweerder] c.s. hebben [eiseres] op 11 november 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en (samengevat) gevorderd:

I.

primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voor zover deze nog niet was uitgevoerd en subsidiair dat de overeenkomst, voor zover deze nog niet was uitgevoerd, gerechtelijk wordt ontbonden;

II.

[eiseres] te veroordelen tot betaling van € 8.110,88, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2

De onder 2.1.1 vermelde vordering is door de Rechtbank afgewezen. Dat vonnis is, in zoverre, door het Hof bekrachtigd. In cassatie speelt deze vordering geen rol meer.

2.2

[Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de onder 2.1.1 genoemde vordering en op haar beurt in reconventie gevorderd: primair op grond van art. 7:764 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 zijnde het restant van de aanneemsom c.a.; subsidiair op grond van art. 6:277 lid 1 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a. en meer subsidiair op grond van art. 6:74 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a., alles met nevenvorderingen.

2.3

De Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 15 september 2010, als gezegd, in conventie de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.

2.4

Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft bij arrest van 28 februari 2012 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover [verweerder] c.s.5. daarin in reconventie zijn veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.. Het Hof heeft het bestreden vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw recht doende - zakelijk samengevat - [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 7.917,74 c.a. [eiseres] wordt veroordeeld om aan [verweerder] c.s. terug te betalen hetgeen [verweerder] c.s. ter voldoening aan het vonnis in prima te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te veel betaalde vanaf de betaling aan [eiseres] tot terugbetaling aan [verweerder].

2.5

[Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

3. Juridische verkenning

Inzet van het cassatieberoep

3.1

Alle middelen kanten zich tegen rov. 2.13 van het eindarrest waarin wordt overwogen:

"2.13

Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] over de overige werkzaamheden van [eiseres] in de bewuste periode aldus dat [verweerder] stelt dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor [verweerder] gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. [Eiseres] stelt daartegenover dat zij per direct van de klus is afgehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; [eiseres] had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat [eiseres], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [eiseres] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door [verweerder] te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat [verweerder] de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden."

Wat heeft het Hof voor ogen gestaan?

3.2

's Hofs oordeel is m.i. vooral een doelredenering. Zoveel is duidelijk: volgens het Hof is "het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing". Dat oordeel wordt door [verweerder] c.s. niet bestreden (uiteraard niet want ze hebben in cassatie verstek laten gaan); ook [eiseres] kant zich - uiteraard - niet tegen dit oordeel. Rov. 2.13 biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het Hof vervolgens een uitzondering op zijn eigen hoofdregel heeft aanvaard. Anders gezegd: in casu komt aan het in rov. 2.13 genoemde "in beginsel" geen betekenis toe.

3.3

Het Hof is niet uitdrukkelijk ingegaan op het verweer van [eiseres] dat - in 's Hofs weergave - "meer tijd" (dan 22 dagen) nodig is om "andere werkzaamheden (...) te acquireren". Maar het Hof lijkt er wel enige aandacht aan te schenken, al is niet goed duidelijk waarop zijn oordeel wordt gebaseerd.

3.4.1

In het licht van hetgeen onder 3.2 en 3.3 werd opgemerkt, zal 's Hofs oordeel als volgt moeten worden begrepen. Het moge juist zijn dat [eiseres], zoals zij heeft gesteld, tijd nodig heeft om andere (nieuwe) werkzaamheden te verwerven, maar zij heeft dat kunnen doen in de periode dat zij haar werknemers inzette op het afwerken van reeds eerder verworven opdrachten (de betrokken opdrachtnemers zullen ongetwijfeld aangenaam (en vooral) verrast zijn geweest dat [eiseres] voor hen eerder aan de slag ging). Bij die stand van zaken gaat het in casu niet zo zeer, of in elk geval niet louter, om het inzetten van werknemers voor reeds eerder aangenomen werk, maar veeleer - of ten minste mede - om een situatie waarin [eiseres] werknemers kan gaan inzetten voor nieuwe werkzaamheden waarvoor ruimte is vrij gekomen door het wegvallen van de "klus" voor [verweerder] c.s. en door het eerder afwerken van reeds aangenomen werk.

3.4.2

Dat 's Hofs oordeel moet worden verstaan zoals geparafraseerd weergegeven onder 3.4.1, leid ik hieruit af dat het Hof het aannemelijk acht dat "[eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen" wat het Hof vervolgens bestempelt als een besparing (rov. 2.13 vrijwel in fine; cursivering toegevoegd). In de geciteerde passage lees ik "ander werk" als "nieuw werk" omdat 's Hofs oordeel in iedere andere lezing onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Zoals we zojuist zagen, is immers in 's Hofs oordeel niet van belang of [eiseres]' werknemers konden worden ingezet op reeds aangenomen werk.

3.5

's Hofs oordeel dat [eiseres] de "vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen" in de onder 3.4 bedoelde zin wordt als zodanig niet uitdrukkelijk bestreden, wat er van dat oordeel ook zij.

De opzet van art. 7:764 BW

3.6.1

De onderhavige zaak stelt ons voor problemen van juridische en maatschappelijke aard. Juridisch omdat het wettelijk stelsel niet geheel duidelijk is. Het is bovendien verbrokkeld zodat, los van de juridische dogmatiek, niet wezenlijk van elkaar afwijkende situaties mogelijk heel verschillend moeten worden opgelost. Maar ook maatschappelijk is het stelsel, afhankelijk van de wijze waarop het moet worden begrepen, niet optimaal.

3.6.2

Ik deel de opvatting van Hijma in ander en hierna nader te bespreken verband dat een alles of niets oplossing niet bijster bevredigend is. Dat een aannemer een (volgens Hijma) dubbele winst zou kunnen opstrijken, spreekt niet aan. Evenmin dat een opdrachtgever "straffeloos" een aannemer huiswaarts zou kunnen sturen.6.

Een tussenstapje: wat is "winst"?

3.7.1

Ik veroorloof mij in dit stadium van de conclusie reeds een voorschot op de juridische verkenning van de onderhavige problematiek. De opvatting van Hijma geeft m.i. een vertekend beeld door het onzuivere gebruik van het woordje "winst" en dreigt - uiteraard onbedoeld - de discussie daardoor op een verkeerd spoor te zetten.

3.7.2

Aangenomen mag worden dat de meeste aanneemsommen zullen zijn opgebouwd uit kosten en een winstopslag. Veelal zullen, denk ik, de kosten de hoofdmoot van het overeengekomen bedrag uitmaken. Daarbij gaat het dan in situaties als de onderhavige vooral om materialen én om de lonen met bijbehoren van werknemers of eventueel ingeschakelde onderaannemers. In settingen waarin een aannemer zich niet in een rechtspersoon heeft gehuld (in casu is dat wel het geval) kan men wellicht twijfelen over de vraag of hetgeen voor "de aannemer zelf" resteert wel volledig winst is. Maar in een setting als in de onderhavige zaak (de aannemer is een rechtspersoon) is "winst" m.i. alleen hetgeen wordt verdiend na aftrek van alle kosten. Slechts in zoverre kan dus sprake zijn van dubbele winst.

3.7.3

Wanneer een aannemer, die zijn onderneming niet drijft in de vorm van een rechtspersoon, zou kunnen gaan duimen draaien na opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:674 BW, is m.i. hooguit sprake van dubbele winst voor de eigen weggevallen werkzaamheden van de aannemer. Als men dat wil zien als winst dan zal de opdrachtgever deze moeten betalen.7.

3.7.4

Waarin de "winst", laat staan de dubbele winst, gelegen zou zijn als ook de werknemers van de aannemer, na opzegging door de opdrachtgever, voor rekening van laatstgenoemde zouden mogen lanterfanten, is niet aanstonds in te zien.

3.8

Tegen deze achtergrond lijkt goed om stil te staan bij de ten deze toepasselijke wettelijke regeling.

Andermaal: de wettelijke regeling

3.9

Art. 7:764 BW bepaalt:

"1.

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen.

2.

In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op de grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt."

3.10.1

De ratio van de in dit artikel opgenomen bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op te zeggen is, naar ik begrijp, dat het mogelijke belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat.8. Die stelling is niet helemaal duidelijk; ik kom daarop terug.

3.10.2

De toelichting vervolgt met de mededeling dat de opzegging

"slechts een beperkte invloed heeft op de aanbesteder tot betalen van de aannemingsprijs. De opzegging brengt geen verandering in de aard van die schuld, wèl - in de meeste gevallen - in de omvang".9.

3.10.3

Na een niet geheel duidelijke exegese over het oude recht, komt de toelichting te spreken over de betekenis van het begrip "besparingen" in de zin van art. 7:764 BW:10.

"De besparingen voor de aannemers omvatten natuurlijk in de eerste plaats de bespaarde kosten van materialen en arbeid. Maar de term is ruim genoeg om er ook de vergoeding voor niet gelopen risico onder te brengen, voor zover het gebruikelijk is in de begroting van het werk een post daarvoor op te nemen buiten de eigenlijke winst. Ook de bespaarde eigen arbeid van de aannemer, voor zover deze in het kader van het gegeven contract als een werkelijke besparing moet worden gezien, zal er onder bepaalde omstandigheden onder kunnen vallen. Gezien de veelheid van situaties lijkt het gewenst, door een elastische term als "besparingen" een zekere vrijheid voor de rechter (of arbiter) te laten, liever dan een meer gedetailleerde regeling te geven, zoals die voorkomt in het Duitse B.G.B. (§ 649)."

3.11

Als ik het goed begrijp, ziet de wetgever de uit art. 7:764 lid 2 BW voortvloeiende betalingsverplichting niet als een vorm van schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst, maar als een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom.11.

3.12

De opdrachtgever is belast met het bewijs van de aftrekpost besparingen.12. Op de aannemer rust wel een "belangrijke mededelingsplicht".13.

3.13.1

De wetgever is er ongetwijfeld goed in geslaagd om de bal aan de rechter door te spelen.14. De rechter kan inderdaad alle kanten op nu de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis vrijwel iedere uitleg mogelijk maakt.15. Van die ruime vrijheid maak ik hierna dankbaar gebruik bij een poging om een redelijke invulling aan art. 7:764 lid 2 BW (met name het begrip besparingen) te geven.

3.13.2

De onder 3.10.2 geciteerde opvatting doet vermoeden dat de opdrachtgever de hoofdmoot van de overeengekomen vergoeding moet betalen. Het citaat onder 3.10.3 wijst veeleer uit dat de betalingsverplichting betrekkelijk beperkt zal zijn.

3.14.1

Nu hetgeen onder 3.10.3 is geciteerd het meest uitgewerkt is, lijkt goed daar nader bij te verwijlen. Gerept wordt van "bespaarde kosten van materialen en arbeid". Die begrippen zijn voor verschillende uitleg vatbaar, zoals het volgende voorbeeld moge illustreren.

3.14.2

Laten we ervan uitgaan dat een aannemer voor een bepaald werk materiaal (zoals schroeven, hout en verf) heeft moeten kopen. Even aannemend dat hij dit netjes tegen kostprijs aan de opdrachtgever zou hebben doorberekend, dan is van een besparing luce clarius sprake wanneer de aannemer deze materialen nog niet had gekocht. Alleen de eventuele winst bij doorlevering zal de opdrachtgever dan moeten betalen; zie onder 3.10.3.

3.14.3

Wordt dat nu anders als de aannemer de betrokken materialen al heeft aangeschaft? Dat lijkt me vrij zeker16. het geval in scenario's waarin deze materialen voor hem niet van enig nut zijn voor andere opdrachten, zoals bijvoorbeeld paarse spikkelverf waarvan de opdrachtgever bijzonder gecharmeerd was. Maar wanneer de aannemer de materialen zeker (en misschien ook wel: heel waarschijnlijk) kan gebruiken voor een volgende "klus" kan men zeer wel verdedigen dat in essentie sprake is van een besparing,17. zij het dan dat op deze besparing in mindering moeten worden gebracht eventuele kosten van opslag, financiering en zo meer.

3.14.4

Als deze laatste opvatting juist is, dan geldt allicht hetzelfde voor de kosten van personeel, voor zover dit personeel in plaats van het weggevallen werk andere nuttige en inkomsten genererende werkzaamheden kan verrichten. Dat laatste is niet helemaal juist. Denkbaar is dat de nieuwe "klus" minder profijtelijk (mogelijk zelfs verliesgevend) is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval18. zal dat laatste de omvang van de besparing kunnen beïnvloeden.

Rechtsvergelijkende kanttekeningen

3.15

Hoewel voor de uitleg van het Nederlandse recht vanzelfsprekend niet beslissend, is wellicht goed om nog kort stil te staan bij de regeling van art. 155 Principles of European Law on Service Contracts (PEL SC), zeker nu art. 7:764 BW de rechter, zoals we hebben gezien, zoveel speelruimte biedt.

3.16.1

Ingevolge art. 1:115 kan een "service contract" door "the client" (de wederpartij van de "service provider")19. te allen tijde worden opgezegd.20. Ingeval van opzegging is de - in ons jargon - opdrachtnemer gerechtigd tot

"damages to put the service provider as nearly as possible into the position in which the service provider would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the service provider has suffered and the gain of which the service provider has been deprived" (lid 2).

3.16.2

Lid 3 werkt dat, voor zover thans van belang, als volgt nader uit.

"In determining the position into which the service provider is to be put under paragraph 2., regard is to be had, among other things, to the following rules:

(a)

if payment of a price was agreed, the service provider is entitled to that price minus the expenses that should reasonably have been saved and the benefit that could reasonably have been earned using the capacity that has become available (...)"

3.17.1

Volgens de toelichting, die in zoverre m.i. niet in overeenstemming is met de tekst van de bepaling, bedoelt lid 3 onder a onderscheid te maken tussen enerzijds "costs" en anderzijds "profit". Voor zover de kosten redelijkerwijs hadden kunnen worden beperkt, komen ze niet voor vergoeding in aanmerking; een benadering die vergelijkbaar is met de Nederlandse schadebeperkingsplicht. Als ik het goed begrijp dan geldt hetzelfde voor winst die redelijkerwijs elders had kunnen worden gemaakt.21.

3.17.2

Uit het vervolg van de toelichting valt op te maken dat in de verschillende landen van Europa heel verschillend wordt gedacht over hetgeen de opdrachtgever, ingeval van - in onze terminologie - opzegging, moet betalen. In België, Frankrijk, Italië, Spanje en - met betrekking tot consumentenovereenkomsten - Zweden zou de opdrachtgever gehouden zijn om alle kosten zomede "the benefit which he (= de opdrachtnemer, A-G) could have obtained" te voldoen.22. Maar geen woord over de betekenis van benefit.23.

Het arrest [A]/TSN

3.18.1

Volledigheidshalve maak ik nog melding van het arrest [A]/TSN,24. waar [eiseres] haar heil bij zoekt. Die zaak onderscheidt zich van de onderhavige omdat het daar ging om een ontbinding van de overeenkomst door de opdrachtnemer. Volgens [A] zou TSN erin zijn geslaagd om na de ontbinding winst uit vervangende omzet te genereren. In zoverre zou van schade van TSN geen sprake zijn. Uw Raad oordeelt dat onjuist is de klacht propagerend dat

"de na ontbinding in verhouding tot derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van [A] op voordeelstoerekening" (rov. 3.5).

3.18.2

Voor door TSN ná de wanprestatie als gevolg van haar eigen inspanningen gesloten overeenkomsten met derden kon van voordeelstoerekening geen sprake zijn doordien geen sprake is van een voortvloeien uit dezelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW (rov. 3.7).

3.19

Dit arrest is niet allerwege met instemming begroet,25. al heeft het ook bijval geoogst.26. Hijma zag in gevallen waarin specifieke aanknopingspunten voor een ander oordeel ontbreken meer in een tussenoplossing (50/50).27. Lindenbergh acht het oordeel nopens de voordeelstoerekening "notoir streng".28.

Afronding en invulling van "besparingen"in art. 7:764 lid 2 BW

3.20

Ik kom tot een afronding. In beginsel heeft de opdrachtnemer bij opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:764 lid 1 BW m.i. aanspraak op:

a.

de misgelopen winst;

b.

de gemaakte kosten, bijvoorbeeld voor reeds aangeschafte of bestelde materialen;

c.

andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel.

3.21.1

Om het evenwicht tussen de belangen van opdrachtnemer en opdrachtgever niet te verstoren, zal de opdrachtnemer m.i. in beginsel redelijke pogingen moeten ondernemen om kosten als bedoeld onder 3.20 sub b en c af te wenden of te beperken door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten. Dat brengt mee dat de opdrachtnemer m.i. in beginsel gehouden is om vervangende opdrachten te verwerven. De aan zodanige verwerving verbonden redelijke kosten kunnen worden verdisconteerd in hetgeen de opdrachtgever moet betalen, des dat hij in totaal nimmer meer behoeft te betalen dan het overeengekomen bedrag.

3.21.2

Praktisch gesproken, betekent hetgeen onder 3.21.1 is vermeld dat op de opdrachtnemer een (soort) schadebeperkingsplicht rust. Zoals betoogd onder 3.11, kan dit leerstuk in casu evenwel niet rechtstreeks worden toegepast. Dat is ook niet nodig. De wetgever heeft de rechter ruime vrijheid gegeven om bij de invulling van het begrip besparingen in art. 7:764 lid 2 BW tot een billijk resultaat te komen; zie onder 3.10.3. Een benadering als bepleit onder 3.21.1 kan onder deze vrijheid worden gesublimeerd. In (bouw)arbitrages is het thans in deze context al geen uitzondering dat de redelijkheid in stelling wordt gebracht.29.

3.22.1

In beginsel zou ik de misgelopen winst niet willen korten wanneer de opdrachtgever door eigen inspanningen andere eveneens of wellicht zelfs meer winstgevende projecten heeft binnengesleept. Immers moet het de opdrachtgever niet te gemakkelijk en te aantrekkelijk worden gemaakt om de overeenkomst op te zeggen.

3.22.2

Dit laat onverlet dat gevallen denkbaar zijn waarin voor zodanige korting iets te zeggen zou kunnen zijn omdat dit redelijk is. Te denken valt aan situaties waarin

a.

het totale op de voet van 3.20 berekende, door de opdrachtnemer te betalen, bedrag op zich en vooral in verhouding tot de overeengekomen prijs aanzienlijk is;

b.

de winst van de aannemer excessief is (wat, naar ik onderken, een vaag begrip is);

c.

de opdrachtgever goede redenen had voor opzegging. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan situaties waarin de opdrachtnemer ten aanzien van de opzegging boter op het hoofd heeft hoewel van wanprestatie zijnerzijds nog (net) geen sprake is.

3.23.1

In de praktijk zullen zich situaties voordoen waarin er voor de opdrachtnemer een voldoende relevant belang bestaat om de opdracht te voltooien. Als voorbeeld kan worden genoemd de bouw van een prestigieus bouwwerk. Wanneer de opdrachtnemer in zo'n geval opzegt, kan - en zal veelal - goede grond bestaan om ten opzichte van de opdrachtnemer ruimhartiger te zijn dan geschetst onder 3.20- 3.22; wederom omdat dit in een concreet geval redelijk is. Voor deze opvatting valt m.i. steun te putten in hetgeen onder 3.10.1 werd vermeld.

3.23.2

Het ligt dan m.i. wel op de weg van de opdrachtnemer om relevante omstandigheden als bedoeld onder 3.23.1 te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.24

De stelplicht en bewijslast van de besparingen rust, als gezegd, op de opdrachtgever. Maar de opdrachtnemer zal voldoende moeten stellen om een verantwoorde beslissing door de rechter langs de zojuist geschetste lijnen mogelijk te maken.

Ongelijkheid ten opzichte van ontbindingssituaties?

3.25.1

De moraal van het verhaal is dat, bij aanvaarding van het voorafgaande, de rechtsgevolgen van ontbinding nogal afwijken van die van opzegging, gelet op het hiervoor besproken arrest [A]/TSN. In het eerste geval (ontbinding) zal de wederpartij gemeenlijk voordelen als gevolg van door eigen activiteit gegenereerde nieuwe opdrachten mogen behouden omdat voor voordeelstoerekening geen plaats is. Bij opzegging als bedoeld in art. 7:764 lid 1 BW moeten besparingen m.i. worden verdisconteerd op de wijze zoals hiervoor nader uitgewerkt.

3.25.2

Heel bevredigend is zo'n verschillende benadering inderdaad niet. Dat kan m.i. evenwel geen grond opleveren om af te wijken van de regeling van art. 7:764 BW zoals hiervoor geschetst. En wel om verschillende zelfstandige redenen:

a.

art. 7:764 BW biedt voor een benadering als hiervoor bepleit een uitdrukkelijke basis. Het artikel noopt op die basis in elk geval tot vermindering van het door de opdrachtgever te betalen bedrag tot het beloop der besparingen aan de zijde van de opdrachtnemer;

b.

art. 7:764 BW is, zoals we zagen, niet gebaseerd op schadevergoeding. Daarom komen we aan art. 6:100 BW niet toe en daarmee is voor toepassing van de leer van het arrest [A]/TSN geen plaats. Theoretisch zou denkbaar zijn art. 6:100 BW per analogiam toe te passen, maar aldus zou de opzet die de wetgever welbewust in art. 7:764 BW heeft gekozen teniet worden gedaan. Daarom lijkt analoge toepassing geen begaanbare weg. Ik zie er trouwens ook de noodzaak of zelfs wenselijkheid niet van in. Het onder 3.20 - 3.23 geschetste stelsel is in mijn ogen allerminst onbillijk. De enkele omstandigheid dat een ander stelsel (de ontbindingsregeling) tot minder billijke uitkomsten leidt, is geen goede grond om die onbillijkheid te transponeren naar een andere wettelijke regeling (situaties beheerst door art. 7:764 BW);

c.

de regeling van art. 7:764 BW strookt met hetgeen in andere landen wordt geleerd, zij het dan ook dat de uitwerking in de Europese context nogal verschillend is.

3.26

Als we beide regelingen (ontbinding en opzegging) meer naar elkaar toe willen brengen, zou m.i. het meest te zeggen zijn voor heroverweging van het arrest [A]/TSN. Inhoudelijk - zo men wil maatschappelijk of naar maatstaven van redelijkheid - valt, naar ik best wil toegeven, voor de hiervoor besproken opvatting van Hijma zeker iets te zeggen. Toch is voorzichtigheid m.i. geboden. De restrictieve interpretatie van "een zelfde gebeurtenis" in art. 6:100 BW staat immers niet op zich.30. Daaraan in één zaak gaan morrelen, is zeker niet zonder risico omdat het er allicht toe zal leiden dat de stormram door tot betaling verplichte partijen zal worden ingezet op andere gevallen waarin deze restrictieve uitleg uit een oogpunt van billijkheid allerminst onbevredigend is.

3.27

Een andere mogelijkheid zou zijn om te heroverwegen of een situatie als in het [A]/TSN-arrest aan de orde wellicht toch zou kunnen worden gebracht onder het begrip schade. Hoewel ik, als gezegd, alleszins begrip heb voor de kritische geluiden van Hartlief, geldt hier in essentie hetzelfde als geschetst onder 3.26. Een van het arrest [A]/TSN afwijkende benadering zou zorgvuldig op haar gevolgen moeten worden "doorgerekend". Daarvoor is het thans niet de plaats.

3.28

Bij deze stand van zaken neem ik voor lief dat tussen de gevolgen van ontbinding en opzegging in gevallen als de onderhavige, als Uw Raad mijn benadering in essentie zou volgen, een beduidend verschil zit. De wetgever heeft dat nu eenmaal, in elk geval waar het art. 7:764 BW betreft, zo gewild en dat spook bestrijden is een riskante aangelegenheid, zo het de rechtsvormende taak van de rechter al niet te buiten zou gaan.

4. Bespreking van de klachten

4.1

Het eerste middel I (nrs 2.1 - 2.4) wil - kort gezegd - de stelling ingang doen vinden dat het Hof de regel van het hiervoor besproken arrest [A]/TSB had moeten toepassen omdat het in casu ook gaat om voordeelstoerekening.

4.2

Deze klacht faalt op de onder 3.11 en 3.18 genoemde grond.

4.3.1

Mogelijk postuleert het middel nog afzonderlijke klachten rond het thema dat een aantal uitgaven geen besparingen is. Genoemd worden in de eerste plaats de kosten van de vaste werknemers (nr 2.6). Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Overigens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof, in enigszins ander verband, uitlegt dat de betrokken werknemers - kort gezegd - anderszins nuttig werk hebben verricht. Voor zover het zou gaan op een rechtsklacht loopt deze stuk op de onder 4.10 te bespreken grond.

4.3.2

De klacht die inhaakt op het stucwerk (nr 2.7) kan ik niet plaatsen omdat het Hof [verweerder] c.s. tot betaling daarvan heeft veroordeeld; zie rov. 2.19. Wat kan [eiseres] nog meer willen?

4.4

Het tweede middel I (nr 2.9) is niet begrijpelijk. Weergave is dan ook niet zinvol. Als ik het goed zie dan komt hetgeen [eiseres] mogelijk tot uitdrukking wil brengen later in wel voldoende toegankelijke vorm terug. Ik ga er in dat kader op in.

4.5

Het derde middel I (nr 2.10) vertolkt twee klachten:

a.

tussen de besparingen en de opzegging moet een causaal verband bestaan;

b.

het Hof heeft "bedoeld dat [eiseres] nieuwe werkzaamheden kon gaan acquireren."

4.6.1

Het is ongetwijfeld juist dat de opzegging tot besparingen moet hebben geleid om rechtens relevant te zijn. In zoverre moet tussen opzegging en besparing een causale relatie bestaan. In 's Hofs visie bestaat die relatie ook. Weliswaar is zijn oordeel niet helemaal duidelijk, maar op dit punt bestaat geen redelijke twijfel. De klacht die het Hof - naar ik veronderstel - verwijt te oordelen dat geen causaal verband nodig is, mist dan ook feitelijke grondslag.

4.6.2

Vermoedelijk heeft de steller van het middel iets anders voor ogen gestaan, te weten dat sprake moet zijn van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW. We zagen reeds dat die opvatting niet juist is.

4.7

Anders dan [eiseres] meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat [eiseres] andere werkzaamheden "kon gaan acquireren", maar veeleer dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dat oordeel is weliswaar niet zonder meer duidelijk, maar daarover kom ik hierna te spreken.

4.8

Ook het tweede middel zet in op de betekenis voor de onderhavige zaak van het arrest [A]/TSN. Het faalt in zoverre op de eerder genoemde grond.

4.9

Voorts wordt betoogd dat besparing blijkens de wetsgeschiedenis is toegespitst op "met name de bespaarde kosten van materialen en op eventuele vergoeding voor niet gelopen risico".

4.10

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting zoals blijkt uit het citaat onder 3.10.3. Met name ook arbeidskosten kunnen immers onder besparingen vallen.

4.11.1

Middel III behelst een reeks samenhangende klachten. Het middel bedoelt, naar ik veronderstel, tot uitgangspunt te nemen dat de bewijslast van de besparingen op de opdrachtnemer rust; zie vooral het middel onder 4.8. Dat uitgangspunt is juist. Daarvan kennelijk uitgaande, wijst [eiseres] erop dat:

a.

zij tot en met 14 oktober 2009 heeft getracht tot een oplossing in der minne te geraken en daardoor sterk was beperkt "met het zoeken c.q. vinden c.q. aanvangen van ander werk" (sub 4.2);

b.

zij "gemotiveerd verweer heeft gevoerd" en "nimmer heeft aangegeven andere werkzaamheden te hebben kunnen uitvoeren" (sub 4.3);

c.

door de briefwisseling met [verweerder] c.s. konden de werknemers tot en met 14 oktober 2009 niet elders aan de slag. Nadien was er geen nieuw werk (sub 4.4);

d.

werkzaamheden worden maanden tevoren gepland. [Eiseres] kan "niet zomaar eerder een andere opdracht (..) oppakken en uitvoeren". Het binnenhalen van nieuwe werkzaamheden kost doorgaans maanden (sub 4.5);

e.

in het licht van hetgeen is vermeld onder a - d "had het hof niet aannemelijk mogen of kunnen achten dat [eiseres] bespaard had." Tussen 8 en 30 oktober 2009 heeft [eiseres] geen andere werkzaamheden weten te acquireren (onder 4.6).

4.11.2

In essentie is juist dat [eiseres] feitelijke stellingen zoals vermeld onder 4.11.1 heeft betrokken in de mva onder 183 en 184.

4.12

Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat in cassatie uitgangspunt moet zijn 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat "het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert" (rov. 2.13). 's Hofs oordeel, zoals dat m.i. moet worden begrepen, dat [eiseres] in staat is geweest om nieuwe werkzaamheden binnen te halen die ertoe leidden dat haar werknemers - kort gezegd - zonder onderbreking aan de slag konden blijven, is in het licht van de onder 4.11.1 vermelde stellingen onbegrijpelijk. In zoverre slaagt het middel.

4.13

Voor zover het Hof heeft gemeend dat niet ter zake doet of de werknemers van [eiseres] hun tijd nuttig vulden met andere werkzaamheden in de periode tussen de opzegging en de door [eiseres] genoemde datum van 14 oktober 2009 is dat oordeel onjuist. Waarschijnlijker is dat het Hof heeft gemeend dat [eiseres]' werknemers in deze periode elders aan de slag waren gegaan. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de uitdrukkelijke en voldoende duidelijke anders luidende stellingen van [eiseres]. In het middel liggen klachten van een dergelijke strekking besloten. Ook deze slagen.

4.14.1

Daarmee is nog allerminst gezegd dat het Hof na verwijzing tot een wezenlijk gunstiger oordeel voor [eiseres] zal komen, zelfs niet nu het uit zal moeten gaan van het onder 4.12 genoemde uitgangspunt dat in deze procedure verder een gegeven is. Immers heeft [eiseres] zelf aangegeven dat haar planning voor 5 tot 6 maanden vol zit.31. Bij die stand van zaken zou het, in haar eigen stellingen, mogelijk (hebben) moeten zijn om tijdig nieuw werk te vinden. Daar komt nog bij dat het Hof een niet onbelangrijk deel van de vordering heeft toegewezen.

4.14.2

Het Hof Amsterdam had de zaak evenwel niet op hetgeen onder 4.14.1 werd opgemerkt kunnen afdoen omdat hoe dan ook moet worden ingegaan op de stelling van [eiseres] dat haar werknemers tot 14 oktober 2009 - in haar visie onvermijdelijk - hebben zitten duimen draaien. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze omstandigheid, indien juist, niet zonder meer behoeft te betekenen dat [verweerder] c.s. de daarmee gepaard gaande kosten moeten betalen. Na verwijzing zal m.i. immers nog moeten worden beoordeeld of deze beweerde gang van zaken redelijk was. Dat redelijkheidsperspectief kan de rechter m.i. brengen onder de vrijheid die de wetgever hem heeft gegund.

4.15

Middel IV strekt ten betoge dat "aannemelijkheid", waarvan het Hof in rov. 2.13 uitgaat, niet voldoende is.

4.16

Deze klacht behoeft geen bespreking omdat 's Hofs oordeel, als gezegd, uit anderen hoofde reeds geen stand kan houden.

4.17

Middel V, dat laboreert aan de verharingsziekte, postuleert een motiveringsklacht. Bovendien zou het Hof "de regels die gelden ten aanzien van bewijslevering" hebben "gepasseerd".

4.18

Wat het Hof op het stuk van de motivering nauwkeurig wordt verweten, is me niet helemaal duidelijk. Voor het overige is de klacht in essentie gegrond, zij het dan ook dat zij niets wezenlijks toevoegt aan het reeds gegrond bevonden middel III.

4.19

Middel VI, ten slotte, verwijt het Hof te hebben gekeken naar de mogelijke en niet naar de feitelijke besparingen. Anders dan de eerste alinea doet vermoeden, steekt [eiseres] kennelijk dat het Hof zijn oordeel baseert op vage schattingen en op een eventualiteit (het hebben kunnen besparen).

4.20

Anders dan het middel propageert, staat de wet m.i. niet in de weg aan het verdisconteren van besparingen die redelijkerwijs mogelijk waren geweest maar waarvan het door toedoen of nalaten van de opdrachtnemer niet is gekomen. Ik moge naar het voorafgaande verwijzen.

4.21

Voor het overige behoeft de klacht geen behandeling omdat 's Hofs oordeel reeds uit anderen hoofde voor vernietiging gereed ligt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 25‑05‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden de [vijfentwintigste mei] tweeduizendtwaalf, op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [rekwirante] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], die ten aanzien van deze kwestie woonplaats kiest op het kantooradres van de advocaat mr. H.H.M. Meijroos, aan de Laan van Meerdervoort 48 (2517 AM) te 's‑Gravenhage, ten kantore van Meijroos Advocaten, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door mijn rekwirante als zodanig wordt gesteld en voor haar in na te noemen geding zal optreden;

[Heb ik, René van Schendel, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Hilversum en aldaar kantoorhoudende aan de Vaartweg 168;]

1.

[gerekwireerde 1] wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], aan het adres [adres] ([postcode]) die in de feitelijke instanties laatstelijk woonplaats gekozen heeft op het kantoor van de voor hem optredende advocaat mr. P.J.G. van der Donck, kantoorhoudende te Houten aan de Pelmolen nummer 19 (3994 XX), ten kantore van Advocatenkantoor Van der Donck, krachtens art. 63 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op laatstvermeld adres mijn exploot doende en een afschrift hiervan gelaten bij/aan:

[mevrouw A. Pieters, aldaar werkzaam;]

2.

[gerekwireerde 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], aan het adres [adres] ([postcode]) die in de feitelijke instanties laatstelijk woonplaats gekozen heeft op het kantoor van de voor haar optredende advocaat mr. P.J.G. van der Donck, kantoorhoudend te Houten aan de Pelmolen nummer 19 (3994 XX), ten kantore van Advocatenkantoor Van der Donck, krachtens art. 63 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op laatstvermeld adres mijn exploot doende en een afschrift hiervan gelaten bij/aan:

[mevrouw A. Pieters, aldaar werkzaam;]

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de zevende september tweeduizendtwaalf (07-09-2012) des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen, op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, kamer voor burgerlijke zaken, die alsdan gehouden zal worden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage,

MET AANZEGGING:

•

Dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 28 februari 2012 door het Gerechtshof te Arnhem als nevenzittingsplaats van het Gerechtshof te Amsterdam tussen mijn rekwirante als geïntimeerden in het principaal hoger beroep enerzijds en gerekwireerden als appellanten in het principaal hoger beroep anderzijds, onder zaaknummer 200.078.920 gewezen arrest, dat als productie 1 aan deze dagvaarding wordt gehecht;

•

Dat van de verweerders in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven, voor elk der verweerders in cassatie bedragende € 302,00, te voldoen binnen vier weken na verschijning in het geding;

•

Dat van een verweerder in cassatie indien deze onvermogend is een lager griffierecht zal worden geheven, ten bedrage van € 302,00 indien deze bij diens verschijning in het geding heeft overgelegd:

1.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand of, indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel;

2.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d, danwel in die artikelleden, telkens onder e, van die wet;

Met dien verstande dat ten gevolge van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

•

Dat van verweerders in cassatie die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 Wet griffierechten burgerlijke zaken, slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

•

Dat indien verweerder in cassatie het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, verstek tegen hem wordt verleend en zijn recht vervalt om in cassatie te komen, wat in elk geval met zich meebrengt dat met van zijn kant ingebracht stukken geen rekening wordt gehouden;

•

Dat indien ten minste een van de verweerders in cassatie vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad in het geding verschijnt en het verschuldigde griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als arrest op tegenspraak wordt beschouwd.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende als voormeld, gerekwireerden opgeroepen om tegen het arrest te horen aanvoeren de volgende

Middelen van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in zijn arrest vermeld, dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende, in hun onderling verband en samenhang te lezen, redenen.

In het onderstaande zal eiseres tot cassatie worden aangeduid als ‘[rekwirante]’ en verweerders in cassatie zullen gezamenlijk als ‘[gerekwireerde 1]’ worden aangeduid.

1. Verkeerde toepassing van het recht

1.1

In rov. 2.13 overweegt het hof, zakelijk weergegeven, dat in het geschil tussen partijen nadat door de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht is opgezegd aan de zijde van de aannemer besparingen mogelijk zouden zijn geweest, welke mogelijke besparingen in mindering gebracht dienen te worden op de gehele voor het werk geldende prijs. Het hof is overgegaan tot het naar redelijkheid en billijkheid vaststellen van deze zogenaamde, mogelijke, besparingen.

1.2

De belangrijkste motivering van het hof (r.o.v. 2.13) is de volgende:

‘Het hof begrijpt de stellingen van [gerekwireerde 1] over de overige werkzaamheden van [rekwirante] in de bewuste periode aldus dat [gerekwireerde 1] stelt dat [rekwirante] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor [gerekwireerde 1] gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. [rekwirante] stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; [rekwirante] had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat [rekwirante], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [rekwirante] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [rekwirante] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen.’

1.3

Het hof slaat hiermee op diverse manieren de plank mis en [rekwirante] brengt tegen de gewezen uitspraak dan ook meerdere cassatiemiddelen naar voren.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:764 BW, sub a) strijd met jurisprudentie Hoge Raad, wetsgeschiedenis en doel wetgever
2.1

Het hof miskent in haar uitspraak, wat als ‘besparingen’ dient te worden gekwalificeerd. Het is zo, dat gelet op art. 7:764 BW indien een opdrachtgever de overeenkomst opzegt de gehele voor het werk geldende prijs door de opdrachtgever aan de aannemer voldaan dient te worden. Daarbij kunnen besparingen in mindering gebracht worden op de gehele voor het werk geldende prijs. In de onderhavige kwestie miskent het hof echter de zaken.

2.2

Uw Raad heeft in de TSN-uitspraak (LJN: BI 3402, NJ 2011, 43, RvdW 2009, 847) over besparingen ex artikel 6:100 BW als volgt overwogen (Rov. 3.2.5):

‘als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met {eiseres} ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met {eiseres} geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten.’

2.3

Het verschil tussen de art. 6:100 BW en 7:764 BW is erin gelegen, dat 6:100 BW de algemene regeling bevat ten aanzien van voordeelstoerekening en dat 7:764 BW de specialis bevat voor het geval van opzegging van de overeenkomst van aanneming van werk. De strekking van de regeling ten aanzien van voordeelstoerekening is in beide gevallen gelijk.

2.4

Het doel van de wetgever is geweest, dat voordelen van de ene partij — in het geval van de regeling van 6:100 BW ‘voordeel’ genoemd, in het geval van 7:764 BW omschreven als ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’ — niet nogmaals worden vergoed door de opzeggende partij.

2.5

De wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr.3 p. 38–39) spitst de term ‘besparingen’ toe op met name bespaarde kosten van materialen en arbeid en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. De wetgever heeft niet bedoeld om elders in dezelfde tijd te verwerven inkomsten hieronder te brengen, maar het gaat hier om kosten die niet gemaakt behoeven te worden door de aannemer als uitvloeisel van de opzegging. Dergelijke ‘besparingen’ bestonden in de onderhavige kwestie uit hulpmaterialen voor een bedrag ad € 600,-, zoals de rechtbank en het hof in de onderhavige kwestie terecht oordeelden.

2.6

Van besparing op arbeid, waaronder dient te worden begrepen dat er geen, of minder, personeelskosten gemaakt hoefden te worden door de aannemer is in casu geen enkele sprake. [rekwirante], de aannemer, liet vrijwel alle werkzaamheden door zijn vaste medewerkers uitvoeren, die allen een vaste salariëring genieten.

Door het wegvallen van de werkzaamheden bij [gerekwireerde 1] is er mitsdien geen besparing op salaris — of een andere arbeidsgerelateerde besparing — ontstaan.

De vaste lasten van [rekwirante] zijn gelijk gebleven.

2.7

[rekwirante] schakelde in casu voor 1 aspect van het werk een externe kracht in, te weten voor het stucwerk. De ingeschakelde stucadoor, dhr. [stucadoor], was echter reeds klaar met het stucen en had ook reeds bij [rekwirante] gedeclareerd, zoals ook blijkt uit het vonnis van het hof, r.o.v. 2.15: ‘[rekwirante] heeft voorts 210 m2 stucwerk tegen de afgesproken prijs van € 22,- per m2 in rekening gebracht…’ en r.o.v. 2.16: ‘Het hof zal van dat aantal m2 uitgaan, nu [gerekwireerde 1] zijn stelling dat het minder zou moeten zijn, verder niet motiveert. Voor de stelling van [gerekwireerde 1] dat [rekwirante] slechts in rekening zou mogen brengen wat zij zelf aan de stucadoor heeft betaald, bestaat geen grondslag…’. Ook op deze externe kracht, de stucadoor [stucadoor], kon mitsdien niet bespaard worden, nu diens werkzaamheden reeds afgerond waren en gedeclareerd zijn. Daar komt nog bij dat de desbetreffende werkzaamheden als stelpost zijn overeengekomen en dus afhankelijk waren van de omvang van de feitelijke werkzaamheden.

2.8

Het vorenstaande moet ertoe leiden dat uw Raad uitspreekt dat van ‘besparingen’ ex 7:764 BW geen sprake was.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:764 BW, sub b) door opzegging vrijgevallen tijd is niet te zien als ‘besparingen’ ex 7:764 BW
2.9

In het voorgaande is betoogd dat de wetgever elders te verwerven inkomsten niet gelijk heeft willen stellen met ‘besparingen’ ex 7:764 BW. Dat de wetgever zulks niet heeft bedoeld is ook af te leiden uit de formulering van 7:764 BW: ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’. Allereerst is de tijd die door werknemers zonder werk wordt doorgebracht niet te zien als een ‘besparing’. Immers, door de opzegging van de overeenkomst heeft de aannemer loon- en overige kosten voor zijn personeel, terwijl de werkzaamheden geen doorgang vinden. Van een besparing is derhalve geen sprake.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:764 BW, sub c) in casu ontbreekt een causaal verband tussen de gestelde besparingen en de opzegging zoals vereist ex 7:764 BW
2.10

De wetgever heeft uitdrukkelijk gemeend een causaal verband te moeten leggen tussen de besparingen en de opzegging. De ‘besparingen’ dienen voort te vloeien uit de ‘opzegging’. Zo [rekwirante] echter al besparingen zou hebben — quod non — dan is eenvoudig vast te stellen dat die in de uitleg van het hof voort zouden vloeien uit het acquireren van nieuwe werkzaamheden door [rekwirante]. Het hof overweegt immers als volgt: ‘Wel ligt in de rede dat [rekwirante], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [rekwirante] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [rekwirante] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen’. Aangezien werkzaamheden niet uit de lucht komen vallen kan het hof enkel hebben bedoeld dat [rekwirante] nieuwe werkzaamheden kon gaan acquireren.

2.11

Van een besparing die rechtstreeks voortvloeit uit de opzegging is mitsdien geen sprake. Het hof miskent dit in haar arrest, ofschoon uw Raad zulks reeds in de genoemde TSN-uitspraak heeft uiteengezet.

Middel II: hof heeft het verweer van [rekwirante] tegen de aangevoerde ‘besparingen’ niet, althans onvoldoende, gemotiveerd verworpen.
3.1

Vermelding verdient dat het hof door [rekwirante] van de TSN-uitspraak uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld en dat deze als productie 16 bij de memorie van antwoord in het geding bij het hof is gebracht. Ondanks deze uitdrukkelijke verwijzing en het uitdrukkelijke verweer dat dienaangaande door [rekwirante] bij het hof naar voren is gebracht in de punten 185 t/m 187 van de memorie van antwoord is het hof volstrekt voorbij gegaan aan het gemotiveerde verweer van [rekwirante] dat van besparingen geen sprake kon zijn. De punten 185 t/m 187 van de memorie van antwoord worden hierna cursief herhaald:

185.

Een volgend punt dat zich verzet tegen afgifte van boekhouding enzovoorts is, dat uit art. 7:764 BW in samenhang met de jurisprudentie evident naar voren is gekomen, dat enkel besparingen‘die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’in mindering kunnen worden gebracht. Het verwerven van inkomsten uit een nieuwe opdracht is allereerst niet te zien als een besparing. Het al dan niet verwerven van inkomsten uit een nieuwe opdracht is voorts niet gerelateerd aan de opzegging door appellanten.

186.

Als er een besparing zou voortvloeien uit het aannemen en uitvoeren van een nieuwe klus, dan zou [rekwirante] dus niet besparen door de opzegging van appellanten, maar enkel doordat hij zelf een nieuwe opdracht binnengehaald zou hebben. Appellanten lijken echter te stellen dat er sprake is van voordeel en daaruit voortvloeiende voordeelstoerekening. De Hoge Raad heeft zich over het leerstuk voordeelstoerekening in de Trailer Service Nederland-uitspraak (LJN: BI3402, tevens gepubliceerd in NJ 2011, 43 en in RvdW 2009, 847) (productie 16) uitgelaten. De genoemde kwestie speelde op basis van 6:100 BW (voordeelstoerekening). [rekwirante] merkt op, dat appellanten zich op 7:764 BW beroepen, welke bepaling dezelfde strekking heeft als 6:100 BW, doch dat deze specifiek gericht is op beëindiging van een opdracht en de opeisbare vergoeding voor de aannemer. De Hoge Raad onderschrijft mitsdien het standpunt van [rekwirante], zo concludeert [rekwirante].

187.

Daarnaast wijst [rekwirante] op de wetsgeschiedenis (Kamerstuken II 1992/93, 23 095 nr. 3 p. 38–39). De term ‘besparingen’ wordt daarin toegespitst op met name de bespaarde kosten van materialen en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. Het eerste speelt zeer beperkt en het tweede is niet aan de orde in de onderhavige kwestie. [rekwirante] wijst erop, dat in Tekst & Commentaar bij artikel 7:764 BW nog wordt gewezen dat het bewijsrisico bij aannemingsovereenkomsten met een bepaalde prijs — zoals de onderhavige — voor wat betreft stellingen van de opdrachtgever op deze opdrachtgever — dus op appellanten — rust.

3.2

Nu het hof niet, althans onvoldoende, gemotiveerd het verweer van [rekwirante] passeert kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Middel III sub a): hof miskent bewijslastverdeling en neemt een uitgangspunt in dat miskent dat [gerekwireerde 1] bewijs dient te leveren van de stelling t.a.v. ‘besparingen’, hof passeert uitgebreid en gemotiveerd verweer zijdens [rekwirante] zonder dit (voldoende) te bespreken en afdoende gemotiveerd te verwerpen
4.1

Buiten het voorgaande wijst [rekwirante] dat in Tekst & Commentaar bij artikel 7:764 BW erop wordt gewezen dat het bewijsrisico bij aannemingsovereenkomsten met een bepaalde prijs — zoals tussen [rekwirante] en [gerekwireerde 1] aan de orde was — voor wat betreft stellingen van de opdrachtgever op die opdrachtgever — [gerekwireerde 1] — rust. Dit blijkt uitdrukkelijk uit de wetsgeschiedenis, verwezen wordt naar Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3 p. 39.

4.2

Ondanks dat en ondanks de uitdrukkelijk ingenomen stelling van de zijde van [rekwirante] dat [rekwirante] tot en met 14 oktober 2009 heeft getracht met appellanten in der minne tot oplossing van het gerezen geschil te komen en dat hij daardoor sterk beperkt was met het zoeken c.q. vinden en afspreken c.q. aanvangen van ander werk (punt 184 memorie van antwoord) gaat het hof hier ongemotiveerd aan voorbij.

4.3

Het hof stelt het aannemelijk te vinden dat [rekwirante] bespaard zal hebben, ofschoon [rekwirante] gemotiveerd verweer heeft gevoerd (punten 182 t/m 187 memorie van antwoord) en nimmer heeft aangegeven andere werkzaamheden te hebben kunnen uitvoeren. Het hof had dat verweer niet zomaar mogen passeren, maar had over dienen te gaan tot het uitspreken van een tussenvonnis inhoudende een bewijsopdracht.

4.4

Doordat [rekwirante] hoopte een en ander in der minne met [gerekwireerde 1] te kunnen regelen en door de daarmee gepaard gaande briefwisseling (producties 2–7 bij de inleidende dagvaarding zijdens [gerekwireerde 1]) hebben tot en met 14 oktober 2009 (productie 7 bij de genoemde inleidende dagvaarding) zijn werknemers sowieso niet elders kunnen werken — na 14 oktober 2009 hadden deze overigens geen nieuw werk waar zij in plaats van het werk bij [gerekwireerde 1] aan de slag konden. De werknemers van [rekwirante] waren ‘gereserveerd’ en stonden klaar om, zodra partijen het gerezen probleem opgelost hadden, aan de slag te gaan. Zover mocht het echter niet komen.

4.5

Van het kunnen schuiven met werkzaamheden, zoals het hof betoogt, was in ieder geval in die periode geen sprake. Daarbij komt, dat werkzaamheden reeds maanden tevoren worden ingepland en dat [rekwirante] niet zomaar eerder een andere opdracht kan oppakken en uitvoeren. In punt 183 van de memorie van antwoord heeft [rekwirante] dit ook uitdrukkelijk gemotiveerd uiteengezet: ‘Op de eerste plaats kon [rekwirante] op zodanig korte termijn niet een nieuw werk ‘binnenhalen’. Ter adstructie wordt erop gewezen dat [rekwirante] in juni 2009 reeds geoffreerd heeft aan appellanten en dat pas eind september 2009 gestart is met werkzaamheden bij hen. Dit is een gebruikelijk beeld: tussen offerte en uitvoering verstrijken meestal vele maanden. [rekwirante] maakt een planning op basis van diverse factoren. Hij is onder meer beperkt doordat klanten veelal pas op een bepaald moment hun woning opgeleverd krijgen, doordat klanten pas na een vakantie werkzaamheden willen laten uitvoeren enzovoorts enzovoorts. Het is dus niet zo dat [rekwirante] direct op een ander adres aan de slag kon. [rekwirante] moet maanden van tevoren inplannen welke klussen hij in welke periode ongeveer gaat uitvoeren.’

4.6

Tegen de achtergrond van de vorige alinea's had het hof niet aannemelijk mogen of kunnen achten dat [rekwirante] bespaard had. Immers, de opdrachten die [rekwirante] reeds had kon hij niet zomaar op een hem uitkomend moment uitvoeren, zo heeft [rekwirante] uitdrukkelijk uiteengezet (punt 183 memorie van antwoord, zie alinea 3.3 van deze dagvaarding). Daarbij heeft [rekwirante] in punt 182 van deze memorie van antwoord nog opgemerkt en gesteld: ‘Daarnaast merkt [rekwirante] op, dat de medewerkers van [rekwirante] per direct ‘van de klus’ af zijn gehaald en dat zij in de periode van 8 oktober 2009 t/m 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden hebben weten te acquireren.’

4.7

Die stelling zijdens [rekwirante], in samenhang met de stellingen in punten 183 en 184 van de memorie van antwoord bezien, is voldoende helder: [rekwirante] had in de desbetreffende periode geen nieuwe opdrachten, geen mogelijkheid om zijn werkzaamheden elders te vervroegen, terwijl ook nog eens tot en met 14 oktober 2009 getracht is een regeling te vinden met [gerekwireerde 1], inhoudende dat [rekwirante] de werkzaamheden zou hervatten. Gelet op de pogingen om een regeling tot stand te brengen is door [rekwirante] tot en met 14 oktober ook niet getracht om elders eerder aan te vangen. Zou een regeling tot stand zijn gekomen dus geen mogelijkheden om extra inkomsten te genereren door de na de opzegging van [gerekwireerde 1] vrijvallende tijd.

4.8

De conclusie van het hof miskent het gemotiveerde verweer zijdens [rekwirante], dat overigens niet, danwel onvoldoende gemotiveerd door het hof is weersproken (zie het vorige middel) en gaat eraan voorbij dat de bewijslast drukte op [gerekwireerde 1], die zich op de rechtsgevolgen van de stelling dat bespaard zou zijn door [rekwirante], beroept. [gerekwireerde 1] had voldoende gemotiveerd dienen te stellen dat [rekwirante] had bespaard en had bewijs van die stelling moeten overleggen. Dat heeft [gerekwireerde 1] niet, danwel onvoldoende gedaan.

4.9

Tegen die achtergrond is een ‘aannemelijk achten’ door het hof onvoldoende en wordt niet voldaan aan de eisen van bewijsrecht. Door het hof had namelijk — zo het hof het aangedragene als bewijs zou hebben gekwalificeerd en het verweer van [rekwirante] gefaald zou hebben — bewezen geacht moeten worden datgene wat partij [gerekwireerde 1] had gesteld en daarvan is geen sprake.

4.10

Daarenboven zou dan overigens tegenbewijs toegelaten dienen te worden. Dat tegenbewijs zou [rekwirante] hebben kunnen leveren door overlegging van een — relevant — deel van zijn boekhouding en door verklaringen van zijn werknemers.

Middel IV: hof legt een verkeerde beoordeling aan aan door zich niet te baseren op de wet, die bewijs vereist, maar ‘aannemelijkheid’ als grondslag voor toewijzing van de vordering van [gerekwireerde 1] te nemen.
5.1

Bovenop het voorgaande middel legt het hof een verkeerde beoordelingsgrondslag aan door niet uit te gaan van bewijs, maar zich te baseren op een volgens het hof bestaande ‘aannemelijkheid’. Ter adstructie het volgende.

5.2

Het hof is overgegaan tot het aannemelijk achten van de lezing van [gerekwireerde 1], op basis waarvan voorts ten nadele van [rekwirante] is beslist. De motivering van het hof (r.o.v. 2.13):

‘Het hof acht dan ook aannemelijk dat [rekwirante] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen.’

Deze motivering is dan ook onbegrijpelijk en onjuist. Het hof legt een verkeerde maatstaf aan, nu zij uitgaat van ‘aannemelijk’ zijn van een stelling zijdens [gerekwireerde 1]. Het algemene uitgangspunt in het Burgerlijk Procesrecht is, dat bewijs geleverd dient te worden van stellingen, dit conform de negende afdeling van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

5.3

In deze kwestie speelt m.n. artikel 149 lid 1 Rv. een rol. Deze bepaling stipuleert dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van de desbetreffende afdeling van het wetboek zijn komen vast te staan.

5.4

[rekwirante] wijst erop, dat in het boek ‘Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk’ (H.W.B, thoe Schwartzenberg, 2e herziene uitgave 2009) ingegaan is op de term ‘aannemelijk maken’ (blz. 12):

‘De term aannemelijk maken wordt gebruikt om een lichtere vorm van bewijs (summier bewijs) te kwalificeren. (de auteur verwijst hierbij in een voetnoot naar Asser 2004, nr 2, toevoeging advocaat) De term komt men tegen in gevallen waarin de rechter niet is gebonden aan de regels van het bewijsrecht: zoals in kort geding, bij de vaststelling van schade (art. 6:97 BW), de herroeping van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 2 Rv), het aanwezig zijn van overmacht in de zin van art. 185 lid 1 WWW …’

5.5

In de onderhavige kwestie zijn de gebruikelijke regels van bewijsrecht van toepassing en is het hof hieraan dus ook gebonden. Door desondanks gebruik te maken van de term ‘aannemelijk’ is het helder dat het hof een niet volgens de reguliere regels van bewijsrecht als vaststaand feit aangeduid punt ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel. Daarmee is het hof buiten de wet is getreden, danwel heeft het hof vormen verzuimd, zodat het gewezen arrest voor cassatie gereed ligt.

Middel V: Het hof laat na om conform de wet haar oordeel t.a.v de aanwezigheid van besparingen deugdelijk te motiveren en passeert de regels die gelden ten aanzien van bewijslevering.
6.1

Het Nederlandse civiele recht kent in het reeds genoemde art. 7:764 BW de mogelijkheid van de opdrachtgever om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. De wet stipuleert in lid 2 van die bepaling de condities waaronder zulks mogelijk is:

‘In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien…’

6.2

De besparingen zullen daartoe aangetoond dienen te worden door — in beginsel — degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, zie art. 150 Rv. In casu heeft [gerekwireerde 1] zich hierop beroepen, doch geen bewijs hiervan aangedragen, laat staan dat een en ander door [gerekwireerde 1] aannemelijk is gemaakt, sterile voorts door [rekwirante] uitvoerig en gemotiveerd verweer is gevoerd en gewezen is op de bewijslastverdeling in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

6.3

De redactie van 7:764 BW, waarin expliciet staat dat ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’ in mindering gebracht dienen te worden op de voor het gehele werk geldende prijs, laat geen ruimte over voor nattevingerwerk, of schattingen. De wet spreekt helder en ondubbelzinnig over de uit de opzegging voortvloeiende besparingen, die dus bewezen dienen te worden met de reguliere regels van bewijsrecht ex afdeling 9 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daaraan is het hof in casu echter voorbij gegaan. Het hof volstaat ermee de stellingen zijdens [gerekwireerde 1] aannemelijk te achten en gaat vervolgens over tot het loslaten van een schatting op de zogenaamde ‘besparingen’.

6.4

Het oordeel van het hof is mitsdien niet conform de wet gebaseerd op bewijs ten aanzien van de omvang van de vermeende ‘besparingen’ en dit oordeel is dan ook onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd en dient gecasseerd te worden.

Middel VI: hof legt een verkeerd uitgangspunt aan door in haar oordeel te kijken naar mogelijke besparingen en niet naar feitelijke besparingen.
7.1

Artikel 7:764 BW geeft een aftrek van ‘besparingen’ van de overeengekomen prijs. Het hof heeft in de onderhavige kwestie zich echter gebaseerd op de volgende stelling (r.o.v. 2.13):

‘Het hof acht dan ook aannemelijk dat [rekwirante] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. ’

7.2

Daarmee treedt het hof buiten de wet, die in 7:764 BW stipuleert dat ‘de besparingen die voor de aannemer uit het werk voortvloeien’ in mindering worden gebracht op de ‘Voor het gehele werk geldende prijs’.

7.3

Het hof gaat ertoe over een nergens door onderbouwde, vage, inschatting te maken van de werkelijke besparingen. Het hof blijft steken bij de vaststelling dat [rekwirante] de vrijgekomen tijd deels met ander werk heeft ‘kunnen’ invullen en dat [rekwirante] aldus ‘heeft kunnen besparen’, zonder dat zodanige invulling met ander werk concreet is gesteld en/of aangetoond.

7.4

Daarmee miskent het hof de inhoud en strekking van de wet en wordt voorbij gegaan aan de verplichting om de werkelijke besparingen — ten gevolge van de opzegging — te bezien. Er is geen plaats voor een bezien van potentiële besparingen, waarvan zelfs geen begin van bewijs van de realisatie van deze gestelde, potentiële, besparingen is geleverd.

Mitsdien

Op grond van de genoemde middelen van cassatie, zowel los van elkaar als in onderlinge samenhang bezien, zal worden vernietigd, het arrest waartegen dit beroep zich richt met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal menen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding, zowel in cassatie, alsook waar het betreft de procedure voor het Gerechtshof.

De kosten van dit exploot zijn: € 76,17

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.