HR, 10-02-2017, nr. 15/04734

De beide onderdelen van het cassatiemiddel in het principaal beroep betreffen de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW, dus de toerekening van schade aan de aansprakelijke persoon als een gevolg van de gebeurtenis waarop diens aansprakelijkheid berust. Het betreft dus de zogenaamde tweede fase van het causaal verband, volgend op de eerste fase waarin het condicio sine qua non-verband ter toets staat.3.In die tweede fase gaat het er om te onderscheiden tussen de schadeposten die in redelijkheid met de bedoelde gebeurtenis in voldoende verband staan en de schadeposten waarvoor dit niet geldt.

Art. 6:98 BW gaat terug op het Gewijzigd Ontwerp (1976) en berust op een ontwikkeling in de literatuur en rechtspraak met betrekking tot onrechtmatige daad.4.Die ontwikkeling hield verband met onvrede over de uitkomsten waartoe de tot dan toe geldende adequatieleer aanleiding gaf. Voorzienbaarheid als allesbeslissende maatstaf werd verwisseld met een maatstaf die uitgaat van gezichtspunten. Als zulke gezichtspunten benoemt art. 6:98 BW niet-limitatief de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade. Algemeen is het inzicht dat de voorzienbaarheid van de schade ook in de nieuwe leer een belangrijk gezichtspunt is.5.

Zoals gezegd is de leer van de redelijke toerekening opgekomen binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dat heeft de wetgever er niet van weerhouden om, zoals ook het uitgangspunt was bij de inrichting van afdeling 6.1.10 BW, voor alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding dezelfde maatstaf te formuleren. Ook voor wanprestatie in de zin van een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW geldt dus thans de toerekeningsleer. Wie de wetsgeschiedenis van art. 6:98 BW nagaat, zoekt vergeefs naar een uitdrukkelijke verantwoording daarvoor. Die verantwoording ligt echter voor de hand: juist omdat art. 6:98 BW mede verwijst naar de aard van de aansprakelijkheid, bestaat er geen bezwaar tegen om de verschillende aansprakelijkheidsgrondslagen over één kam te scheren; dat gezichtspunt biedt immers alle ruimte om rekening te houden met de eigenaardigheden van iedere grondslag en dus ook met die van wanprestatie.

Het overgrote deel van de literatuur met betrekking tot het causaal verband betreft nog steeds gevallen van onrechtmatige daad; literatuur met betrekking tot de toepassing van art. 6:98 BW in gevallen van wanprestatie is er maar nauwelijks. Die schaarse literatuur heeft echter een duidelijke rode draad: juist in geval van wanprestatie bestaat er alle aanleiding om het gezichtspunt van de voorzienbaarheid van de schade zwaar te laten wegen.6.

Die opvatting in de literatuur sluit aan bij een breed gedragen rechtsopvatting in internationaal verband.7.Ik wijs in de eerste plaats op art. 74 CISG (het Weens Koopverdrag):

‘De schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Een zodanige schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan de schade die de partij die in de nakoming is tekort geschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen.’

Op grond van deze bepaling is dus in geval van een tekortkoming in de nakoming van een internationale koopovereenkomst in de zin van art. 1 CISG de voorzienbaarheid van de schade van beslissende betekenis, in die zin dat niet-voorzienbare schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, waarbij het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst het peilmoment is. Deze bepaling uit het Weens Koopverdrag staat niet op zichzelf. De Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2010 (PICC) bepalen in art. 7.4.4:

‘The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of the conclusion of the contract as being likely to result from its non-performance.’

De bij art. 7.4.4 PICC behorende comment licht de bepaling onder meer als volgt toe:

‘This limitation is related to the very nature of the contract: not all the benefits of which the aggrieved party is deprived fall within the scope of the contract and the non-performing party must not be saddled with compensation for harm which it could never have foreseen at the time of the conclusion of the contract and against the risk of which it could not have taken out insurance.’

Art. 9:503 Principles of European Contract Law (PECL) en art. III.3:703Draft Common Frame of Reference (DCFR) formuleren dezelfde regel, zij het dat zij een nuance toevoegen: niet-voorzienbare schade komt wel voor vergoeding in aanmerking indien de schuldenaar een gekwalificeerd verwijt treft, in de zin van opzet of grove nalatigheid. Uit het uitvoerige notenapparaat bij art. III.3:703 DCFR blijkt dat in een grote meerderheid van de Europese rechtsstelsels aan de voorzienbaarheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een (in beginsel) beslissende betekenis wordt toegekend. In diverse continentale rechtsstelsels is er een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in die zin. Vergelijk bijvoorbeeld art. 1150 Belgisch BW, overeenkomend met ons art. 1283 BW (oud):

‘De schuldenaar is slechts gehouden tot vergoeding van de schade die was voorzien of die men heeft kunnen voorzien ten tijde van het aangaan van het contract, wanneer het niet uitvoeren van de verbintenis niet door zijn opzet is veroorzaakt.’

Het vernieuwde Franse verbintenissenrecht (dus van na de herziening per 10 februari 2016) heeft dezelfde regel gehandhaafd in art. 1231 lid 3 Code Civil. In het Engelse recht geldt (met nuances) hetzelfde sinds Handley vs. Baxendale.8.In de woorden van Lord Alterson:

‘Where two parties have made a contract which one of them has broken, the damages which the other party ought to receive in respect of such breach of contract should be such as may fairly and reasonably be considered either arising naturally, i.e., according to the usual course of things, from such breach of contract itself, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it.’

Afgaande op de noten van de DCFR geldt dezelfde opvatting ook in onder meer Luxemburg, Estland, Ierland, Schotland, Denemarken, Spanje en Italië. Een regel in vergelijkbare zin wordt ook aanvaard in de USA, zoals blijkt uit § 2-715 lid 2 onder a van de Uniform Commercial Code (2002).

Nederland is niet het enige land dat geen uitdrukkelijke regel in de zojuist bedoelde zin kent. Die positie delen we onder meer met Duitsland. Het Duitse recht komt echter via verschillende wegen tot vergelijkbare uitkomsten als de hiervoor bedoelde breed gedragen opvatting in internationaal verband, onder meer met toepassing van de Schutzzwecktheorie,9.die behalve met art. 6:163 BW (relativiteit in geval van onrechtmatige daad) ook in verband kan worden gebracht met het gezichtspunt van de aard van de aansprakelijkheid bij de toepassing van art. 6:98 BW.10.

Ik vermeld nog dat ook vanuit rechtseconomisch perspectief veel voor de bedoelde breed gedragen opvatting pleit.11.Een contractspartij moet vooraf een goede inschatting kunnen maken van de omvang van de schade die voor haar rekening komt in het geval van haar eventuele tekortschieten. Op basis van die inschatting kan zij haar prijs bepalen (een relevant risico van aansprakelijkheid voor een omvangrijke schade leidt uiteraard tot een hogere prijs), het risico eventueel verzekeren of een beperking van haar aansprakelijkheid bedingen. Kunnen aspirant-partijen de bedoelde inschatting niet goed maken, omdat het recht hen ook aansprakelijk houdt voor risico’s die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet konden worden gekend, dan vertaalt zich dat in een algemene prijsverhoging (dus ook ten koste van wederpartijen zonder verhoogd schaderisico) en soms in het faillissement van een schuldenaar.

Wat is van het voorgaande te leren voor de toepassing van het Nederlandse recht? Uiteraard blijft staan dat naar Nederlands recht voor de toerekening van schade aan de aansprakelijke persoon als een gevolg van de gebeurtenis waarop diens aansprakelijkheid berust, niet één gezichtspunt allesbeslissend is. Dat geldt ook in het geval van wanprestatie. Het is echter niet onjuist en integendeel in overeenstemming met een breed gedragen rechtsopvatting in nationaal en internationaal verband, om aan de voorzienbaarheid van de schade een bijzonder gewicht toe te kennen, met als peilmoment de totstandkoming van de overeenkomst. Was een schadepost geheel en al onvoorzienbaar op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, dan pleit dat sterk ervoor om die schade niet toe te rekenen. Dit is zowel te beschouwen als een toepassing van het gezichtspunt van de voorzienbaarheid (met de bijzonderheid dat het moment dat de overeenkomst werd gesloten bepalend is en niet het moment van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dus van de tekortkoming), als van het gezichtspunt van de aard van de aansprakelijkheid. Het voorgaande betekent uiteraard niet dat andere gezichtspunten in gevallen van wanprestatie niet mede gewicht in de schaal zullen kunnen leggen. De omstandigheid dat bijvoorbeeld sprake is van letselschade zal eveneens zwaar kunnen wegen, evenals de ernst van het verwijt dat aan de schuldenaar kan worden gemaakt (opzet, schuld of minder), wat dus tot gevolg kan hebben dat niet-voorzienbare schade tóch wordt toegerekend.

Verder moeten we bedenken dat de hiervoor bedoelde breed gedragen rechtsopvatting enkel zegt dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet te voorziene schadeposten in beginsel steeds niet voor vergoeding in aanmerking behoren te komen. Een nádere beperking van de toe te rekenen schade kan op zijn plaats zijn. Die nadere beperking wordt in veel buitenlandse rechtsstelsels nog altijd bereikt met behulp van de adequatieleer (met als beslissende maatstaf de voorzienbaarheid ten tijde van de normschending). Uiteraard bestaat er geen enkele reden om ook dat voor de toepassing van het Nederlandse recht over te nemen. Art. 6:98 BW biedt alle ruimte om (naast de voorzienbaarheid ten tijde van de normschending) ook aan andere gezichtspunten die voor een verdere beperking in de toerekening pleiten, een plaats te geven. Tot die andere gezichtspunten behoort onder meer de aard van de activiteit waarbij de schade is toegebracht.12.Bijvoorbeeld de omstandigheid dat iemand als vrijwilliger, dus zonder beloning, de schade heeft veroorzaakt, pleit mijns inziens veelal voor een beperkte toerekening, ook voor zover deze vrijwilliger in een contractuele relatie ten opzichte van de gelaedeerde partij stond.

Het eerste onderdeel van het middel in het principaal beroep heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent de Liebherr-kranen en richt zich met vijf subonderdelen tegen rechtsoverweging 19 van het arrest van het hof, alwaar het hof als volgt heeft overwogen:

‘Het hof heeft hiervoor – anders dan de rechtbank – geoordeeld dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi. De door Avi gevorderde schade moet echter worden afgewezen. Van belang is dat Avi met [verweerster] uitdrukkelijk heeft afgesproken dat Avi de kranen aan [verweerster] verkoopt voor dezelfde prijs als die waarvoor Liebherr de kranen aan Avi verkoopt, en dat Avi heeft verzwegen dat zij bij Liebherr een korting van 2,5% op de aan haar te berekenen koopprijs heeft bedongen. Gelet op de uitdrukkelijke afspraak omtrent de door Avi aan [verweerster] te berekenen prijs, was het voor [verweerster] niet voorzienbaar dat zij het (verzwegen) gederfde voordeel als schade zou moeten betalen. Dat het, zoals Avi heeft aangevoerd, niet onvoorzienbaar was dat Avi voor haar bemoeienissen enige vergoeding zou ontvangen doet daar niet aan af. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de door Avi gevorderde schade in de vorm van de gemiste korting niet als schade ten gevolge van de door [verweerster] gepleegde wanprestatie aan haar kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.’

Met subonderdeel 1.1 klaagt het middel dat het hof aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, nu het hof voor de vraag of de schade aan [verweerster] kan worden toegerekend beslissend laat zijn of deze schade voor [verweerster] voorzienbaar was; het hof zou de adequatieleer hebben toegepast.

Mijns inziens faalt de klacht. Het hof verwijst met zoveel woorden naar zowel de toerekeningsmaatstaf als naar het juiste wetsartikel (zie behalve het slot van rechtsoverweging 19, ook de rechtsoverwegingen 16 en 17). Uit de omstandigheid dat het hof met nadruk over de voorzienbaarheid spreekt, kan niet worden afgeleid dat het hof in die voorzienbaarheid meer heeft gezien dan een gezichtspunt.13.Het hof benoemt bovendien impliciet ook andere gezichtspunten dan de voorzienbaarheid van de schade. De aard van de schade wordt door het hof benoemd als ‘gederfd voordeel’. En het gezichtspunt van de aard van de aansprakelijkheid is aan de orde met de bespreking van de tussen partijen gemaakte afspraken en de kwalificatie van de normschending als ‘wanprestatie’.

Subonderdeel 1.2 formuleert een motiveringsklacht. Het hof zou, wat betreft het gezichtspunt van de aansprakelijkheid, onvoldoende hebben meegewogen dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, door ten onrechte en ook na veelvuldig aandringen door Avi niet de overeengekomen koopsom te betalen. Ik begrijp het middel aldus dat het poneert dat sprake was van een essentiële stelling van de zijde van Avi, namelijk dat aan [verweerster] een min of meer gekwalificeerd verwijt valt te maken, namelijk niet betalen ondanks veelvuldig aandringen, en dat dit tot toerekening van de geleden schade behoort te leiden, althans dat het hof had moeten motiveren waarom het daartoe niet leidt.

Het middel verwijst voor de bedoelde stelling naar de memorie van grieven onder 56, 76-83, rechtsoverweging 1.17 van het arrest van het hof (gelijk aan 1.1.18 van deze conclusie) en de conclusie van antwoord onder 14, 15, 16 en 22. Een onderdeel van de feitenvaststelling door het hof is uiteraard geen essentiële stelling van Avi. Stellingen uit de conclusie van antwoord komen evenmin in aanmerking. De rechtbank had geoordeeld dat voor toerekening geen plaats is. Het grievenstelsel bracht vervolgens met zich dat het hof zich in beginsel mocht beperken tot hetgeen bij memorie van grieven door Avi was aangevoerd. Intussen lees ik ook in de genoemde alinea’s van de conclusie van antwoord de bedoelde stelling niet; ze betreffen geen van alle de kwestie van de toerekening van de schade. Ook in de memorie van grieven lees ik de stelling niet. Alinea 56 betreft niet de toerekeningsvraag. De alinea’s 76-83 wel, maar ook daar kan ik de stelling niet terugvinden. Het meest in de buurt komt nog alinea 81. Daar wordt benoemd dat sprake is van wanprestatie, dat [verweerster] heeft geweigerd te betalen vanwege vermeende onzekerheid en dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming die aan schuld is te wijten. Dat de herhaalde aanmaningen van Avi aan het schuldverwijt een bijzondere nadruk gaven, die bij de toerekening moet worden meegewogen, is echter ook hierin niet te lezen. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Volgens subonderdeel 1.3 is door Avi onbetwist aangevoerd (i) dat voor [verweerster] te verwachten viel dat ook Avi baat zou hebben bij de koopovereenkomst met [verweerster], (ii) dat gebruikelijk is dat zulks in de vorm van een commissie of anderszins zou gaan en (iii) dat voor [verweerster] redelijkerwijs te voorzien was dat Avi schade zou lijden bij het niet doorgaan van de koopovereenkomst. Volgens het subonderdeel had het hof op grond van art. 149 lid 1 Rv deze feiten als vaststaand dienen te beschouwen.

Op zichzelf is juist dat de hiervoor aangehaalde stellingen door [verweerster] zijn ingenomen (zie de in de cassatiedagvaarding aangehaalde vindplaatsen), maar het hof heeft art. 149 lid 1 Rv niet geschonden door die stellingen niet als vaststaand te beschouwen.14.[verweerster] heeft in de memorie van antwoord onder 14 met nadruk erop gewezen dat de korting van 2,5% die Avi bij Liebherr had bedongen, in een ‘side letter’ was vastgelegd, die Avi bewust buiten de relatie met [verweerster] had gehouden (met iets andere woorden herhaald in de pleitnotitie d.d. 31 maart 2015 van mr. G.M. van Voorst onder 6). Daarin heeft het hof klaarblijkelijk een voldoende gemotiveerde betwisting van de bedoelde stellingen van Avi gelezen.15.In het licht van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen, volgens welke Avi de kranen verkocht voor dezelfde koopprijs en onder dezelfde koop- en leveringsvoorwaarden als Liebherr met Avi was overeengekomen, dunkt mij dat allerminst onbegrijpelijk. Het standpunt [verweerster] was immers klaarblijkelijk dat zij in het licht van de uitdrukkelijke inhoud van de overeenkomst en haar onbekendheid met de tussen Liebherr en Avi overeengekomen side letter, met een commissievoordeel of andere baat van Avi geen rekening behoefde te houden. Subonderdeel 1.3 faalt dus.

Subonderdeel 1.4 richt zich op de volgende zin uit de overweging van het hof en neemt die naar de letter:

‘Dat het, zoals Avi heeft aangevoerd, niet onvoorzienbaar was dat Avi voor haar bemoeienis-sen enige vergoeding zou ontvangen doet daar niet aan af.

Die zin moet echter in zijn context worden gelezen. Uit die context is duidelijk dat het hof bedoelt: de stelling van Avi dat, volgens hetgeen gebruikelijk is, voorzienbaar was dat Avi voor haar bemoeienissen enige vergoeding zou ontvangen, kan niet afdoen aan de uitdrukkelijke inhoud van de overeenkomst. Zo begrepen is ’s hofs oordeel noch rechtens onjuist noch onvoldoende gemotiveerd. Een contractspartij mag immers in het algemeen afgaan op de juistheid van door haar wederpartij gedane mededelingen16.en zo ook mocht, zoals het hof impliceert, [verweerster] afgaan op de in de tekst van de overeenkomst vastgelegde mededeling van Avi dat zij verkocht tegen dezelfde prijs en voorwaarden als in haar verhouding tot Liebherr golden. Ook subonderdeel 1.4 treft dus geen doel.

Subonderdeel 1.5 betreft een herschikking van hiervoor reeds besproken klachten. Zijn falen volgt uit het voorgaande.

Onderdeel 1 is dus in al zijn onderdelen vergeefs voorgesteld.

Het tweede onderdeel heeft betrekking op de Sennebogen-kraan en is gericht tegen rechtsoverweging 39 van het arrest van het hof, waarin het hof – na te hebben vastgesteld dat [verweerster] de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden – als volgt overweegt:

‘In het kader van de toerekening acht het hof van belang dat [verweerster], door in te gaan op het verzoek van Avi om op [verweersters] naam de Sennebogen-kraan te verhuren, een zakelijke relatie die niet op eigen naam zaken kon doen met Arabische landen ter wille was en dat zij dat niet uit eigenbelang heeft gedaan. Dat [verweerster] bij de uitvoering daarvan heeft nagelaten om te controleren of de huurovereenkomst met Sarilar wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend, kan haar weliswaar worden verweten, maar dient er, gelet op het voorgaande en rekening houdend met alle andere omstandigheden van het geval, niet toe te leiden dat (…) zij alle door Avi geleden schade moet vergoeden. Het hof acht, alles afwegende, de schade tot een bedrag van in totaal € 480.000,00, inclusief wettelijke rente tot op heden, toerekenbaar aan [verweerster].

Met subonderdeel 2.1 klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat [verweerster] niet uit eigenbelang heeft gehandeld onbegrijpelijk is, omdat door Avi is gesteld dat zij met [verweerster] een commissie van 10% van de huurpenningen is overeengekomen en deze stelling door het hof niet is verworpen.

Deze klacht slaagt. In het kader van de vraag of sprake was van huur dan wel lastgeving heeft het hof met zoveel woorden in het midden gelaten of ‘er tussen partijen mogelijk gesproken is over een door Avi aan [verweerster] te betalen commissie’ (slot van rechtsoverweging 27). Dat is begrijpelijk omdat een commissie lastgeving niet uitsluit. Wanneer vervolgens het hof in het kader van de toerekening meeweegt dat [verweerster] niet uit eigenbelang handelde, kon het in dat verband echter niet langer in het midden laten of Avi en [verweerster] een commissie van 10% waren overeengekomen (zoals Avi had gesteld) of niet. Dat heeft het hof echter wel gedaan, wat zijn oordeel inderdaad onbegrijpelijk maakt.

De subonderdelen 2.2-2.5 liggen in elkaars verlengde. Subonderdeel 2.2 voert aan dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen art. 6:98 BW en art. 6:109 BW. De andere subonderdelen klagen er alle over, elk vanuit een iets ander perspectief, dat het oordeel van het hof onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd, dan wel in andere zin van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

Ik stel voorop dat voor de vraag naar de toerekening van de schade diverse gezichtspunten van belang zijn, waaronder ook de aard van de activiteit waarbij de schade is toegebracht (zie hiervoor onder 2.9). Dat de door het hof benoemde omstandigheid (namelijk dat [verweerster] niet uit eigenbelang zou hebben gehandeld) in het kader van de matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW relevant zou kunnen zijn, sluit dus op zichzelf niet uit dat zij ook bij de toerekeningsvraag mag worden betrokken.17.

Wat het hof echter doet is dezelfde schadeposten (gemiste huurpenningen ad € 715.000,— en transportkosten ad € 98.490,—) deels wél en deels níét toerekenen, waarbij dan ook nog eens één totaalbedrag inclusief wettelijke rente wordt vastgesteld (het ronde bedrag van € 480.000,—), zonder dat eerst een hoofdsom is vastgesteld. Dat gaat mijns inziens verder dan wat in het kader van art. 6:98 BW past. In dit verband moet worden bedacht dat voor de matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW een bijzondere en tot terughoudendheid nopende maatstaf geldt (‘kennelijk onaanvaardbare gevolgen’), waaraan niet voorbij moet kunnen worden gegaan door bij de voorafgaande toerekeningsvraag alle omstandigheden van het geval in een hoge hoed te gooien. Het oordeel van het hof geeft mijns inziens daarom inderdaad blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een en dezelfde schadepost kan in redelijkheid niet zowel niet als wel een gevolg van een gebeurtenis zijn. De in de subonderdelen besloten liggende rechtsklacht treft dus doel.

Zou dat al anders zijn, dan gaan mijns inziens de motiveringsklachten op. De ongespecificeerde verwijzing naar ‘alle omstandigheden van het geval’ geeft onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof om zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te kunnen maken.

Volledigheidshalve merk ik met betrekking tot de in subonderdeel 2.3 genoemde bijzonderheden a en b op dat het middel niet verwijst naar een plaats in de gedingstukken waar Avi daarop in de context van art. 6:98 BW een beroep heeft gedaan. Daarom behoefde het hof die bijzonderheden niet in zijn oordeel te betrekken. In zoverre slaagt het middel derhalve niet, maar overigens dus wel.

De slotsom in het principaal beroep is dat onderdeel 1 van het middel faalt en onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 1 richt zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 8 tot en met 15. In die overwegingen komt het hof tot de slotsom dat het door [verweerster] gedane beroep op de onzekerheidsexceptie om meerdere redenen niet opgaat, zodat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de Liebherr-kranen, terwijl Avi niet gehouden is om de door [verweerster] gederfde winst te vergoeden.

Volgens subonderdeel 1a is het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgegaan aan het door [verweerster] bij conclusie van repliek gedane beroep op ontbinding van de koopovereenkomst wegens een voorafgaande wanprestatie van Avi, bestaande uit het verzwijgen van de door Avi bij Liebherr bedongen korting van 2,5%. Indien dit beroep slaagt, vormt dit volgens het subonderdeel een grondslag voor de door [verweerster] gevorderde gederfde winst en brengt het ook mee dat [verweerster] van haar betalingsverplichtingen jegens Avi is bevrijd.

De vordering [verweerster] in hoofdsom bestaat uit twee onderdelen, namelijk terugbetaling van de aanbetaling van € 446.500,— en vergoeding van de gederfde winst ad € 300.000,—. Het bedrag van € 446.500,— is door de rechtbank toegewezen en daartegen is in hoger beroep geen grief gericht. In hoger beroep ging het dus alleen nog om de vraag of ook het bedrag van € 300.000,— toewijsbaar was. Aan die vordering had [verweerster] ten grondslag gelegd dat Avi de kranen had verkocht met verzwijging van de beperkingen in de vrije verhandelbaarheid van de kraan (vergelijk de feiten onder 1.1.8 en 1.1.11). Zie de inleidende dagvaarding onder 28. Is aan die grondslag nu inderdaad bij de conclusie van repliek toegevoegd dat Avi ook tekort is geschoten door de door Avi bij Liebherr bedongen korting van 2,5% te verzwijgen? De cassatiedagvaarding citeert zelf reeds uit de conclusie van repliek, zodat ik dat niet behoef te doen. Zoals blijkt uit de conclusie van repliek onder 10 is de bedoelde tekortkoming (onder 9 van de conclusie van repliek geformuleerd als een tekortkoming van Avi in haar verplichting om aan [verweerster] dezelfde koopprijs te rekenen) enkel ten grondslag gelegd aan de vordering tot terugbetaling van de aanbetaling – in de vorm van een alternatieve grondslag voor ontbinding – en niet mede aan de vordering tot vergoeding van de door [verweerster] gederfde winst ad € 300.000,—.

Dat de bedoelde tekortkoming mogelijk wel een grondslag voor toewijzing van de schadevergoeding ad € 300.000,— had kúnnen zijn, helpt [verweerster] uiteraard niet. Het hof diende de toewijsbaarheid van de vordering [verweerster] te onderzoeken op de grondslag van hetgeen [verweerster] aan die vordering ten gronde had gelegd (art. 24 Rv). Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 1b veronderstelt dat het hof heeft gemeend dat de hiervoor bedoelde alternatieve grondslag voor ontbinding buiten beschouwing kon worden gelaten, omdat [verweerster] geen grief had gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst in april/juni 2009 is ontbonden en betoogt dat het hof aldus de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de juistheid van de veronderstelling van het middel uit niets blijkt. [verweerster] heeft bij het subonderdeel bovendien geen belang, omdat een alternatieve grondslag voor ontbinding niet tot de toewijsbaarheid van schadevergoeding kan leiden; dat kan alleen een alternatieve grondslag voor schadevergoeding.

Weliswaar zegt art. 6:277 BW dat als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, maar dit betekent niet dat de ontbinding zelf de grondslag voor de verschuldigdheid van de schadevergoeding is. Art. 6:277 BW strekt er slechts toe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij een keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Ook in geval van ontbinding is de grondslag van de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere dan uit art. 6:74 BW voortvloeit.18.

Subonderdeel 1c bevat slechts voortbouwklachten en behoeft daarom niet afzonderlijk te worden besproken.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder nadere motivering, voorbij is gegaan aan het betoog [verweerster] dat Avi haar nimmer heeft gesommeerd of in gebreke heeft gesteld met betrekking tot de betaling voor de Liebherr-kranen. Gegrondbevinding van deze stelling brengt volgens het middel mee dat [verweerster] niet in verzuim was en dat Avi dus niet bevoegd was om tot ontbinding over te gaan. Het middel betoogt dat het hof daarom in rechtsoverweging 14 niet kon beslissen dat het niet doorgaan van de verkoop van de Liebherr-kranen te wijten is aan het niet betalen door [verweerster] en dat er om die reden geen grond is om de door [verweerster] gevorderde vergoeding van de gederfde winst toe te wijzen. Hetzelfde betoogt het middel omtrent de beslissing van het hof in rechtsoverweging 19, namelijk dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi.

De door het middel aangehaalde plaats (memorie van antwoord onder 35 en 36) maakt deel uit van de reactie [verweerster] op de grieven I en II van Avi. De strekking van die grieven is dat, anders dan door de rechtbank was aangenomen, [verweerster] zich niet op de onzekerheidsexceptie kon beroepen en het beroep [verweerster] op opschorting wel in strijd met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) is. Die reactie [verweerster] houdt in dat Avi en Liebherr hun koopovereenkomst eind juni 2009 in onderling overleg hebben geannuleerd en dat Avi daarmee de nakoming jegens [verweerster] bewust onmogelijk heeft gemaakt; daarom kan Avi de voorzienbare gevolgen niet naar [verweerster] doorschuiven (memorie van antwoord onder 30). In dat verband (zie slot van memorie van antwoord onder 30: ‘[verweerster] licht dat als volgt toe’) betoogt [verweerster] eerst dat Avi haar aanspraken op schadevergoeding uit hoofde van de overeenkomst heeft prijsgegeven (memorie van antwoord onder 32) en vervolgens dat dit zelfs ook geldt als [verweerster] onzorgvuldig zou hebben gehandeld (memorie van antwoord onder 35). Dit laatste werkt [verweerster] uit met de stelling dat Avi nakoming had dienen te vorderen dan wel aanzeggen conform art. 62 en 63 CISG (memorie van antwoord onder 36). In déze context staat dan het zinnetje waarop het middel zich klaarblijkelijk wenst te beroepen:

‘Zij [Avi] heeft [verweerster] echter nimmer gesommeerd of anderszins in gebreke gesteld.’

Mij dunkt dat het alleszins begrijpelijk is dat het hof dit zinnetje niet heeft opgevat als een beroep op het ontbreken van verzuim aan de zijde [verweerster]. Het verband waarin het zinnetje voorkomt is immers dat van afstand van recht of eventueel rechtsverwerking aan de zijde van Avi. Het onderdeel faalt dus.

Aan het voorgaande voeg ik nog toe dat ik voor een meer welwillende uitleg van de stellingen [verweerster] (en tegelijk een minder welwillende beoordeling van de uitleg van de gedingstukken door het hof) zou hebben kunnen voelen ingeval het in cassatie voor het eerst ondubbelzinnig betrokken standpunt [verweerster] dat zij niet in verzuim verkeerde, mij inhoudelijk meer zou aanspreken. Dat standpunt spreekt mij echter in het geheel niet aan. Zoals blijkt uit de onder 1.1.18 aangehaalde e-mailberichten was [verweerster] vele malen aangemaand. Dat vervolgens nog een formele ingebrekestelling nodig zou zijn om het verzuim te doen intreden, acht ik nauwelijks verdedigbaar. Het stelsel van art. 6:82 en 6:83 BW is niet bedoeld als een set strakke regels, die naar de letter moeten worden toegepast; het gaat er integendeel om wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht.19.Een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn; ook kan (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.20.Welnu, mij dunkt dat na de vele aanmaningen, waarop [verweerster] steeds niet reageerde, een ingebrekestelling in redelijkheid niet meer nodig was.

Onderdeel 3 van het middel heeft betrekking op de Sennebogen-kraan en richt zich tegen de rechtsoverwegingen 29 tot en met 31 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:

‘29. Met grief VII komt Avi op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] heeft voldaan aan haar uit artikel 7:401 BW voortvloeiende verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen. Avi heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [verweerster] de overeenkomst met Sarilar met betrekking tot de Sennebogen-kraan heeft gesloten zonder te controleren of de ondertekenaar aan de zijde van Sarilar (Sarlan) wel tekeningsbevoegd was.

30. De rechtbank heeft terecht overwogen dat beoordeeld moet worden of [verweerster] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan, waarbij de concrete zorgverplichtingen afhangen van de omstandigheden van het geval. Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat [verweerster] haar zorgplicht jegens Avi heeft geschonden door niet te controleren of de huurovereenkomst die zij ten behoeve [van] Avi met Sarilar heeft gesloten wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend. [verweerster] opereert als professionele partij in de (internationale) kranenbranche en zij had, als redelijk handelend en redelijk bekwaam lasthebber, zich in het belang van Avi ervan moeten vergewissen dat de overeenkomst die zij voor Avi aanging, met een door [verweerster] aangedragen partij, door een daartoe bevoegd persoon was ondertekend zodat er in dat opzicht geen discussie zou kunnen ontstaan over de rechtsgeldigheid van de door [verweerster] ten behoeve van Avi aangegane overeenkomst. Dat [verweerster] meende erop te mogen vertrouwen dat Sarlan bevoegd was om namens Sarilar te tekenen en dat zij daar ook bij het sluiten van eerdere, ten behoeve van haarzelf gesloten overeenkomsten van uit was gegaan, maakt dit niet anders. Anders dan [verweerster] bepleit, acht het hof de omstandigheid dat [verweerster] haar zakenpartner Avi behulpzaam is geweest, afgezet tegen het verwijt dat [verweerster] wordt gemaakt, in dit geval niet van zodanig gewicht dat de conclusie zou moeten zijn dat geen sprake is van schending van de zorgplicht.

31. Het voorgaande betekent dat grief VII slaagt en dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi.’

Subonderdeel 3a betoogt dat het hof voor de vraag of [verweerster] de zorg van een goed lasthebber in acht heeft genomen, ten onrechte bepalend heeft geacht of [verweerster] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan. Volgens het middel kan lastgeving plaatsvinden tussen zo uiteenlopende partijen, in zo uiteenlopende situaties en met betrekking tot zo uiteenlopende rechtshandelingen, dat niet voor alle gevallen kan worden gesteld dat een lasthebber zich moet gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber.

Op zichzelf moet aan de steller van het middel worden toegegeven dat de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelende opdrachtnemer in de rechtspraak van uw Raad alleen wordt gebruikt voor beroepsbeoefenaren, zoals artsen, advocaten, accountants en assurantietussenpersonen.21.Maar dat wil niet zeggen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, aan de norm van een goed opdrachtnemer/lasthebber (art. 7:401 BW) een voor niet-beroepsbeoefenaren minder gebruikelijke formulering gegeven, maar ik kan niet inzien dat die formulering ook een andere maatstaf impliceert. Dat en waarom dat het geval zou zijn, maakt het subonderdeel niet duidelijk. Hoogstens kan men (in het verlengde van wat het middel naar voren brengt) zeggen dat een formulering in termen van een maatman (of ‘maatmens’) hier wat minder focus biedt dan bij de bedoelde beroepsbeoefenaren. Met die formulering heeft het hof aan (de door het hof eveneens gebruikte formulering van) de norm van de zorg van een goed lasthebber dus weinig of niets toegevoegd. Met die weinigzeggende toevoeging heeft zij die norm echter ook niet gedenatureerd. En om het laatste gaat het.

Ten overvloede nog twee opmerkingen. De maatstaf van de zorg van een goed opdrachtnemer/lastgever (volgens het middel hier de enige juiste maatstaf) werd onder het oude recht juist mede afgeleid uit een maatman-norm: de zorg van een goed huisvader van art. 1271 BW (oud).22.Ook dat pleit uiteraard voor een duiding als alternatieve formuleringen voor dezelfde norm. Ten slotte wijs ik erop dat de opvatting van het middel volgens welke de norm van een goed opdrachtnemer soms wel en soms niet in termen van een maatman mag worden uitgedrukt, als nadeel heeft dat wat betreft iedere beroepsgroep of -activiteit (en eventueel ook wat betreft iedere bedrijfsactiviteit) over de juiste formulering van de norm tot in cassatie zou kunnen worden gestreden. Dat is een hoge prijs voor een verschil in formulering zonder duidelijke praktische betekenis.

De subonderdelen 3b-3c proberen uw Raad te verleiden tot een herbeoordeling van het oordeel van het hof dat [verweerster] in haar zorgplicht is tekortgeschoten, overigens zonder duidelijk te maken of een rechtsklacht dan wel een motiveringsklacht is bedoeld. Beide subonderdelen doen het voorkomen alsof hetgeen het hof heeft geoordeeld omtrent de door [verweerster] te betrachten zorg niet juist kan zijn omdat het niet onder alle omstandigheden juist is. Dat is uiteraard geen valide redenering. Het hof is niet uitgegaan van vaste regels, maar heeft een oordeel gegeven op basis van zijn waardering van de omstandigheden van het individuele geval. Dat oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. De beide subonderdelen falen.

Subonderdeel 3d maakt uit de door het hof gebruikte formulering, volgens welke [verweerster]meende op de tekeningsbevoegdheid van Sarlan te mogen vertrouwen, ten onrechte op dat het hof mogelijk meende dat niet van belang is of [verweerster]gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Daarvoor zie ik geen enkele reden. In de formulering van te mogen vertrouwen, ligt het normatieve karakter van het vertrouwen besloten. Voor het overige strekt ook dit subonderdeel tot een herbeoordeling van ’s hofs waarderingen van feitelijke aard. Opnieuw meen ik dat daarvoor geen plaats is. Het subonderdeel faalt.

Met subonderdeel 3e beroept [verweerster] zich erop dat het hof in rechtsoverweging 34 heeft overwogen dat sprake was van een voor partijen atypische, uitzonderlijke constructie. Volgens het subonderdeel behoefde ’s hofs oordeel in verband daarmee een nadere motivering.

Rechtsoverweging 34 heeft een geheel andere context dan de aangevallen overwegingen, namelijk die van een beoordeling van de samenhang tussen vordering en verbintenis in de zin van art. 6:52 BW. Het middel werkt niet uit waarom ’s hofs kwalificatie van de overeenkomst als een voor partijen atypische, uitzonderlijke constructie in de context van het connexiteitsvereiste (noodzakelijk) zou moeten doorwerken naar ’s hofs oordeel over de op [verweerster] rustende zorgplicht. Ook duidt het middel geen relevante stellingen [verweerster] in de gedingstukken van de feitelijke instanties aan waarop het hof diende te responderen. Ook subonderdeel 3e faalt dus.

Subonderdeel 3f klaagt over het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [verweerster] haar zakenpartner Avi behulpzaam is geweest, afgezet tegen het verwijt dat [verweerster] wordt gemaakt, niet van zodanig gewicht is dat de conclusie zou moeten zijn dat geen sprake is van een schending van de zorgplicht (rechtsoverweging 30 slot).

Het subonderdeel betoogt – onder verwijzing naar diverse in de feitelijke instanties ingenomen stellingen – dat is aangevoerd dat [verweerster] Avi te goeder trouw en belangeloos te hulp is geschoten in haar acute leegloopproblemen, door de verhuur van de Sennebogen-kraan aan Sarilar te regelen. Indien het hof heeft gemeend dat dit niet van belang is bij de beoordeling of [verweerster] haar zorgplicht heeft nageleefd, heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze omstandigheden niet verhinderen dat [verweerster] haar zorgplicht jegens Avi heeft geschonden, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het subonderdeel.

De rechtsklacht loopt stuk op een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers met zijn verwijzing naar ‘de omstandigheid dat [verweerster] haar zakenpartner behulpzaam is geweest’ klaarblijkelijk gedoeld op de door [verweerster] in cassatie aangehaalde stelling dat zij te goeder trouw en belangeloos Avi te hulp is geschoten en deze omstandigheid dus uitdrukkelijk meegewogen (maar uiteindelijk van onvoldoende gewicht geacht). Wat betreft de motiveringsklacht geldt dat het hof een – aan de feitenrechter voorbehouden – afweging heeft gemaakt tussen de behulpzaamheid [verweerster] enerzijds en het haar te maken verwijt anderzijds. Dat oordeel dunkt mij niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel licht ook niet toe wat er concreet aan de motivering van het hof schort. Ook subonderdeel 3f faalt.

De resterende klachten van het subonderdeel, evenals die van subonderdeel 3g, zijn voortbouwklachten en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom in het incidenteel cassatieberoep is dat geen van de klachten doel treft.

Deze conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bijde Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal