HR, 14-01-2005, nr. C03/167HR

nr. C03/167HR

Mr. Hartkamp

zitting 3 september 2004

Conclusie inzake

1. Koninklijke Ahold B.V.

2. Albert Heijn B.V.

3. Grootverbruik Ahold B.V.

4. Wijnhandel Gall & Gall B.V.

5. Gall & Gall B.V.

6. Verenigde Groothandels "Wine Spirits" B.V.

7. Marvelo B.V.

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)

Feiten en procesverloop

1) In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in haar vonnis van 19 januari 2000 (r.o. 1.1-1.9) vastgestelde feiten.

Tot 1 april 1992 heeft in Nederland, op basis van de tot 1 januari 1992 van kracht zijnde Wet op de accijns van alcolholhoudende stoffen en de met ingang van 1 januari 1992 in werking getreden Wet op de accijns, feitelijk een tariefdifferentiatie bestaan op grond waarvan vruchtenwijn in tegenstelling tot druivenwijn van accijns was vrijgesteld dan wel was onderworpen aan een lager tarief dan druivenwijn.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 maart 1986 (Commissie/Denemarken, zaak 106/84, jur. 1986, p. 133 e.v.) hebben talloze douane-expediteurs en wijnimporteurs zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse accijnswetgeving onverenigbaar was met art. 95 (thans 90) EG-Verdrag. In dit verband zijn naar verluidt in de periode 1989 tot en met 1993 zo'n 90.000 bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf van op aangiften afgedragen accijns ingediend. Eiseres tot cassatie sub 1, Koninklijke Ahold N.V. (hierna: Ahold), en de eiseressen tot cassatie sub 2 t/m 7 (hierna tezamen met Ahold: Ahold c.s.), hadden belang bij ongeveer 35.000 bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf.

De beslissingen op deze bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van elf zaken die als proefprocedure aan de Tariefcommissie waren voorgelegd. Ahold c.s. waren geen procespartij in een van deze elf zaken.

Bij einduitspraken van 23 september 1996 heeft de Tariefcommissie geoordeeld dat rode tafelwijn en bepaalde rode kwaliteitswijn van druiven gelijksoortig zijn aan vruchtenwijn en dat de heffing van accijns op ingevoerde rode wijn in strijd is met art. 95 (thans 90) eerste alinea EG-Verdrag.

De aangehouden bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf zijn door verweerder in cassatie, de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat), conform de uitspraken van de Tariefcommissie afgehandeld. Op 31 juli 1997 (en nadien) zijn de beschikkingen tot teruggaaf genomen.

De te restitueren accijns is, mede op verzoek van de Centrale Vereniging van Nederlandse Wijnhandelaren (hierna: CVNW), om concurrentieverstoringen te voorkomen in augustus 1997 aan alle rechthebbenden gelijktijdig uitbetaald. Over de gerestitueerde bedragen heeft de Staat geen rente vergoed. De daartoe strekkende verzoeken, van onder andere Ahold c.s., zijn alle afgewezen.

Aan Ahold is ter zake van vóór 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns een bedrag van ƒ 110.996.494,10 gerestitueerd. Ter zake van na 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns is een bedrag van ƒ 13.791.201,90 gerestitueerd.

Verschillende douane-expediteurs die ten onrechte accijns hebben voldaan, hebben hun recht op schadevergoeding jegens de Staat aan Ahold gecedeerd.

Bij brief van 3 maart 1997 heeft Ahold jegens de Staat aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente.

2) Bij exploot van 29 september 1997 hebben Ahold c.s. de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Na bij conclusie van repliek hun eis te hebben gewijzigd, hebben zij gevorderd, kort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, i) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Ahold c.s. heeft gehandeld door accijns op rode wijn te heffen, ii) een verklaring voor recht dat de Staat jegens Ahold c.s. is gehouden tot vergoeding van renteschade, iii) de Staat te veroordelen tot betaling aan Ahold van wettelijke rente terzake van de ten onrechte afgedragen accijns.

Aan hun vordering hebben Ahold c.s. primair ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het uitvaardigen van wet- en regelgeving, het handhaven daarvan en het op basis daarvan incasseren van wijnaccijns, terwijl die wet- en regelgeving in strijd was met dwingend Europees recht. Subsidiair stellen Ahold c.s. dat de betaling van wijnaccijns op basis van ongeldige wetgeving onverschuldigd heeft plaatsgevonden, meer subsidiair dat de Staat ongerechtvaardigd is verrijkt en nog meer subsidiair dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Staat rente dient te vergoeden over de ten onrechte ontvangen bedragen, gedurende de tijd dat deze bedragen aan de Staat ter beschikking hebben gestaan.

3) Bij vonnis van 19 januari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

In de wijze waarop de Staat de bezwaarschriften en verzoeken heeft afgedaan, ligt een ondubbelzinnige en volledige erkenning besloten van het feit dat de Staat jarenlang ten onrechte en in strijd met het bepaalde in art. 95 (thans 90) EG-Verdrag accijns over rode wijn heeft geïncasseerd (r.o. 3.3). Op grond van voormelde handelwijze van de Staat moet worden geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Ahold c.s. afgedragen accijns niet onmiddellijk na ontvangst aan hen te restitueren, ten gevolge waarvan een verbintenis is ontstaan tot vergoeding van de dientengevolge door Ahold c.s. geleden schade. De door Ahold c.s. geleden schade bestaat hierin dat zij eerst vanaf augustus 1997 of zo veel later als de accijns door de Staat is gerestitueerd, konden beschikken over de in de periode van 1987 tot en met april 1992 ten onrechte als accijns afgedragen geldbedragen (r.o. 3.4). Uit het voorgaande volgt dat de Staat eveneens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de douane-expediteurs die ten onrechte accijns over rode wijn hebben afgedragen. Ook door de douane-expediteurs is schade geleden doordat zij pas jaren na hun afdrachten over de ten onrechte afgedragen bedragen konden beschikken (r.o. 3.5).

Vervolgens heeft de rechtbank beschouwingen gewijd aan de berekening van de wettelijke rente (r.o. 4.1 - 4.4).

4) Ahold c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, terwijl de Staat incidenteel appel heeft ingesteld.

Bij arrest van 27 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

De eerste grief van het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ahold c.s. schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat en dat deze schade erin bestaat dat zij eerst vanaf augustus 1997 of zo veel later als de accijns door de Staat is gerestitueerd, over de in de periode 1987 tot en met 1992 ten onrechte als accijns afgedragen geldbedragen kon beschikken (r.o. 7). Het hof overwoog hieromtrent:

"10. Gelet op de aard en de prijs van het betrokken product kan, naar de ervaring leert, worden aangenomen dat de verkoop van de betrokken wijn plaatsvond en plaatsvindt in een markt waar een min of meer volledige concurrentie geldt. Tevens kan, als feit van algemene bekendheid, worden aangenomen dat de vraag naar de betrokken wijn, een wijn met een consumentenprijs van (destijds) ƒ 3,00 à ƒ 5,00 per fles, stabiel en consistent is.

11. Ondernemers, zoals Ahold, die in een markt waar een (min of meer) volledige concurrentie geldt opereren en die door het bedingen van een lagere prijs proberen om een marktaandeel te vergroten, worden met het (markt)gedrag van of een reactie daarop door hun concurrenten geconfronteerd. Deze aanbieders op de markt zullen dit (markt)gedrag moeten volgen en hun prijs eveneens (moeten) verlagen teneinde hun marktaandeel te kunnen behouden. Onder deze (markt)omstandigheden kan worden aangenomen, dat de betrokken wijn voor een lagere prijs zou zijn verhandeld als de heffing van de betrokken accijns, die in wezen als een kostprijsverhogende factor geldt en die ook is bestemd om door de consument te worden gedragen, achterwege zou zijn gebleven. Een nieuw evenwicht in de betrokken markt zal worden bereikt zodra het kostenvoordeel volledig in de prijs is verwerkt, dat wil in dit geval zeggen zodra de prijs met een bedrag is verlaagd dat met de betrokken accijns overeenkomt. Bij dit evenwicht zullen in een markt waar een min of meer volledige concurrentie heerst, de marktaandelen van de betrokken aanbieders uiteindelijk weer op eenzelfde of vergelijkbaar niveau komen te liggen als voorheen.

12. Ahold heeft de door de Staat gestelde doorberekening of afwenteling door haar van de betrokken accijns op de consument niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij heeft volstaan met een blote ontkenning hiervan en met de vermelding dat deze stelling in het midden kan blijven onder meer omdat deze kwestie de Staat, als pleger van een onrechtmatige daad, niet aangaat. De Staat heeft echter terecht erop gewezen dat de betrokken accijns als indirecte of verbruiksbelasting ervoor is bestemd dat deze uiteindelijk ten laste van de consument wordt gebracht en gesteld dat afwenteling van de betrokken accijns op de consument in de betrokken branche ook gebruikelijk is. De Staat heeft deze stelling voorts gestaafd met onder meer de hiervoor onder 6 weergegeven van het Productschap voor wijn afkomstige indicatie voor de prijsopbouw van een fles wijn. Onder deze omstandigheden heeft de Staat in voldoende mate zijn stelling aannemelijk gemaakt dat (ook) Ahold de betrokken accijns aan haar afnemers of consumenten heeft doorberekend.

13. Door deze doorberekening heeft zij de door haar afgedragen accijns onmiddellijk of nagenoeg onmiddellijk op haar afnemers kunnen afwentelen. Hieruit en uit de hiervoor onder 11 omschreven werking van de betrokken markt volgt dat haar liquiditeits- en vermogenspositie per saldo niet wezenlijk door de heffing of afdracht van de betrokken accijns is beïnvloed en dat zij in de betrokken periode in wezen geen vermogensbestanddelen heeft moeten missen waarover zij zonder deze heffing of afdracht wel de beschikking zou hebben gehad. Het tegendeel is door haar niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.

14. Bovendien heeft de Staat in dit verband terecht nog naar voren gebracht dat Ahold door de terugbetaling van de door haar afgedragen en afgewentelde accijns in wezen een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventueel door haar geleden geringe schade heeft ontvangen, waarbij dan hooguit te denken valt aan de korte periode die kan zijn verlopen tussen het moment van afdracht van de accijns en het moment van afrekening met haar afnemers en consumenten, in die gevallen waarin de afnemer van de betrokken wijn deze wijn niet zou hebben voorgefinancierd, en aan enig omzet- of margeverlies gedurende een relatief korte periode.

15. Bij de hierover onder 10 tot en met 14 geschetste gang van zaken dient het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te worden geoordeeld om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold gestelde, doch door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade te verplichten, naast de terugbetaling van de in beginsel door Ahold op de consument afgewentelde wijnaccijns tot een bedrag van ruim ƒ 124 mio.

Deze rechtsregel geldt ongeacht de door Ahold gestelde grondslag van deze rentevordering.

16. De door Ahold eerst bij pleidooi naar voren gebrachte economische regels of wetten bij het proces van afwenteling, zoals hiervoor onder 9(d) samengevat weergegeven, gelden in het bijzonder bij een markt van monopolistische concurrentie. De verkoop van de duurdere wijnsoorten vindt onder deze marktomstandigheden plaats doch die wijnsoorten spelen in dit geval geen rol, zoals uit de hiervoor onder 4(d) weergegeven oordelen van de Tariefcommissie blijkt. In een markt van min of meer volledige concurrentie zijn deze regels of wetten niet van wezenlijke betekenis. Voor zover het aanbod van Ahold om ten aanzien van deze regels of wetten door het horen van getuigen of deskundigen bewijs te leveren, hierop betrekking heeft, is dit aanbod daarom niet relevant. Gelet op de eigen ervaring en deskundigheid bestaat er bij het hof geen behoefte aan een deskundigenbericht op de voet van artikel 194 Rv."

Met betrekking tot de tweede grief in het incidenteel appel heeft het hof overwogen:

"17. De tweede grief in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.5 dat, kort weergegeven, de betrokken douane-expediteurs eveneens schade hebben geleden doordat zij pas jaren na hun afdrachten over de door hen ten onrechte afgedragen bedragen konden beschikken.

18. Volgens de Staat is het de taak van de douane-expediteur om ten behoeve van zijn opdrachtgever, in dit geval Ahold, de formaliteiten bij invoer van, in dit geval, wijn te verzorgen. Weliswaar doet de douane-expediteur op eigen naam aangifte van de af te dragen accijns, doch deze door hem afgedragen accijns wordt vervolgens direct bij zijn opdrachtgever in rekening gebracht. De opdrachtgever is gehouden om de door de douane-expediteur afgedragen accijns aan hem te vergoeden. De douane-expediteurs hebben daarom eveneens de door hen afgedragen accijns doorberekend, zodat zij evenmin schade hebben geleden. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, konden de douane-expediteurs direct over de als accijns afgedragen bedragen beschikken.

19. Ahold heeft deze stellingen van de Staat niet inhoudelijk bestreden, doch voor haar verweer naar haar toelichting op of verweer tegen de eerste grief in het incidenteel beroep verwezen.

20. Terecht heeft de Staat op de taak en de betekenis van de douane-expediteur in het algemeen en in het bijzonder bij de heffing of afdracht van de betrokken accijns gewezen. Hieruit vloeit voort dat de douane-expediteur zelf geen schade heeft geleden als gevolg van de afdracht van de betrokken wijnaccijns, nu hij de door hem afgedragen bedragen onmiddellijk bij Ahold in rekening heeft kunnen brengen en, naar moet worden aangenomen, door Ahold betaald heeft gekregen. Dat vervolgens ook Ahold geen wezenlijke schade heeft geleden, volgt uit hetgeen het hof hiervoor onder 10 tot en met 14 heeft overwogen en geoordeeld."

Ten aanzien van de eerste en de tweede grief in het principaal beroep heeft het hof overwogen:

"22. Uit de voorgaande oordelen van het hof omtrent de eerste en tweede grief in het incidenteel appel vloeit tevens voort dat Ahold geen belang heeft bij een beoordeling van de eerste en tweede grief die zij in het principaal beroep heeft aangevoerd. Uit deze oordelen volgt immers dat Ahold niet met vrucht aanspraak op een vergoeding van renteschade kan maken."

In zijn oordeel omtrent de derde grief in het principaal beroep heeft het hof overwogen dat het daarbij in aanmerking neemt dat Ahold terecht aanspraak op terugbetaling van de door haar ten onrechte afgedragen accijns heeft gemaakt, doch niet met vrucht aanspraak op de door haar gestelde rentevordering kan maken (r.o. 27, laatste zin).

Tot slot heeft het hof overwogen:

"28. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen het hof tot de volgende slotsom. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vergoeding voor schade aan buitengerechtelijke kosten waarop Ahold aanspraak kan maken dient nader op ƒ 29.500,= (€ 13.386,50) te worden vastgesteld, met de wettelijke rente daarover vanaf de inleidende dagvaarding. De overige vorderingen van Ahold dienen te worden afgewezen.

(...)

30. Ahold wordt in het incidenteel beroep geheel en in het pricipaal beroep voor het grootste deel in het ongelijk gesteld. Ahold zal daarom de kosten van het geding hebben te dragen."

5) Ahold c.s. zijn (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De Staat heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Ahold c.s. hebben gerepliceerd en de Staat heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Subonderdeel 1.1 bevat de algemeen gestelde klacht dat het hof in r.o. 15 van zijn arrest ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat het in de omstandigheden als geschetst in r.o. 10 t/m 14 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden beschouwd om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold gestelde, maar door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade te verplichten, naast de terugbetaling van de in beginsel door Ahold op de consument afgewentelde wijnaccijns, zulks ongeacht de door Ahold gestelde grondslag van haar rentevordering. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in subonderdeel 1.3. Subonderdeel 1.1 heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 1.2 behoeft evenmin afzonderlijke bespreking aangezien het uitsluitend ter inleiding van de in subonderdeel 1.3 vervatte klachten dient.

7) Volgens subonderdeel 1.3 onder a heeft het hof - door op grond van zijn r.o. 10 t/m 15 grief 1 van de Staat gegrond te bevinden - de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend omdat het het hof niet vrijstond om krachtens art. 6:2 lid 2 BW Aholds rentevordering alsnog af te wijzen. Het subonderdeel wijst daartoe op negen omstandigheden, waaronder de inhoud van de incidentele grief 1 van de Staat (onder 4), alsmede het ontbreken van een beroep door de Staat op art. 6:2 lid 2 BW en van een incidentele grief tegen r.o. 8 van het vonnis van de rechtbank (onder 5).

De Staat heeft zich in appel op het standpunt gesteld dat de omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengen dat (naast de teruggaaf van onverschuldigd betaalde accijnzen) een vergoeding van renteschade redelijk en billijk zou zijn aangezien van enige schade niet is gebleken (memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel onder 4.2.3, p. 8, onder verwijzing naar zijn standpunt in eerste aanleg; zo heeft de Staat bij conclusie van dupliek, onder 45, p. 18, aangevoerd dat gelet op de doorberekening van de accijnzen de redelijkheid en billijkheid "juist niet" meebrengen dat tevens nog renteschade wordt vergoed). Daarnaast heeft de Staat in zijn toelichting op grief 1 betoogd a) dat de door hem gestelde doorberekening van de accijns en het systeem van doorfinanciering ertoe leiden dat na de accijnsteruggaaf geen schade meer resteert die de Staat in redelijkheid kan worden toegerekend (onder aanhaling van art. 6:98 BW), b) dat de accijnsheffing mede een voordeel oplevert waarmee bij de berekening van de schade rekening behoort te worden gehouden (onder verwijzing naar art. 6:100 BW), en c) dat hoe dan ook de conclusie moet zijn dat geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan worden aangenomen (t.a.p., onder 5.1, p. 11).

Het hof heeft in deze stellingen van de Staat klaarblijkelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelezen en grief 1 van de Staat zo opgevat dat zij mede is gericht tegen r.o. 8 van het vonnis van de rechtbank. Deze (aan het hof als feitenrechter voorbehouden) uitleg is m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie over het grievenstelsel en de uitleg van grieven o.a. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nrs. 16 e.v., 40; Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nrs. 162, 168, 169, 218. Het subonderdeel faalt derhalve.

8) Subonderdeel 1.3 onder b betoogt dat 's hofs oordeel in r.o. 15, gelet op zowel het onder a van het subonderdeel gestelde als op de onder b sub i t/m iv genoemde omstandigheden, onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd. Blijkens de schriftelijke toelichting (onder 3.3.2, p. 17-18) vormt de kern van het thans te beoordelen subonderdeel de in subonderdeel 1.3, onder a, ten zevende aangevoerde omstandigheid, te weten, kort gezegd, dat aan de door Ahold c.s. geleden renteschade niet afdoet dat zij hun accijnsbetalingen zouden hebben afgewenteld op hun afnemers en/of door die betalingen geen schade zouden hebben geleden.

Deze klacht wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. Ingevolge art. 6:119 BW is de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, gefixeerd op het bedrag van de wettelijke rente. Hieruit vloeit voort dat de schuldeiser recht heeft op de wettelijke rente ongeacht of hij schade heeft geleden, en dat de schuldenaar dus niet wordt toegelaten tot het bewijs dat uit het tijdelijke gemis van de verschuldigde som geld geen of minder nadeel voor de schuldeiser is ontstaan (evenmin als de schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld aan te tonen dat zijn schade de wettelijke rente overstijgt). De regel van art. 6:119 BW impliceert derhalve een abstracte wijze van schadeberekening. Zie Barendrecht en Hendrikx, in: Berekening van schadevergoeding (1995), p. 307 e.v.; Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen/Lindenbergh), nr. 49; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 522.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:119 BW is in dit opzicht geen wijziging aangebracht in het toen geldende recht (art. 1286 BW oud), omdat het fixatiesysteem praktische voordelen biedt die opwegen tegen het bezwaar dat - in betrekkelijk zeldzame en door de rechter moeilijk te beoordelen gevallen - een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 467; vgl. p. 473 waar wordt opgemerkt dat dit stelsel het voordeel heeft van het vermijden van vele onzekerheden, onder meer van bewijsrechtelijke aard, en p. 474 waar wordt gesteld dat ter wille van de eenvoud van de regel een beroep op de werkelijk geleden schade wordt afgesneden. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 522 en de aldaar (in de voorlaatste alinea) aangehaalde jurisprudentie. Zo heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 2000, NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uitert) overwogen dat art. 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt, en dat deze strekking zich ertegen verzet dat die gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.

Uit het voorgaande vloeit voort dat een schuldeiser zijn recht op wettelijke rente niet verliest doordat hij geen schade lijdt (in casu: door het afwentelen van de betaalde accijns op zijn afnemers) (r.o. 10-14), of doordat hij een voordeel in de zin van art. 6:100 geniet; hetzelfde moet m.i. gelden voor de grond die het hof in r.o. 15 noemt, wat daar ook overigens van zij. Dit betekent naar mijn mening dat de uitoefening van dat recht ook niet op de voormelde gronden kan afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid(1), aangezien zulks tot een niet aanvaardbare doorkruising van het wettelijk stelsel inzake wettelijke rente zou leiden. Het bestreden arrest geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

9) Onderdeel 2 komt (blijkens de uitsluitend ter inleiding dienende subonderdelen 2.1 en 2.2) in subonderdeel 2.3 met rechts- en motiveringsklachten op tegen r.o. 17 t/m 20 van 's hofs arrest. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof de rentevordering van de douane-expediteurs afgewezen, op de grond dat ook zij geen schade hebben geleden, nu zij de door hen afgedragen bedragen onmiddellijk bij Ahold in rekening hebben gebracht en door deze betaald hebben gekregen.

Uit het onder 8 opgemerkte vloeit voort dat het onderdeel in zoverre met succes wordt voorgesteld dat een vordering tot betaling van wettelijke rente niet kan worden afgewezen wegens het feit dat de eiser geen schade heeft geleden als gevolg van de vertraagde betaling van zijn vordering. Toch meen ik dat de beslissing van het hof in cassatie stand houdt, en wel op de volgende grond.

In mijn Amsterdamse oratie, getiteld 'Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad' (Vossiuspers UvA 2001, tevens gepubliceerd in WPNR 6440-6441, 2001), heb ik betoogd dat de ongerechtvaardigde verrijking verschillende functies heeft, waaronder een beperkende of corrigerende werking, en dat die werking gelijk is aan c.q. een toepassing of concretisering vormt van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artt. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW. Deze functie brengt mee dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is. Deze 'exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking' heb ik aan de hand van een aantal voorbeelden verduidelijkt; men zie de in nr. 11 e.v. genoemde voorbeelden. Ter illustratie noem ik hier het geval (voorbeeld 3) waarin A meent een som geld verschuldigd te zijn aan B. A betaalt de schuld aan C, middellijk vertegenwoordiger van B. C draagt het geld af aan B. Als blijkt dat de schuld A-B niet bestond, heeft A een vordering uit onverschuldigde betaling tegen C en een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen B. Indien A met succes de eerstbedoelde vordering instelt, kan hij B niet meer aanspreken met de schadevergoedingsactie wegens ongerechtvaardigde verrijking omdat - door het slagen van de vordering uit onverschuldigde betaling - zijn schade is opgeheven. Indien A daarentegen eerst met de verrijkingsactie tegen B ageert, kan hij krachtens de wet (art. 6:203 BW) weliswaar ook C nog aanspreken uit hoofde van onverschuldigde betaling, maar dient die regel m.i. geen toepassing te vinden. A zou immers ongerechtvaardigd worden verrijkt ten koste van C indien A die vordering wél met succes zou kunnen instellen en hij zijn betaling aldus voor de tweede maal terug zou krijgen.(2)

In mijn voormelde betoog heb ik erop gewezen dat, hoewel de Nederlandse rechtspraak deze gedachtegang niet expliciet ondersteunt, de 'verrijkingsexceptie' verschillende van de berechte gevallen tenminste even goed kan verklaren als de thans gebruikelijke uitleg dat doet. Daarvoor heb ik gewezen op HR 28 februari 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS (Staat/Meijer) en HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.) (zie a.w., nrs. 14 en 15). Een ander relevant arrest in dit verband (zie a.w., nr. 1 onder 7 en de noten 43 en 44), is HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer (M-groep/Ontvanger). In die zaak had de Ontvanger jegens een aantal vennootschappen een vordering tot nakoming van belastingschulden en jegens de M-groep een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voorzover de M-groep de door de Ontvanger geleden schade vergoedt, de belastingschulden tenietgaan (niet op grond van hoofdelijke verbondenheid,(3) maar) op de grond dat het afdwingen van schadevergoeding gelijk dient te worden gesteld met het nemen van verhaal op de belastingplichtige vennootschappen (r.o. 3.5.3). Ofschoon de Hoge Raad de ratio van dit oordeel niet toelicht, laat het zich goed verklaren als berustend op de gedachte dat de Ontvanger ongerechtvaardigd zou worden verrijkt ten koste van de vennootschappen indien hij, na schadevergoeding van de M-groep te hebben ontvangen, ook nog de vennootschappen zou kunnen aanspreken tot voldoening van hun belastingschulden. Ik citeer wnd. A-G Bloembergen in zijn conclusie (onder 5.3) voor het arrest:

"(...) voor zover de derde op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding betaalt - welke vergoeding tot strekking heeft de nakoming te vervangen - gaat de verbintenis jegens de debiteur teniet. Zou men de schuld in stand laten, dan zou dat trouwens tot een ongerechtvaardigde verrijking kunnen leiden in de casus non dabilis dat deze schuldenaar alsnog verhaal gaat bieden. Wie deze gedachtengang te stoutmoedig vindt, zou terug kunnen vallen op de panacee van de redelijkheid en billijkheid: het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar, na schadevergoeding voor zijn vorderingsrecht te hebben ontvangen, ook nog de vordering gaat incasseren; de regel dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen, blijft daarom buiten toepassing."

Het komt mij voor dat ook in het onderhavige geval een rol is weggelegd voor de verrijkingsexceptie. Daaraan staat niet in de weg dat in mijn voormelde beschouwing hoofdzakelijk gevallen worden behandeld waarin sprake is van één schuldeiser die over twee vorderingen beschikt, en niet, zoals in het thans te beslissen geval, de spiegelbeeldige situatie van één schuldenaar (de Staat) die met twee vorderingen wordt bestookt (beide ingesteld door Ahold c.s., doch de ene oorspronkelijk - namelijk vóór de cessie aan Ahold - toekomend aan de douane-expediteurs). Immers, zoals in de gegeven voorbeelden en rechtspraak moet worden voorkomen dat de schuldeiser tweemaal (d.w.z. van twee verschillende schuldenaren) betaling ontvangt, zo moet in het onderhavige geval worden vermeden dat de Staat tweemaal (d.w.z. aan oorspronkelijk twee verschillende schuldeisers) dient te betalen. In casu staat vast dat de bedragen die de douane-expediteurs in eigen naam als accijns aan de Staat hebben afgedragen, door hen bij Ahold in rekening zijn gebracht en door Ahold c.s. onmiddellijk aan hen zijn terugbetaald (r.o. 18 en 20). Vast staat ook dat de Staat de accijnsbedragen aan Ahold heeft gerestitueerd (zie hierboven onder 1). In deze omstandigheden hebben de douane-expediteurs geen recht op teruggave van de accijnsbedragen, en zulks ongeacht de grond waarop die vordering zou worden gebaseerd, aangezien zij daardoor ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt ten koste van de Staat. Maar indien deze vordering niet geldend kan worden gemaakt, behoort daarover ook geen rente te worden vergoed.

10) Onderdeel 3 keert zich blijkens subonderdeel 3.1 - dat alleen ter inleiding dient - tegen r.o. 22 van 's hofs arrest. Het hof heeft in r.o. 22 overwogen dat uit de daaraan voorafgaande oordelen omtrent de eerste en tweede grief in het incidenteel appel tevens voortvloeit dat Ahold c.s. geen belang hebben bij een beoordeling van de eerste en tweede grief in hun principaal appel, aangezien uit die oordelen volgt dat Ahold c.s. niet met vrucht aanspraak kan maken op vergoeding van renteschade. Zowel subonderdeel 3.2, onder a, als subonderdeel 3.2, onder b, klagen erover dat dit oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.

De subonderdelen falen bij gebrek aan belang. Uit de bespreking van onderdeel 1 hierboven onder 8 volgt immers dat 's hofs arrest in cassatie geen stand kan houden en dat daarom na verwijzing de eerste en de tweede grief van Ahold c.s. alsnog zullen moeten worden beoordeeld (wat betreft de tweede grief althans voorzover de vordering tot vergoeding van renteschade niet reeds op grond van onrechtmatig handelen van de Staat wordt toegewezen).

11) Uit de gegrondbevinding van onderdeel 1 vloeit voort dat de tegen r.o. 27, 28 en 30 van 's hofs arrest gerichte subonderdelen 4.1 en 4.2 slagen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Al aangenomen dat die hier een rol kan spelen naast het matigingsrecht van art. 6:109; vgl. HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. Wortmann. Zie over vergelijkbare gevallen van samenloop Asser-Hartkamp 4-II, nr. 341a en HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 m.nt. JH.

2 Instemmend (in beginsel) W. Snijders, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer, Studiekring Prof.mr. J. Offerhaus, nieuwe reeks nr. 7 (2001), p. 11, voetnoot 10 (die zich op p. 17-18 echter verzet tegen de billijkheid als algemene grondslag van de verrijkingsvordering); Van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, diss. Utrecht (2002), p. 82-83; Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht (2002), p. 48 e.v.; Salomons, WPNR 6572 (2004), p. 241-242 (in fine). Wissink wijst op op p. 53 e.v. op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap waaruit blijkt dat ook naar communautair recht ongerechtvaardigde verrijking een afwerende functie kan hebben. Men zie de door hem genoemde arresten Comateb (HvJ EG 14 jan. 1997, C-192/95 t/m C-218/95, Jur. 1997, p. I-165, NJ 1997, 6810 en Michaïlidis (HvJ EG 21 september 2000, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, p. I-7145). Zie ook HvJ EG 9 december 2003, Commissie/Italië, C-129/00; AA 2004, p. 192 m.nt Mortelmans en Van de Gronden.

3 Ook in de onderhavige procedure speelt hoofdelijkheid in haar passieve of - naar oud echt nog bestaande - actieve verschijningsvorm geen rol. Bij een ruim begrip (passieve) hoofdelijkheid, zoals aangenomen door Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (1999), vangt art. 6:7 lid 2 een deel van de problematiek op. Vgl. Wissink, Preadvies NVBR 2002, p. 48 noot 126.