HR, 02-09-2016, nr. 14/06023

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) is vastgesteld in rov. 2.3.1-2.3.3 van zijn vonnis van 18 maart 2014.2.

Tussen Korpodeko en DAE is op of omstreeks 7 september 2010 een geldleningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de Kredietovereenkomst). De Kredietovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“Overige van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen

1. Achterstellingen van zowel privé als zakelijke leningen die door [verzoeker] aan DAE al dan niet via Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (BBPM) zijn verstrekt tot een bedrag van USD 12.558.721,00 plus EUR 180.000,00 aan de lening van Korpodeko. (…)

5. Wijziging van aandeelhouderschap of feitelijke zeggenschap in de vennootschap alsmede in de directie vereisen de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Korpodeko, welke goedkeuring niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.

6. In de financiering van onverhoopte overschrijding van het totaal door u geraamde investeringskosten zal/zullen de vennootschap c.q. de aandeelhouders van de vennootschap gezamenlijk dan wel afzonderlijk voorzien met eigen middelen.”

Tussen Korpodeko, DAE, [verzoeker] en BBPM is op of omstreeks 7 september 2010 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de Achterstellingsovereenkomst). De Achterstellingsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“3. Voorts verklaarden ondergetekenden handelende als gemeld dat met betrekking tot alle bestaande vorderingen uit de bovenstaande tussen enerzijds DAE en anderzijds NS3.en BBPM aangegane geldleningsovereenkomsten, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, is overeengekomen dat deze zullen zijn achtergesteld bij alle bestaande en toekomstige vorderingen die KORPODEKO heeft op DAE uit hoofde van de tussen DAE en KORPODEKO aangegane geldlening, waarvan blijkt uit voormelde kredietbrief d.d. 7 september 2010 dat aan deze akte is gehecht.

4. Voorts verklaarden partijen i.v.m. voormelde achterstelling te zijn overeengekomen dat NS en BBPM zich jegens KORPODEKO gezamenlijk c.q. hoofdelijk verbinden c.q. verbindt geen betalingen strekkende tot voldoening van enige bestaande vordering, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, uit hoofde van voormelde geldleningen te accepteren van DAE of van een derde handelend tot kwijting van DAE, zolang KORPODEKO daarvoor niet schriftelijk toestemming heeft verleend. (…)

5. NS zal zonder schriftelijke toestemming van KORPODEKO geen handelingen verrichten, waardoor zijn of haar genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van NS verdwijnt of met een beperkt recht wordt bezwaard, en zal alles nalaten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.

(…)

8. Indien NS zich door handelen of nalaten gedraagt in strijd met hetgeen hier is overeengekomen, verbeurt NS ten behoeve van KORPODEKO een direct opeisbare boete ten belope van het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen.”

Tussen AAH als “Purchaser”, [betrokkene] als “Guarantor” en [verzoeker] als “Seller” is de SPA tot stand gekomen, waarbij [verzoeker] de aandelen in het kapitaal van BBPM ( het Hof gaat met partijen ervan uit dat op dezelfde vennootschap wordt gedoeld met de aanduiding “Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V.”) verkoopt voor de koopprijs van één euro. BBPM houdt alle aandelen in het kapitaal van DAE. De SPA bepaalt voorts onder meer het navolgende:

“7. Specific Guarantees and Indemnities

The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1,500,000 (…), in relation to the purchase by BBPM or DAE from Renovema (Holding) N.V., and the notarial delivery from Renovema (Holding) N.V. to BBPM or DAE, of the office buildings, locally know as (…), both buildings at present mortgaged by Renovema to Maduro & Curiel’s bank in favour of DAE. The Guarantor irrevocably agrees, as a personal obligation, to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011.

The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1,500,000 (…), in relation to the debt to the same amount of BBPM to Stichting High Seas Private Foundation. The Guarantor irrevocably agrees to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011.

(…)

14. Miscellaneous I

(…)

After the Closing Date the Seller will have no further ties with or obligations to BBPM or DAE. Both BBPM and DAE will be released of any obligations due to the Seller of his Subsidiaries or Affiliates.”

De in art. 7.1 SPA genoemde vennootschap Renovema (Holding) N.V. wordt hierna Renovema genoemd. De in art. 7.2 SPA genoemde stichting Stichting High Seas Private Foundation wordt hierna High Seas genoemd.

Bij inleidend verzoekschrift van Korpodeko van 5 april 2011 heeft deze gevorderd [verzoeker] te veroordelen aan haar te voldoen de somma van NAF. 6.911.820,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2011. Korpodeko heeft daartoe gesteld dat [verzoeker] de in de Achterstellingsovereenkomst opgenomen boete heeft verbeurd als gevolg van het handelen van [verzoeker] in strijd met art. 5 van de Kredietovereenkomst en art. 4 en 5 van de Achterstellingsovereenkomst. In dat geval zou [verzoeker] een boete verbeuren welke gelijk zal zijn aan de hoofdsom van de achtergestelde vordering. In casu is dit US$ 13.864.235,00. Korpodeko heeft haar aanspraak op de boete gematigd tot het bedrag dat zij heeft geleend aan DAE. Dat is NAF. 6.911.820,00. [verzoeker] heeft zich tegen de vordering van Korpodeko verweerd. Voorts heeft [verzoeker] gevorderd in vrijwaring op te roepen AAH, [betrokkene], DAE en BBPM.

Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het GEA) heeft in zijn vonnis van 5 december 2011 het verzoek om DAE en BBPM in vrijwaring op te roepen, afgewezen en de deurwaarder bevolen om AAH en [betrokkene] in vrijwaring op te roepen. Na een tussenvonnis in de vrijwaringzaak van 16 april 2012 heeft het GEA bij eindvonnis van 15 april 2013 het gevorderde in de hoofdzaak en in de vrijwaring afgewezen.

In de hoofdzaak oordeelt het GEA dat gelet op de aard, strekking en bewoordingen van het boetebeding in de Achterstellingsovereenkomst niet kan worden aanvaard dat [verzoeker] enige boete heeft verbeurd wegens schending van een bepaling in de Kredietovereenkomst (rov. 4.6). Vervolgens komt het GEA toe aan de vraag of [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst. Hierover overweegt het GEA:

“4.8. Artikel 4 van de Achterstellingsovereenkomst bepaalt kort gezegd dat het [verzoeker] niet is toegestaan zonder toestemming van Korpodeko betalingen van of namens DAE te accepteren uit hoofde van de achtergestelde leningen. Volgens Korpodeko heeft [verzoeker] wel betalingen geaccepteerd, nu de SPA gewag maakt van twee transacties van telkens USD 1.5 miljoen. [verzoeker] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en met stukken en verklaringen onderbouwd dat hij niet de achterliggende partij is van Renovema en/of High Seas, dat de betreffende transacties los staan van de achtergestelde leningen en dat de transacties ‘reëel’ zijn. Gelet op deze verweren heeft Korpodeko, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] in strijd met artikel 4 van de Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. Niet gebleken is dat de transacties betreffende Renovema en High Seas in werkelijkheid betalingen ter zake van de achtergestelde leningen zijn of dat sprake is van een verkapte koopprijs van de aandelen. Evenmin is gebleken dat [verzoeker] de achterligger van deze rechtspersonen is. Daar komt nog bij dat, naar onbetwist is, de betreffende betalingen uiteindelijk niet hebben plaatsgevonden en ook geen bankgarantie is gesteld door AAH of [betrokkene].”

Over de vraag of [verzoeker] in strijd met art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld door zijn vorderingen op DAE, zonder toestemming van Korpodeko, kwijt te schelden, overweegt het GEA:

“4.10. In de Kredietovereenkomst is als voorwaarde aan het verlenen van krediet gesteld dat [verzoeker] en BBPM hun leningen aan DAE achterstellen aan het te verstrekken krediet. [verzoeker] (en BBPM) is (zijn) vervolgens de Achterstellingsovereenkomst met Korpodeko en DAE aangegaan. Hiermee heeft [verzoeker] als schuldeiser van DAE vrijwillig een lagere rang genomen ten opzichte van Korpodeko en heeft Korpodeko een extra zekerheid verkregen in die zin dat zij haar vordering eerder betaald zal krijgen dan [verzoeker]. Het doel en de strekking van de Achterstellingsovereenkomst is daarmee gegeven.

Artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst bepaalt kort gezegd dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko geen handelingen mag verrichten waardoor zijn vorderingen op DAE (onder meer) teniet gaan. [verzoeker] heeft in de SPA zijn leningen aan DAE kwijtgescholden. Daarmee heeft hij naar de letter in strijd gehandeld met voormelde bepaling, immers zijn vorderingen op DAE zijn door de kwijtschelding teniet gegaan. Door het kwijtschelden van de leningen aan DAE is de positie van Korpodeko als schuldeiser van DAE echter niet verslechterd. In tegendeel, de balanspositie van DAE is verbeterd door de kwijtschelding van de leningen.

Gelet op het voorgaande en indachtig het doel en de strekking van de Achterstellingsovereenkomst staat het gezond verstand eraan in de weg om zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aan te nemen dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat [verzoeker] een boete zou verbeuren in het geval hij zijn leningen aan DAE zou kwijtschelden. Dit brengt immers geen enkel nadeel toe aan Korpodeko (en evenmin aan DAE). Korpodeko heeft op dit punt geen omstandigheden aangevoerd waaruit een andere partijbedoeling zou kunnen blijken. In haar betoog grijpt Korpodeko voor wat betreft de partijbedoeling terug op het door haar gewenste aandeelhouderschap van [verzoeker], maar dat argument staat los van de onderhavige kwestie, nog daargelaten dat in het voorgaande reeds is beslist dat [verzoeker] niet gebonden is aan artikel 5 van de Kredietovereenkomst. Het Gerecht houdt het er dan ook op dat artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst niet geschonden is door de (kennelijk niet in de Achterstellingsovereenkomst onderkende mogelijkheid van) kwijtschelding van de door [verzoeker] aan DAE verstrekte leningen.”

Het GEA heeft de vordering van Korpodeko afgewezen.

Korpodeko is van het vonnis van het GEA van 24 mei 2013 in appel gekomen. Na een tussenvonnis van 18 maart 2014, heeft het Hof bij eindvonnis van 2 september 2014 (ECLI:NL:OGHACMB:2014:51) het bestreden vonnis vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] (onder meer) veroordeeld aan Korpodeko te voldoen de somma van NAf 6.911.820,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011.

Het Hof heeft in zijn tussenvonnis van 18 maart 2014 overwogen dat in hoger beroep Korpodeko twee grondslagen van de vordering heeft genoemd. Volgens Korpodeko heeft [verzoeker] de in art. 8 Achterstellingsovereenkomst bedoelde boete verbeurd, omdat hij door de SPA overeen te komen:

Korpodeko heeft in hoger beroep te kennen gegeven dat zij niet aan haar vordering ten grondslag legt dat [verzoeker] de boete heeft verbeurd door in strijd met artikel 5 Kredietovereenkomst te handelen (rov. 2.5). Het Hof overweegt dat de Achterstellingsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm. Het staat het Hof daarbij vrij om de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de bepalingen voorshands als de juiste aan te nemen en gelegenheid te bieden tot tegenbewijs (rov. 2.6). Dan overweegt het Hof met betrekking tot grondslag a (handelen in strijd met art. 4 Achterstellingsovereenkomst) het volgende:

“2.7 Met betrekking tot grondslag a overweegt het Hof als volgt.

In art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft [verzoeker] zich verbonden om zonder schriftelijke toestemming "geen betalingen strekkende tot voldoening van enige bestaande vordering, zoals gespecificieerd in de kredietbrief van 07 september 2010, uit hoofde van voormelde geldleningen te accepteren van (…) een derde handelend tot kwijting van DAE."

Korpodeko heeft betoogd dat [verzoeker] in strijd met die verbintenis heeft gehandeld door in de SPA te bedingen dat de in art. 7.1 en 7.2 van de SPA bedoelde betalingen zouden worden gedaan.

Het Hof slaat acht op de volgende omstandigheden:

(a) de SPA bevat zowel verbintenissen tot betalingen aan [verzoeker] (art. 7.1 en 7.2 SPA) als een kwijtschelding door [verzoeker] van zijn in art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst bedoelde vorderingen op DAE (art. 14.3 SPA);

(b) indien de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen uiteindelijk ten goede komen van Renovema en High Seas, is [verzoeker] in elk geval in zoverre daarbij gebaat dat deze betalingen volgens de tekst art. 7.1 en 7.2 SPA verband houden met het vrijwaren van [verzoeker] (“hold harmless”), zodat voorshands aannemelijk is dat Renovema en High Seas op enigerlei grond [verzoeker] zouden kunnen aanspreken indien de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedoelde betalingen achterwege blijven;

(c) Renovema en High Seas worden in de kop van de SPA niet als partijen genoemd en hebben de SPA niet mede-ondertekend. Dit maakt minder aannemelijk dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen niet zijn eigen belang heeft behartigd. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] bedongen heeft dat de betalingen aan hemzelf zouden worden verricht, maakt dat minder aannemelijk, nu niet is toegelicht waarom Renovema en High Seas de bedongen betalingen niet zelf in ontvangst zouden kunnen nemen;

(d) [verzoeker] is volgens zijn pleitnota bestuurder van Renovema geweest en is thans bestuurder van de enige middellijk aandeelhouder van Renovema.

Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, maken het voorshands aannemelijk dat art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE. Nu een deel van de in de onderhavige overweging genoemde omstandigheden in het partijdebat onvoldoende uit de verf is gekomen, zal het Hof de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij memorie over die omstandigheden uit te laten.

Bij de beoordeling van grondslag a is voorts van belang dat [verzoeker] in zijn pleitnota (p. 11 ) heeft gesteld de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen niet te hebben ontvangen. Dit kan van belang zijn voor de uitleg van de woorden “betalingen (…) accepteren” in art. 4 Achterstellingsovereenkomst. Ook hierover zullen partijen zich kunnen uitlaten.”

Met betrekking tot grondslag b (handelen in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst) wordt het volgende overwogen:

“2.10 Met betrekking tot grondslag b overweegt het Hof als volgt.

In art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft [verzoeker] zich verbonden om zonder schriftelijke toestemming “geen handelingen [te] verrichten, waardoor zijn (…) genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van [[verzoeker]] verdwijnt (…), en (…) alles na [te] laten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.”

Door de totstandkoming van de SPA is de in art. 5 Achterstellingsovereenkomst bedoelde vordering tenietgegaan en is deze uit het vermogen van [verzoeker] verdwenen. De handelwijze van [verzoeker] is dus in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan.

Bij de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is ook de strekking van de bepaling van belang, mede bezien in het licht van de aard en de strekking van de Achterstellingsovereenkomst als geheel. De strekking van die overeenkomst is te bewerkstelligen dat de vorderingen van [verzoeker] op DAE zijn aan te merken als achtergesteld bij de vorderingen van Korpodeko op DAE, en te regelen wat partijen in dat verband precies van elkaar mogen verwachten. In dat licht bezien is voorshands aannemelijk dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt.

Dat wil echter niet zeggen dat zonder meer moet worden aangenomen dat dit de enige strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet. Korpodeko kan het immers om diverse redenen van belang hebben geacht dat [verzoeker] als schuldeiser bij DAE betrokken zou blijven (zie memorie van grieven, 2.12-2.13). Die belangen kunnen zien op het vermogen van [verzoeker], maar bijvoorbeeld ook op zijn deskundigheid en/of zijn relatienetwerk. Een aanwijzing dat Korpodeko dat inderdaad van belang achtte, wordt gevormd door de inhoud van art. 5 van de Kredietovereenkomst. Er moet dus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verzoeker] door de SPA overeen te komen, niet alleen in strijd heeft gehandeld met de letter van art. 5 Achterstellingsovereenkomst, maar ook in strijd met de strekking van die bepaling. Ook hierover kunnen partijen zich uitlaten.”

Bij eindvonnis van 2 september 2014 heeft het Hof over grondslag a (het handelen in strijd met art. 4 Achterstellingsovereenkomst) het volgende overwogen:

“2.1 In rov. 2.8 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat het voorshands aannemelijk is dat art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE.

Hierbij heeft het Hof acht geslagen op de daar genoemde omstandigheden, weergegeven na de letters (a) tot en met (d).

Ad (a) [verzoeker] heeft betoogd dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA geheel op zichzelf staat en voortvloeit uit de kort voordien gebleken noodtoestand bij DAE (antwoordmemorie na tussenvonnis onder 2.7). Dit is niet aannemelijk. Het ligt in het algemeen geenszins voor de hand dat de enkele omstandigheid dat een schuldenaar in een noodtoestand blijkt te verkeren, voor een schuldeiser die in een zakelijke relatie tot de schuldenaar staat, reden is om bij schriftelijke overeenkomst zijn vordering op de schuldenaar kwijt te schelden zonder dat daar iets tegenover staat. [verzoeker] heeft niets gesteld op grond waarvan dat in dit geval toch aannemelijk kan worden geacht. Daarom moet worden aangenomen dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties.

Ad (b) [verzoeker] heeft betoogd dat de woorden “hold harmless” in art. 7.1 en 7.2 SPA zijn bedoeld om duidelijk te maken dat AAH en [betrokkene] te zijner tijd Renovema en High Seas niet naar [verzoeker] mochten verwijzen voor de aan hen verschuldigde betaling, waarbij [verzoeker] bovendien behoefte had aan een stok achter de deur (antwoordmemorie na tussenvonnis onder 2.13). Niet valt in te zien waarom [verzoeker] er behoefte aan zou hebben om dat duidelijk te maken, indien hij geen gevaar zag dat AAH en [betrokkene] Renovema en High Seas naar hem zouden verwijzen. Aannemelijk is daarom dat [verzoeker] een gevaar zag dat Renovema en High Seas hem op enigerlei grond zouden aanspreken indien de in art. 7.1 en 7.2 bedoelde betalingen achterwege zouden blijven, en dat hij dus een eigen belang zag bij de nakoming van art. 7.1 en 7.2 SPA, dat verder gaat dan hetgeen [verzoeker] in 2.10 van zijn laatste memorie “morele baat” noemt.

Ad (c) [verzoeker] heeft betoogd dat de reden waarom Renovema en High Seas de bedongen betalingen niet zelf in ontvangst zouden kunnen nemen, blijkt uit art. 15.7 SPA. Die bepaling luidt als volgt:

“The Agreement is for the benefit of, and may be enforced only by, the Parties hereto and is not for the benefit of, and may not be enforced by any third party. The parties expressly exclude the applicability of Article 6:253 of the Netherlands Civil Code”.

Deze redengeving overtuigt niet, integendeel: ook art. 15.7 SPA maakt minder aannemelijk dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen niet zijn eigen belang heeft behartigd. Niet is toegelicht waarom [verzoeker] het nuttig vond art. 15.7 SPA aldus te formuleren dat daaruit voortvloeit dat art. 7.1 en 7.2 SPA niet het belang van Renovema en High Seas dienen en niet door hen mogen worden afgedwongen.

Ad (d) [verzoeker] heeft diverse concrete stellingen over banden tussen hemzelf enerzijds en Renovema en High Seas anderzijds betwist (met name in 2.19-2.21 van de antwoordmemorie na tussenvonnis), maar de stelling dat er banden tussen hemzelf en beide rechtspersonen bestaan, met name via zijn naaste familie, heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist. Aannemelijk is dat er zodanige banden tussen [verzoeker] en beide rechtspersonen bestaan dat [verzoeker] zelf baat heeft bij betalingen aan de rechtspersonen, en dat die baat zich niet beperkt tot “morele baat”.

Op grond van het voorgaande maakt het Hof het hiervoor in rov. 2.1 bedoelde voorshands oordeel thans tot een eindbeslissing. De bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd, omdat zij geen feitelijke stellingen betreffen die tot een ander oordeel kunnen leiden.

De woorden in art. 4 Achterstellingsovereenkomst “betalingen (…) accepteren” dienen, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, aldus te worden uitgelegd dat zij ook zien op het bedingen van verbintenissen als in art. 7.1 en 7.2 SPA omschreven. Bij dit oordeel is de betekenis van de term “betaling” in het Burgerlijk Wetboek, waarop Korpodeko een beroep heeft gedaan, niet van doorslaggevend belang. Indien [verzoeker] de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen niet heeft ontvangen, staat dat dus niet in de weg aan het hiervoor in rov. 2.2 gegeven oordeel.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de tien in art. 1 Kredietovereenkomst gespecificeerde geldleningen niet de vorderingen van Renovema (en High Seas) omvatten. Dit betoog baat hem niet. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat het bedingen van de art. 7.1 en 7.2 SPA kan worden aangemerkt als het “accepteren” van “betalingen” op de in art. 1 Kredietovereenkomst genoemde geldleningen in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.”

Het hof komt tot de slotsom dat [verzoeker] in strijd met art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld (rov. 2.5). Over grondslag b (het handelen in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst) heeft het Hof in rov. 2.11 van het tussenvonnis overwogen dat de handelwijze van [verzoeker] in strijd is met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan. In zijn eindvonnis overweegt het Hof dat in zijn antwoordmemorie na tussenvonnis [verzoeker] deze overweging heeft bestreden, maar het Hof acht die bestrijding in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal die dus passeren (rov. 2.6). Vervolgens overweegt het Hof in het eindvonnis:

“2.7 In rov. 2.12 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat voorshands aannemelijk is dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt. Voorts heeft het Hof daar overwogen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet.

Uit rov. 2.1-2.5 van het onderhavige vonnis volgt het oordeel van het Hof dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen gepoogd heeft te bewerkstelligen dat hij zijn vorderingen via een constructie gedeeltelijk voldaan zou krijgen. Voorts staat vast dat hij zijn belangen in DEA van de hand heeft gedaan. Daarom kan thans verder onderzoek naar de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst achterwege blijven en dient geoordeeld te worden dat [verzoeker] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld.

Ten overvloede overweegt het Hof dat het bij zijn eerder gegeven oordeel blijft dat de inhoud van art. 5 Kredietovereenkomst een aanwijzing vormt dat Korpodeko de betrokkenheid van [verzoeker] als schuldeiser bij DEA van belang achtte. Korpodeko was partij bij de Kredietovereenkomst en heeft in die overeenkomst een beding opgenomen over het aandeelhouderschap en de feitelijke zeggenschap in DAE. Dat levert een aanwijzing op dat Korpodeko de betrokkenheid van [verzoeker] bij DAE van belang achtte. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] geen partij is bij de Kredietovereenkomst en ook niet dat Korpodeko niet langer aan haar vordering ten grondslag legt dat [verzoeker] de boete heeft verbeurd door in strijd met art. 5 Kredietovereenkomst te handelen. Indien [verzoeker] niet bekend was met de inhoud van de Kredietovereenkomst, zoals hij heeft gesteld, doet ook dat niet aan het voorgaande af, wat er verder zij van de aannemelijkheid van die stelling.”

Het Hof gaat ten slotte nog in op de verweren van [verzoeker]: beroep op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; verzoek om verdere matiging van de boete; verweer tegen de rentevordering; verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het te wijzen vonnis (zonder door Korpodeko te stellen zekerheid). Deze verweren worden door het Hof verworpen (rov. 2.10-2.16). Het Hof bereikt daarmee het oordeel dat het hoger beroep slaagt, het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vordering alsnog moet worden toegewezen.

[verzoeker] is van het eindvonnis van 2 september 2014 en van het tussenvonnis van 18 maart 2014 van het Hof tijdig in cassatie gekomen. Het verweer van Korpodeko strekt tot verwerping van het cassatieberoep van [verzoeker]. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend. [verzoeker] heeft nog gerepliceerd.

Inleiding

Het verzoekschrift tot cassatie van [verzoeker] bevat één middel, dat uiteenvalt in drie onderdelen. Onderdeel I voert aan dat geen sprake is van een schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst door het bedingen van de art. 7.1 en 7.2 SPA. Onderdeel II betoogt dat (de strekking van) art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet is geschonden. Onderdeel III brengt klachten naar voren over het oordeel van het Hof dat het beroep van [verzoeker] op de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt, evenals zijn beroep op art. 6:94 BW (matiging van de boete).

Het gaat in het onderhavige geval om uitleg van (art. 4 en 5 van) de Achterstellingsovereenkomst. De middelonderdelen bestrijden niet rov. 2.6 van het tussenvonnis, waar het Hof heeft overwogen dat de Achterstellingsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm. Daarbij heeft het Hof ook overwogen dat het het Hof vrij staat om de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de bepalingen voorshands als de juiste aan te nemen en gelegenheid te bieden tot tegenbewijs, maar dat uit het arrest Meyer Europe/PontMeyer4.niet een verplichting voor de rechter tot deze aanpak kan worden afgeleid.

Uit de overwegingen van het Hof, neergelegd in rov. 2.8 en 2.12 van het tussenvonnis, blijkt dat het Hof bepaalde standpunten ‘voorshands aannemelijk’ acht. In rov. 2.2 van het eindvonnis overweegt het Hof dat het het ‘voorshands oordeel’ uit rov. 2.8 van het tussenvonnis thans tot een eindbeslissing maakt.5.In rov. 2.7-2.9 van het eindvonnis gaat het Hof in op hetgeen in rov. 2.12 van het tussenvonnis voorshands aannemelijk werd geacht. Het is voor de onderhavige zaak van belang na te gaan wat het Hof hiermee bedoeld heeft.

De invalshoek waarbij de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden voorshands als de juiste wordt aangenomen en gelegenheid wordt geboden tot het leveren van tegenbewijs, is onder meer gevolgd in het arrest Meyer Europe/PontMeyer.6.Ik merk op dat de onderhavige zaak op een aantal punten verschilt van het in het arrest Meyer Europe/PontMeyer voorgelegde geval. Daartoe kan worden gewezen op de betrekkelijk geringe omvang en gedetailleerdheid van de Achterstellingsovereenkomst en het ontbreken van een ‘entire agreement clause’ in de Achterstellingsovereenkomst. Het Hof heeft ook niet geoordeeld dat hier sprake is van uitleg van een commercieel contract (in Anglo-Amerikaanse zin). Het Hof heeft zijn overwegingen voorts niet gebaseerd op het oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.7.Men kan zich daarom afvragen of het Hof in die rechtsoverwegingen waar het van oordeel is dat een bepaald standpunt ‘voorshands aannemelijk’ is, bedoeld heeft aan te haken bij hetgeen in Meyer Europe/PontMeyer werd geoordeeld. Dat is naar mijn mening niet het geval.

Naar mijn mening moeten rov. 2.8 en 2.12 van het tussenvonnis, waarin het Hof een bepaald standpunt ‘voorshands aannemelijk’ acht, niet zo worden begrepen dat het Hof in die rechtsoverwegingen de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de bepalingen voorshands als de juiste aanneemt en [verzoeker] gelegenheid biedt tot het leveren van tegenbewijs. Ik licht dit toe.

Daarbij merk ik op dat het bij genoemde overwegingen waarbij het Hof een bepaald standpunt ‘voorshands aannemelijk’ acht, niet gaat om oordelen over enig geschilpunt waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een eindbeslissing wordt gegeven.8.Maar ook gaat het naar mijn mening niet om een situatie waarbij het Hof een bepaald standpunt voorshands, behoudens door [verzoeker] te leveren tegenbewijs, bewezen heeft geacht.9.Het Hof heeft immers niet aan [verzoeker] opgedragen tegenbewijs te leveren, maar laat beide partijen blijkens rov. 2.8 en 2.12 van het tussenvonnis toe zich over de door het Hof genoemde omstandigheden uit te laten. Daarmee blijft het Hof in de fase van het stellen en wordt nog niet toegekomen aan de bewijsfase.10.Het ‘voorshands aannemelijk’ achten van een bepaald standpunt door het Hof moet daarom worden opgevat als een voorlopig oordeel van het Hof.11.Partijen worden toegelaten nadere stellingen in te nemen die mogelijk aanleiding zouden kunnen zijn voor een ander oordeel.

Dat het Hof een voorlopig oordeel heeft gegeven is te meer begrijpelijk in het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 2.8 van het tussenvonnis. Uit rov. 2.8 van het tussenvonnis blijkt dat het Hof (terecht) constateert dat een deel van de in de onderhavige overweging genoemde omstandigheden in het partijdebat onvoldoende uit de verf is gekomen, zodat het Hof de zaak naar de rol zal verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij memorie over die omstandigheden uit te laten. Het Hof heeft dus in het tussenvonnis een voorlopig oordeel gegeven en, kennelijk om een verrassingsbeslissing te vermijden, partijen toegelaten nadere stellingen in te nemen, die mogelijk aanleiding zouden kunnen zijn voor een ander oordeel.

[verzoeker] heeft overigens geen klachten naar voren gebracht met betrekking tot de gekozen constructie door het Hof, in de vorm van een voorshands (voorlopig) oordeel. De door het Hof gekozen invalshoek kan uiteraard niet afdoen aan het gegeven dat bij de uitleg van de Achterstellingsovereenkomst de Haviltex-norm doorslaggevend is, zodat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (van de Achterstellingsovereenkomst) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.12.

Daarmee ben ik toegekomen aan een bespreking van de middelonderdelen.

Onderdeel I; subonderdeel I.A.1

Onderdeel I betoogt dat geen sprake is van schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst door het bedingen van art. 7.1 en 7.2 SPA. Daarmee wordt opgekomen tegen rov. 2.1 t/m 2.5 van het tussenvonnis en rov. 2.8-2.9 van het eindvonnis. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die hierna worden behandeld.

Subonderdeel I.A betoogt dat de aanname van het Hof in rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.1-2.2 van het eindvonnis – inhoudende dat art. 7.1 en 7.2 SPA (indirect, mede) strekken tot voldoening van de achtergestelde vorderingen van [verzoeker] op DAE – onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.

Subonderdeel I.A.1 werkt dat vervolgens uit. Daartoe wordt verwezen naar rov. 2.8 van het tussenvonnis, omstandigheid a, waar het Hof overweegt dat de SPA zowel verbintenissen bevat tot betalingen aan [verzoeker] (art. 7.1 en 7.2 SPA) als een kwijtschelding door [verzoeker] van zijn in art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst bedoelde vorderingen op DAE (art. 14.3 SPA). In rov. 2.1 van het eindvonnis komt het Hof voor omstandigheid a (uiteindelijk) tot het oordeel dat de kwijtschelding van art 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties.

Het (sub)onderdeel richt tegen genoemde overwegingen van het Hof verschillende klachten die zijn weergegeven in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.4-2.16. De nrs. 2.4-2.5 bevatten een inleiding en een algemene omschrijving van de klachten. [verzoeker] betoogt dat onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat art. 7.1 en 7.2 SPA tegenprestaties vormen voor de kwijtschelding op grond van art. 14.3 SPA. Het daarop volgende uitvoerige betoog komt erop neer dat het Hof in de genoemde overwegingen niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op een aantal stellingen die [verzoeker] in eerste aanleg en hoger beroep naar voren heeft gebracht. In het verlengde hiervan heeft [verzoeker] betoogd (in de nrs. 2.5 en 2.14) dat op Korpodeko de stelplicht en bewijslast rustte dat [verzoeker] art. 7.1 en 7.2 SPA heeft bedongen als tegenprestaties voor de kwijtschelding van art. 14.3 SPA, dan wel dat het oordeel van het Hof dat de bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd (rov. 2.2 van het eindvonnis) onbegrijpelijk is in het licht van het door [verzoeker] gedane (tegen)bewijsaanbod. De nrs. 2.15-2.16 bevatten voortbouwende klachten.

[verzoeker] heeft in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.6-2.13 betoogd dat het oordeel van het Hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende stellingen:

a. AAH/[betrokkene] wilde de aandelen in BBPM (en daarmee in DAE) slechts overnemen voor het symbolische bedrag van € 1,00 en tegen kwijtschelding van alle vorderingen van [verzoeker] en BBPM op DAE, vanwege de zeer penibele financiële positie en chaotische administratie van DAE.13.

[verzoeker] heeft ingestemd met de aandelenoverdracht aan AAH/[betrokkene] (i) omdat hij voor verzorging van zijn gehandicapte zoon naar Nederland was verhuisd, waarna hij niet meer voldeed aan de eis van Antilliaans ingezetenschap, hetgeen DAE haar vergunning kon kosten; (ii) gezien de weerstand die [verzoeker] ondervond vanuit de overheid, zodat [verzoeker] niet langer bereid was in DAE te investeren; (iii) omdat het bestuur van DAE kort voordien aan [verzoeker] had laten weten dat aanzienlijke financiële injecties onontbeerlijk waren, terwijl de financiële, commerciële en administratieve organisatie van DAE door het bestuur verwaarloosd bleek; (iv) er met een nieuwe investeerder een grotere kans bestond dat DAE zou overleven en dus (meer van) de betrokken werknemers hun baan zouden kunnen behouden; (v) het er niet naar uitzag dat DAE de leningen die [verzoeker] haar (deels via BBPM) had verstrekt, ooit nog zou kunnen terugbetalen, temeer in het licht van de achterstelling ten opzichte van de vordering van Korpodeko op DAE.14.

De verbintenissen van art. 7.1 en 7.2 SPA strekten tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van DAE en BBPM jegens Renovema resp. High Seas. Ze strekten dus geenszins tot (gedeeltelijke) voldoening van Sandmanns achtergestelde vorderingen op DAE die hij immers had kwijtgescholden. [verzoeker] trad slechts voor Renovema en High Seas op als hun ‘betaalmeester’ en is niet aan te merken als de achterliggende belanghebbende bij Renovema en High Seas.15.

De hiervoor in 3.9 onder (a) genoemde stellingen zijn niet essentieel voor de overweging van het Hof dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties. De genoemde stellingen maken immers niet nader duidelijk welke strekking aan art. 7.1 en 7.2 SPA dient toe te komen en op welke wijze de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedoelde betalingen verband houden met de kwijtschelding van art. 14.3 SPA en als gevolg daarvan onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst zouden vallen. De klachten uit subonderdeel I.A.1, zoals neergelegd in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.6 en 2.9, falen in zoverre.

De hiervoor in 3.9 onder (b) genoemde stellingen zijn naar mijn mening (ten dele) wel essentieel. Het Hof is in zijn overwegingen hierop niet zichtbaar ingegaan, zodat het oordeel van het Hof in zoverre niet voldoende begrijpelijk of gemotiveerd is. Ik licht dit toe.

Zoals reeds aangegeven dient de uitleg van (art. 4 van) de Achterstellingsovereenkomst te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.16.Ook in het onderhavige geval dient de rechter dus alle omstandigheden van het concrete geval mee te wegen. Hiervoor heb ik opgemerkt dat het oordeel van het Hof dat een bepaald standpunt ‘voorshands aannemelijk’ is, is op te vatten als een voorlopig oordeel.17.Een voorlopig oordeel doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat het Hof gehouden is alle omstandigheden van het concrete geval mee te wegen.

Het Hof heeft blijkens rov. 2.1 van zijn eindvonnis, ad (a), betekenis toegekend aan het gegeven dat het in het algemeen geenszins voor de hand ligt dat de enkele omstandigheid dat een schuldenaar in een noodtoestand blijkt te verkeren, voor een schuldeiser die in een zakelijke relatie tot de schuldenaar staat, reden is om bij schriftelijke overeenkomst zijn vordering op de schuldenaar kwijt te schelden zonder dat daar iets tegenover staat. [verzoeker] heeft, naar het oordeel van het Hof, niets gesteld op grond waarvan dat in dit geval toch aannemelijk kan worden geacht.

Dit oordeel van het Hof acht ik onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen [verzoeker] naar voren heeft gebracht. [verzoeker] heeft immers wel degelijk redenen opgegeven waarom voor hem kwijtschelding van de (achtergestelde) vorderingen als een zakelijke beslissing is aan te merken. Het gaat hierbij om de in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.7 aangegeven redenen, al dan niet in samenhang bezien. Met name de stellingen van [verzoeker] over de penibele financiële situatie van DAE en de negatieve toekomstverwachting voor DAE, naar aanleiding van de uitlatingen van de nieuwe landsregering, kunnen verklaren waarom [verzoeker] zijn belang in BBPM/DAE zou willen afstoten. Het Hof is op deze stellingen niet kenbaar ingegaan en heeft zelfs geoordeeld dat [verzoeker] op dit punt ‘niets’ heeft gesteld (rov. 2.1, ad (a) van het eindvonnis). Dat oordeel is onbegrijpelijk of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van het gegeven dat het Hof alle omstandigheden dient mee te wegen bij zijn uitleg van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.

Ook de stellingen die [verzoeker] in cassatie heeft aangevoerd over de verhouding tussen enerzijds de betalingsverplichtingen van DAE en BBPM jegens Renovema en High Seas (art. 7.1 en 7.2 SPA) en anderzijds het kwijtschelden van Sandmanns achtergestelde vorderingen op DAE (art. 14.3 SPA), zie hiervoor onder 3.9, onder (c), zijn aan te merken als stellingen welke het Hof (zichtbaar) in zijn overwegingen had dienen te betrekken. [verzoeker] heeft immers de verklaring gegeven dat hij slechts als “betaalmeester” voor Renovema en High Seas optrad en hij daardoor niet gebaat zou zijn door de betalingsverplichtingen van DAE en BBPM aan die vennootschappen.

Het Hof is niet kenbaar op dit betoog ingegaan, maar heeft zonder enige nadere redengeving dan dat het in het algemeen geenszins voor de hand ligt dat de enkele omstandigheid dat een schuldenaar in een noodtoestand blijkt te verkeren, voor een schuldeiser die in een zakelijke relatie tot de schuldenaar staat, reden is om bij schriftelijke overeenkomst zijn vordering op de schuldenaar kwijt te schelden zonder dat daar iets tegenover staat, en dat [verzoeker] niets heeft gesteld op grond waarvan dat in dit geval toch aannemelijk kan worden geacht, aangenomen dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties.

Uit de in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.11-2.13, weergegeven stellingen blijkt dat [verzoeker] wel degelijk hieromtrent een en ander heeft gesteld, zodat het Hof gehouden was hierop in te gaan. Het oordeel van het Hof is hiermee op dit punt eveneens onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige, met betrekking tot de vraag of [verzoeker] baat had bij de betalingen aan Renovema en High Seas, zal nog inhoudelijk op deze stellingen worden ingegaan in het kader van subonderdeel I.A.2.

Voor de volledigheid merk ik nog op dat als gevolg van hetgeen hiervoor onder 3.12 en 3.13 is opgemerkt, het oordeel van het Hof in rov. 2.1, ad (a) van het eindvonnis, dat daarom moet worden aangenomen dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties, niet in stand kan blijven.

Daarmee slagen ook de (voortbouwende) klachten als weergegeven in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.14-2.16. Voor het overige behoeven zij geen bespreking.

Subonderdeel I.A.2

In subonderdeel I.A.2 wordt opgekomen tegen de omstandigheden die het Hof noemt in rov. 2.8 van het tussenvonnis, onder (b) t/m (d), en rov. 2.1 van het eindvonnis, ad (b) t/m (d). Kort samengevat acht het Hof op grond van deze omstandigheden aannemelijk dat [verzoeker] een eigen belang had bij de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen aan Renovema en High Seas. Dit belang gaat verder dan en is niet beperkt tot ‘morele baat’. Het Hof komt dan, mede op grond van deze omstandigheden, tot het oordeel dat de art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE.18.

Dit oordeel van het Hof wordt in cassatie met verschillende klachten bestreden.19.

Het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.17-2.20 bevat een inleiding en een algemene weergave van de klachten. De omstandigheden (b) t/m (d) zouden de eindbeslissing van het Hof in rov. 2.2 van het eindvonnis niet kunnen dragen. Het Hof heeft voorts miskend dat ook als [verzoeker] zijn eigen belang zou hebben behartigd met het bedingen van art. 7.1 en 7.2 SPA, dit nog niet relevant is voor het oordeel dat [verzoeker] art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Het bedingen van garanties of betalingen in art. 7.1 en 7.2 SPA impliceert immers geenszins dat daarmee ook maar één van Sandmanns achtergestelde vorderingen op DAE zou worden voldaan. [verzoeker] betoogt verder dat het Hof voor de in rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.1 van het eindvonnis weergegeven omstandigheden (b) t/m (d) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook zijn deze overwegingen in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte raken deze klachten ook de voortbouwende overwegingen in rov. 2.3 t/m 2.5 van het eindvonnis. Deze klachten zullen hierna in samenhang met de andere klachten worden behandeld.

Het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.21-2.26, bevat klachten die zich richten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen over omstandigheid (b) in rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.1 van het eindvonnis.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats (nrs. 2.18 en 2.22) dat deze overwegingen niet relevant zijn voor de vraag of art. 4 Achterstellingsovereenkomst is geschonden. Immers, ook al zou [verzoeker] door Renovema en High Seas aangesproken kunnen worden voor de voldoening van hun vorderingen op DAE respectievelijk BBPM, dan nog zou het door [verzoeker] afdekken van dit (vermeende) risico via art. 7.1 en 7.2 SPA geen strijd opleveren met art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat de daar bedoelde achtergestelde vorderingen van [verzoeker] op DAE slechts de tien gespecificeerde leningen van hem en BBPM aan DAE betreffen, en dus niet de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE respectievelijk BBPM. Ik merk bij deze klacht vooraf op dat ik die in het hierna volgende uitsluitend opvat als een motiveringsklacht.20.

In art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft [verzoeker] zich verbonden om “geen betalingen strekkende tot voldoening van enige bestaande vordering, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, uit hoofde van voormelde geldleningen te accepteren van DAE of van een derde handelend tot kwijting van DAE, zolang KORPODEKO daarvoor niet schriftelijk toestemming heeft verleend.”21.

Het Hof heeft over dit beding overwogen dat op grond van de in rov. 2.8 van het tussenvonnis genoemde omstandigheden het voorshands aannemelijk is dat de betalingen in art. 7.1 en 7.2 SPA (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE, zodat deze betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.22.In rov. 2.2 van het eindvonnis heeft het Hof dit voorshandse oordeel tot een eindbeslissing gemaakt. In rov. 2.4 van het eindvonnis heeft het Hof daarbij nog overwogen dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat de tien in art. 1 Kredietovereenkomst gespecificeerde geldleningen niet de vorderingen van Renovema (en High Seas) omvatten. Dit betoog baat hem niet. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat het bedingen van de art. 7.1 en 7.2 SPA kan worden aangemerkt als het “accepteren” van “betalingen” op de in art. 1 Kredietovereenkomst genoemde geldleningen in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.

Uit de overwegingen van het Hof – zie hiervoor onder 3.19 – volgt dat het Hof van oordeel is dat de betalingen als bedoeld in art. 7.1 en 7.2 SPA (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE. Het Hof doelt hiermee kennelijk op de (achtergestelde) vorderingen zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 7 september 2010 en zo aangeduid in art. 4 Achterstellingsovereenkomst. Het Hof is er kennelijk verder vanuit gegaan dat Renovema en High Seas rechthebbende zijn van de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedoelde vorderingen.23.Het vrijwaren van [verzoeker] (“hold harmless”) door AAH/[betrokkene] voor mogelijke aanspraken van Renovema en High Seas op DAE en BBPM maakt, naar het oordeel van het hof, aannemelijk dat Renovema en High Seas op enigerlei grond [verzoeker] zouden kunnen aanspreken indien de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedoelde betalingen achterwege blijven.24.

Uit deze overwegingen volgt dat de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE en BBPM door het Hof als reëel bestaande vorderingen worden aangemerkt. Ook is daarmee duidelijk dat deze vorderingen niet zijn de achtergestelde vorderingen van [verzoeker] op DAE. Het is verder duidelijk dat de vrijwaringsverplichting van AAH/[betrokkene] niet een primaire betalingsverplichting jegens [verzoeker] betreft. Primair is de betalingsverplichting van DAE/BBPM jegens Renovema/High Seas.25.Ook volgt hieruit dat indien [verzoeker] inderdaad zou kunnen worden aangesproken door Renovema/High Seas, deze aanspraak, naar zich laat aanzien, verband houdt met de aanspraken van Renovema/High Seas op DAE/BBPM. Het is immers hiervoor dat AAH/[betrokkene] [verzoeker] diende vrij te waren (“hold harmless”).26.Daarmee is gegeven dat de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen niet in directe zin strekken tot voldoening van de achtergestelde vorderingen van [verzoeker] op DAE.

Het zou kunnen zijn dat de in art. 7.1 en 7.2 SPA in indirecte zin mede strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE. Dat zou het geval zijn indien de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE en BBPM geen (reële) bestaande vorderingen zijn, maar een schijnconstructie. Die schijnconstructie zou er dan zo uit kunnen zien dat Renovema/High Seas van DAE/BBPM betaald krijgen en dit bedrag ten gunste komt van [verzoeker] óf dat hetzelfde bedrag ten gunste komt van [verzoeker] via de door AAH/[betrokkene] gegeven vrijwaring. Verder dient dan komen vast te staan dat de betalingen die aldus ten gunste komen van [verzoeker] zijn bedoeld ter voldoening van de achtergestelde vorderingen van [verzoeker] op DAE.

Hetgeen het Hof in rov. 2.8, onder (b), van het tussenvonnis en rov. 2.1, ad (b), van het eindvonnis heeft overwogen, is m.i. onvoldoende voor de gevolgtrekking dat sprake is van een schijnconstructie en is daarmee ook onvoldoende om de conclusie te dragen dat de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedoelde betalingen mede strekken tot voldoening van de (achtergestelde) vorderingen van [verzoeker] op DAE. Daarmee is ook gegeven dat indien [verzoeker] met het bedingen van art. 7.1 en 7.2 SPA zijn eigen belang zou hebben behartigd – en er dus niet alleen sprake is van ‘morele baat’ – hiermee nog niet vaststaat dat hij daarmee ook art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. De overwegingen van het Hof in rov. 2.8 van het tussenvonnis, onder (b), en rov. 2.1 van het eindvonnis, ad (b), kunnen dus niet zonder meer de conclusie dragen dat de betalingen als bedoeld in art. 7.1 en 7.2 SPA vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst. Het oordeel van het Hof is op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klachten als genoemd in het verzoekschrift tot cassatie, nr. 2.18 en 2.22, slagen daarom.

Het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.23-2.25 betoogt vervolgens dat het Hof met rov. 2.8, onder (b), van het tussenvonnis en rov. 2.1, ad (b) van het eindvonnis, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Deze klachten behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking meer. Ik merk nog op dat de stelling dat Renovema en High Seas vehikels zijn van de familie [verzoeker], hierna aan de orde komt bij het behandelen van de klachten die zich richten tegen rov. 2.8, onder (d), van het tussenvonnis en rov. 2.1, ad (d), van het eindvonnis.

In het verzoekschrift tot cassatie, nr. 2.26, wordt nog aangevoerd dat [verzoeker] uitdrukkelijk heeft betwist dat Renovema en High Seas hem zouden kunnen aanspreken voor de voldoening van de vorderingen. [verzoeker] heeft ook gemotiveerd gesteld waarom hij de art. 7.1 en 7.2 SPA heeft bedongen en dat hij door Renovema en High Seas gevolmachtigd was om als ‘betaalmeester’ betalingen voor hen in ontvangst te nemen. Rov. 2.1, ad (b), van het eindvonnis – waarin is overwogen dat aannemelijk is dat [verzoeker] een gevaar zag dat Renovema en High Seas hem op enigerlei grond zouden aanspreken indien de in art. 7.1 en 7.2 bedoelde betalingen achterwege zouden blijven – is in dat licht onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Inderdaad heeft [verzoeker] betoogd dat indien AAH/[betrokkene] de vorderingen van Renovema en High Seas op grond van art. 7.1 en 7.2 SPA zouden betalen, dit niet ten gunste zou komen van [verzoeker]. [verzoeker] zou voor Renovema en High Seas slechts optreden als ‘betaalmeester’.27.Het Hof is niet kenbaar op deze stellingen ingegaan, zodat het oordeel van het Hof in zoverre onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.27-2.32 bevat klachten die zich richten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen over omstandigheid (c) in rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.1 van het eindvonnis.

Het verzoekschrift tot cassatie, nr. 2.27 bevat uitsluitend een inleiding.

De nrs. 2.28-2.29 van het verzoekschrift tot cassatie bouwen voort op hetgeen in nr. 2.18 is gesteld, zodat de daarin vervatte klachten slagen op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet onder 3.18-3.20. Ook nr. 2.31 van het verzoekschrift tot cassatie haakt aan bij hetgeen in de nrs. 2.28-2.29 is betoogd. Daarbij merk ik op dat het Hof wel gemotiveerd is ingegaan op het morele motief van [verzoeker] (zie met name ad (b) en (d) van rov. 2.1 van het eindvonnis), maar dat het daarbij de in nrs. 2.28-2.29 en 2.31 genoemde stellingen onvoldoende in zijn beoordeling heeft betrokken.

De klacht dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (verzoekschrift tot cassatie, nr. 2.30), behoeft in dat licht geen bespreking meer. Dat geldt ook voor de klacht (verzoekschrift tot cassatie, nr. 2.32) die zich richt tegen de voortbouwende overweging rov. 2.2 van het eindvonnis, waarin het Hof overweegt dat de bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd.

Het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.33-2.38 bevat klachten die zich richten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen over omstandigheid (d) in rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.1 van het eindvonnis.

3.26 Nr. 2.33 van het verzoekschrift tot cassatie bevat een inleiding en nr. 2.34 bouwt voort op hetgeen in nr. 2.18 van het verzoekschrift tot cassatie is gesteld. Deze klachten slagen in het licht van hetgeen hiervoor is uiteengezet onder 3.18-3.20.

Ook de klachten zoals naar voren gebracht in de nrs. 2.35-2.38 van het verzoekschrift tot cassatie slagen. Daarin brengt [verzoeker] de klacht naar voren dat Renovema en High Seas zijn aan te merken als zelfstandige rechtspersonen en crediteuren van DAE en BBPM en dat [verzoeker] niet is aan te merken als achterligger of uiteindelijk gerechtigde van Renovema en High Seas, maar in het kader van art. 7.1 en 7.2 SPA louter als hun gevolmachtigde betaalmeester optreedt.

Inderdaad heeft [verzoeker] zulks gesteld.28.Het betoog van [verzoeker] komt erop neer dat de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE respectievelijk BBPM reëel zijn. Ook heeft [verzoeker] meermaals gesteld slechts op te treden als ‘betaalmeester’. Deze stellingen brengen mee dat zelfs al zouden er banden bestaan tussen [verzoeker] en de beide rechtspersonen (zoals Korpodeko heeft gesteld)29., [verzoeker] daarmee nog niet zelf (in persoon) gebaat is bij betaling aan de rechtspersonen. Het Hof is hier niet of onvoldoende op ingegaan.

Subonderdeel I.B

Subonderdeel I.B komt op tegen rov. 2.3 van het eindvonnis, waarin wordt voortgebouwd op rov. 2.9 van het tussenvonnis, en waarin het Hof heeft overwogen dat de woorden in art. 4 Achterstellingsovereenkomst “betalingen (…) accepteren”, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, aldus dienen te worden uitgelegd dat zij ook zien op het bedingen van verbintenissen als in art. 7.1 en 7.2 SPA omschreven. Bij dit oordeel is de betekenis van de term “betaling” in het Burgerlijk Wetboek, waarop Korpodeko een beroep heeft gedaan, niet van doorslaggevend belang. Indien [verzoeker] de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen niet heeft ontvangen, staat dat dus niet in de weg aan het in rov. 2.2 gegeven oordeel.

Ik merk hierbij op dat met zijn verwijzing naar het in rov. 2.2 gegeven oordeel, het Hof doelt op hetgeen in rov. 2.2 in samenhang met rov. 2.1, eerste alinea, is overwogen, namelijk dat art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE.

Subonderdeel I.B is opgenomen in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 3.1-3.6. Daarin wordt rov. 2.3 van het eindvonnis zo opgevat dat het enkele bedingen van art. 7.1 en 7.2 SPA naar het oordeel van het Hof reeds voldoende is om schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst te kunnen aannemen. Opnieuw wordt, voortbouwend op subonderdeel I.A, betoogd dat dit oordeel reeds niet in stand kan blijven omdat de verbintenissen uit art. 7.1 en 7.2 SPA niet strekken tot voldoening van Sandmanns achtergestelde vorderingen.

Voorts wordt erover geklaagd dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst (rov. 2.12 van het tussenvonnis en rov. 2.7 van het eindvonnis). Daarin heeft het Hof (onder meer) geoordeeld dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt. Subonderdeel I.B betoogt dat niet valt in te zien dat het louter bedingen van de papieren toezeggingen van art. 7.1 en 7.2 SPA een ongeoorloofde ontduikingsconstructie omvat in de zin van art. 5 Achterstellingsovereenkomst en tegelijkertijd ook een “betaling” zou zijn op een achtergestelde vordering in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.

Het subonderdeel betoogt verder dat het oordeel van het Hof in rov. 2.3 van het eindvonnis onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu nergens blijkt welke verklaringen of gedragingen van partijen het Hof voor zijn uitleg van de woorden “betalingen (…) accepteren” in art. 4 Achterstellingsovereenkomst in aanmerking heeft genomen.

Ten slotte betoogt [verzoeker] dat onvoldoende is gemotiveerd waarom [verzoeker] redelijkerwijs uit de tekst van art. 4 Achterstellingsovereenkomst had moeten begrijpen dat hij die bepaling zou schenden en daarom de boete verschuldigd zou raken, indien hij zich in het belang van Renovema en High Seas zou inspannen om betaling van hun vorderingen op DAE respectievelijk BBPM te bevorderen, nu die vorderingen in elk geval niet onmiskenbaar onder de overigens duidelijke bewoordingen of strekking van de Achterstellingsovereenkomst vallen.

Voor zover subonderdeel I.B voortbouwt op hetgeen in subonderdeel I.A. is aangevoerd, moet het slagen op de daar aangegeven gronden.

Dat geldt met name voor het betoog (in nr. 3.6) dat [verzoeker] zich in het belang van Renovema en High Seas heeft ingespannen om betalingen van hun vorderingen op DAE respectievelijk BBPM te bevorderen. Op deze stelling bouwt voort de vraag of het bedingen van verbintenissen als in art. 7.1 en 7.2 SPA wel kan worden aangemerkt als het “accepteren” van “betalingen” in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst. Daarmee hangt ook samen de vraag of de “betalingen” in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst deel uitmaken van een manier om de vorderingen van [verzoeker] via een constructie geheel of gedeeltelijk voldaan te krijgen, als gevolg waarvan strijd ontstaat met art. 5 Achterstellingsovereenkomst. Nu het Hof, zoals hiervoor bij onderdeel I.A is uiteengezet, niet of onvoldoende op de stelling is ingegaan dat [verzoeker] (uitsluitend) optrad in het belang van Renovema en High Seas, en de klachten op dit punt daarom slagen, moet rov. 2.3 worden aangemerkt als een daarop voortbouwende overweging die daarmee ook niet in stand kan blijven.

Subonderdeel I.C

Subonderdeel I.C richt zich tegen rov. 2.4 van het eindvonnis. Daar heeft het Hof overwogen dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat de tien in art. 1 Kredietovereenkomst gespecificeerde geldleningen niet de vorderingen van Renovema (en High Seas) omvatten. Dit betoog baat hem niet. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat het bedingen van de art. 7.1 en 7.2 SPA kan worden aangemerkt als het “accepteren” van “betalingen” op de in art. 1 Kredietovereenkomst genoemde geldleningen in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.

In het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 4.1-4.2, wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof in rov. 2.4 van het eindvonnis dat [verzoeker] “betalingen” zou hebben geaccepteerd op zijn achtergestelde leningen, voortbouwt op rov. 2.1 t/m 2.3 van het eindvonnis, namelijk dat art. 7.1 en 7.2 SPA strekken tot voldoening van Sandmanns achtergestelde vorderingen.

Het uitgangspunt van de klacht dat rov. 2.4 voortbouwt op rov. 2.1 t/m 2.3 is juist. Daarmee moet ook subonderdeel I.C. slagen in het licht van de slagende klachten uit de subonderdelen I.A en I.B.

Onderdeel II; subonderdeel II.A

Onderdeel II betoogt dat geen sprake is van een schending van art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst. Subonderdeel II.A, opgenomen in het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 6.1-6.4 komt op tegen rov. 2.11 van het tussenvonnis en rov. 2.6 van het eindvonnis. Het Hof komt daarin tot het oordeel dat de handelwijze van [verzoeker] in strijd is met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan.

[verzoeker] betoogt (verzoekschrift tot cassatie, nr. 6.2-6.3) dat het Hof bij dit betoog had dienen mee te nemen het beroep dat [verzoeker] op art. 15.7 SPA heeft gedaan. In art. 15.7 SPA is geregeld dat de SPA geen derdenbedingen bevat en dat derden geen beroep kunnen doen op de bepalingen uit de SPA. [verzoeker] heeft de kwijtschelding van zijn achtergestelde vorderingen op DAE uit art. 14.3 SPA slechts jegens AAH en [betrokkene] gedaan. DAE kan daaraan dus, op grond van art. 15.7 SPA, geen enkel recht ontlenen. Daarom is hier van een kwijtschelding tussen de schuldeiser en de schuldenaar geen sprake. Een louter obligatoire afspraak tussen [verzoeker] en AAH/[betrokkene] om zijn vorderingen op DAE nooit meer te zullen innen, levert dus zelfs ‘naar de letter’ geen strijd op met art. 5 Achterstellingsovereenkomst. Het betoog is ook niet tardief gedaan.

[verzoeker] betoogt verder (verzoekschrift tot cassatie, nr. 6.4) dat voor zover het Hof in rov. 2.6 van het eindvonnis geoordeeld mocht hebben dat [verzoeker] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld, doordat wegens de kwijtschelding de achtergestelde vorderingen zijn tenietgegaan of uit zijn vermogen zijn verdwenen, dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [verzoeker] die erop neerkomen dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet van toepassing is op kwijtschelding omdat in dat geval de achterstelling aan de vorderingen van Korpodeko (met het oog waarop de verplichting van art. 5 is opgenomen) op geen enkele wijze wordt teniet gedaan of gefrustreerd.

De hier voorgedragen klachten moeten falen. Het oordeel van het Hof in rov. 2.11 van het tussenvonnis en rov. 2.6 van het eindvonnis is een weergave van hetgeen door beide partijen, ook [verzoeker], is gesteld, namelijk dat het kwijtschelden van een vordering leidt tot het tenietgaan ervan en tot het verdwijnen ervan uit het vermogen van de crediteur.30.[verzoeker] heeft naderhand, in zijn antwoordmemorie na tussenvonnis, nr. 3.2 e.v., betoogd dat de constatering dat door de kwijtschelding art. 5 Achterstellingsovereenkomst ‘naar de letter’ is geschonden, niet houdbaar is. Dat betoog past niet bij het eerdere consequent volgehouden betoog van [verzoeker] dat de kwijtschelding wel in strijd komt met de taalkundige betekenis van art. 5 Achterstellingsovereenkomst. Op grond hiervan meen ik dat het Hof tot het oordeel kon komen dat het in de antwoordmemorie na tussenvonnis gedane beroep op art. 15.7 SPA in dit stadium van het geding in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De klachten uit het verzoekschrift tot cassatie, nrs. 6.2-6.3 dienen daarom te falen.

De klacht uit het verzoekschrift tot cassatie, nr. 6.4, dient te falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het Hof vormt slechts een taalkundige uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst en moet los worden gezien van de vraag of [verzoeker] en Korpodeko dit ook daadwerkelijk hebben bedoeld bij het aangaan van de Achterstellingsoverenkomst.

Subonderdeel II.B

Subonderdeel II.B komt op tegen rov. 2.12 van het tussenvonnis en rov. 2.7-2.9 van het eindvonnis, waar het Hof tot het oordeel komt dat [verzoeker] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. Subonderdeel II.B valt uiteen in twee subonderdelen II.B.1 en II.B.2.

De klachten uit subonderdeel II.B.1 (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 7.3-7.5) richten zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.12 van het tussenvonnis en rov. 2.8 van het eindvonnis. Het Hof overweegt in rov. 2.8 van het eindvonnis onder meer dat uit rov. 2.1-2.5 van het onderhavige vonnis het oordeel van het Hof volgt dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen gepoogd heeft te bewerkstelligen dat hij zijn vorderingen via een constructie gedeeltelijk voldaan zou krijgen.

Het Hof verwijst daarmee in rov. 2.8 van het eindvonnis terug naar rov. 2.1 t/m 2.5 van het eindvonnis, alwaar het Hof is ingegaan op de vraag of [verzoeker] in strijd met art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. Omdat de klachten in onderdeel I die zich tegen deze rechtsoverwegingen richten slagen, dienen ook de daarop voortbouwende klachten uit subonderdeel II.B.1 te slagen.

In subonderdeel II.B.2 (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 7.6-7.24) wordt opgekomen tegen rov. 2.12 van het tussenvonnis en rov. 2.7-2.9 van het eindvonnis. In rov. 2.12 van het tussenvonnis overweegt het Hof (onder meer) dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet. In rov. 2.7 van het eindvonnis wijst het Hof daarnaar terug. In rov. 2.8 van het eindvonnis overweegt het Hof niet alleen dat uit rov. 2.1-2.5 van het onderhavige vonnis het oordeel van het Hof volgt dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen gepoogd heeft te bewerkstelligen dat hij zijn vorderingen via een constructie gedeeltelijk voldaan zou krijgen, maar ook dat voorts vaststaat dat hij ([verzoeker]) zijn belangen in DAE van de hand heeft gedaan. Het Hof concludeert daaruit dat daarom thans verder onderzoek naar de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst achterwege kan blijven en dat dient geoordeeld te worden dat [verzoeker] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. In rov. 2.9 van het eindvonnis voegt het Hof daar ten overvloede aan toe dat het bij zijn eerder gegeven oordeel blijft dat de inhoud van art. 5 Kredietovereenkomst een aanwijzing vormt dat Korpodeko de betrokkenheid van [verzoeker] als schuldeiser bij DAE van belang achtte.

De hiertegen gerichte klachten zijn zeer uitgebreid, maar komen inhoudelijk erop neer dat het Hof aan zijn beslissing mede ten grondslag heeft gelegd het oordeel dat art. 5 Achterstellingsstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet. Korpodeko kan het immers om diverse redenen van belang hebben geacht dat [verzoeker] als schuldeiser bij DAE betrokken zou blijven. De klachten betogen dat dit oordeel van het Hof onjuist is, althans onbegrijpelijk is of ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe wordt het volgende voorgedragen.

Ten eerste heeft het Hof in het eindvonnis geen nader onderzoek gedaan naar deze mogelijke strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst.31.

Ten tweede verwart het Hof, volgens [verzoeker], in zijn overwegingen de betrokkenheid van [verzoeker] bij de overeenkomst als schuldeiser en als aandeelhouder. [verzoeker] is bij de Achterstellingsovereenkomst betrokken als schuldeiser, met daarbij de achterstelling van zijn vorderingen, maar niet als aandeelhouder. [verzoeker] is dus ook als aandeelhouder in geen enkel opzicht gehouden tot ondersteuning van DAE in financieel dan wel commercieel opzicht.32.

Ten derde voert [verzoeker] aan dat de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf en dat het Hof bij zijn toepassing van de Haviltex-maatstaf heeft verzuimd voldoende duidelijk een aantal stellingen van [verzoeker] mee te wegen.33.

Ten vierde wordt betoogd dat onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat Korpodeko met art. 5 Achterstellingsovereenkomst belang zou hebben gehad bij de blijvende betrokkenheid van [verzoeker] bij DAE, mede gezien het beding over het aandeelhouderschap dat Korpodeko in art. 5 Kredietovereenkomst met DAE heeft opgenomen. [verzoeker] heeft daartoe verwezen naar een aantal door hem in feitelijke instanties aangevoerde stellingen die er in hoofdzaak op neerkomen dat hij op geen enkele wijze gehouden was tot ondersteuning van DAE en dat hij geen partij is bij de Kredietovereenkomst.34.

Ten vijfde wordt aangevoerd dat het oordeel dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet, eraan voorbij ziet dat het overdragen van aandelen (aandeelhouderschap) geenszins impliceert dat daarmee ook de achtergestelde vorderingen (schuldeiserschap) worden overgedragen. Ook ziet het Hof eraan voorbij dat vaststaat dat [verzoeker] met de aandelenoverdracht zijn achtergestelde vorderingen niet heeft overgedragen.35.

Het Hof overweegt in rov. 2.12 van het tussenvonnis dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet en heeft partijen de mogelijkheid gegeven zich hierover uit te laten. In rov. 2.7 van het eindvonnis wordt naar deze overweging verwezen. In rov. 2.8 van het eindvonnis heeft het Hof volstaan met de (feitelijke) constatering dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand heeft gedaan. Het Hof heeft dus niet geoordeeld dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst inderdaad de hiervoor genoemde strekking had. Het Hof heeft daarom naar mijn mening niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat sprake is van een schending van art. 5 Achterstellingsovereenkomst omdat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand heeft gedaan. De klachten uit subonderdeel II.B.2, voor zover zij zich richten tegen rov. 2.12 van het tussenvonnis en rov. 2.7-2.8 van het eindvonnis gaan daar wel van uit en moeten daarom falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

De klachten uit subonderdeel II.B.2 die zich richten tegen rov. 2.9 van het eindvonnis, zijn gericht tegen een overweging ten overvloede en kunnen reeds op die grond niet tot cassatie leiden.

Onderdeel III

Onderdeel III (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 8.1-8.10) komt op tegen rov. 2.12.1 tot en met 2.14 van het eindvonnis. Hierin beoordeelt het Hof het verweer van [verzoeker] ten aanzien van verdere matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW en het beroep op de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Het onderdeel betoogt dat de overwegingen van het Hof in rov. 2.12.1-2.12.3 van het eindvonnis onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van de volgende stellingen. Ten eerste is [verzoeker] geen partij bij de Kredietovereenkomst, zodat Korpodeko geen beroep kan doen op art. 5 Kredietovereenkomst en [verzoeker] geen verplichting heeft om als aandeelhouder van DAE aan te blijven, tenzij Korpodeko voor een aandelenoverdracht toestemming zou hebben gegeven. Ten tweede ziet het Hof, volgens [verzoeker], eraan voorbij dat Korpodeko niet heeft onderbouwd waarom zij belang had bij Sandmanns blijvende betrokkenheid bij DAE, terwijl [verzoeker] heeft gesteld dat hij op geen enkele wijze gehouden was tot ondersteuning van DAE in financieel of commercieel opzicht. Ten derde heeft [verzoeker] aangevoerd dat met de aandelenoverdracht en de kwijtschelding van achtergestelde vorderingen, Korpodeko niet daadwerkelijk is benadeeld; dat [verzoeker] genoodzaak was de aandelen af te stoten; dat [verzoeker] met het aangaan van de SPA geen enkele betaling heeft ontvangen op zijn achtergestelde vorderingen. De omstandigheid dat Korpodeko geen aflossingen zou hebben ontvangen op haar uitstaande lening bij DAE komt geheel voor rekening van Korpodeko en houdt met de Achterstellingsovereenkomst geen verband.

Volgens [verzoeker] heeft het Hof in het licht van deze stellingen in rov. 2.12.3 van het eindvonnis onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat de stelling van [verzoeker] dat Korpodeko als gevolg van de aandelenverkoop er financieel niet slechter aan toe is dan indien de aandelenverkoop niet zou hebben plaatsgehad, wegens onvoldoende onderbouwing moet worden verworpen. Dit oordeel kan ook niet worden gedragen doordat [betrokkene] ‘met de noorderzon is vertrokken’ en dat het aanblijven van [verzoeker] bij DAE voor Korpodeko waarde zou hebben gehad.

Ook komt [verzoeker] tegen rov. 2.13 van het eindvonnis op waar het Hof overweegt dat in het midden kan blijven in hoeverre de werkelijke schade voor Korpodeko (veel) lager is dan het gevorderde bedrag aan boete, en in hoeverre Korpodeko haar schade redelijkerwijs (verder) had kunnen en moeten beperken, omdat, indien de stellingen van [verzoeker] dienaangaande juist zijn, dat onvoldoende gewicht in de schaal legt om voornoemd oordeel te kunnen aantasten. Deze overweging is volgens [verzoeker] in het licht van de voorgaande klachten onbegrijpelijk.

De oordelen van het Hof in rov. 2.10 e.v. van het eindvonnis bouwen voort op het oordeel dat [verzoeker] in strijd met art. 4 en 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. Omdat uit het voorgaande is gebleken dat deze oordelen niet in stand kunnen blijven, dienen na cassatie en terugwijzing ook de verweren van [verzoeker] met betrekking tot zijn beroep op de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en het verzoek om verdere matiging van de boete opnieuw aan de orde te komen. De klachten uit onderdeel III behoeven verder geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 18 maart 2014 en 2 september 2014 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G