Rb. Noord-Holland, 03-12-2014, nr. C/15/210239 / HA ZA 14-25

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[X] heeft sinds 1998 op franchisebasis een supermarkt in [vestigingsplaats] geëxploiteerd volgens de C1000-formule. Haar directeur is [directeur van X].

Eind 2011 heeft Jumbo Groep B.V. (hierna: Jumbo) met de aandeelhouder van C1000 B.V. overeenstemming bereikt over de overname van C1000 B.V. De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) heeft bij besluit van 21 februari 2012 geoordeeld dat er in verschillende marktgebieden, waaronder [directeur van X], als gevolg van de voorgenomen concentratie mededingingsproblemen zouden kunnen ontstaan. In verband daarmee heeft Jumbo zich verbonden om (onder meer) de C1000 vestiging van [X] voor 24 augustus 2012 af te stoten, althans over te dragen aan een onafhankelijke koper.

Vanaf mei 2012 is er contact geweest tussen Albert Heijn en [X] over een overgang van [X] naar Albert Heijn. Vanaf juni 2012 hebben er concrete gesprekken plaatsgevonden tussen Albert Heijn en [X].

Albert Heijn heeft aan [X] op enig moment gelegen vóór 4 juli 2012 een lange termijn prognose, ook wel aangeduid als LTP, (hierna: prognose) verstrekt. Volgens deze prognose, die is gedateerd 21 juni 2012, zou de weekomzet in het eerste jaar na de overgang van C1000 naar Albert Heijn € 280.000,- bedragen, in het tweede jaar € 295.800,- en in het derde jaar € 315.200,-.

De prognose vermeldt onderaan:

AHF [rechtbank: Albert Heijn] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld AHF de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt. Indien een of meer van de gegevens of aannames onvolledig blijken of bij nader inzien niet juist, de marktsituatie verandert en/of er wijzigingen optreden kan dit mogelijk tot gevolg hebben dat het bedoelde advies en de conclusie anders luiden. AHF is niet aansprakelijk voor enige schade ten gevolg van het gebruik van dit advies, behoudens voor zover er sprake is voor opzet of bewuste roekeloosheid van Albert Heijn Franchising B.V. Tevens wijst AHF de ondernemer erop dat het advies in eerste instantie opgesteld is voor intern gebruik en slechts dient ter informatie en dat de ondernemer ten allen tijde gehouden is zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de gegevens en aannames en de verstrekte informatie de ondernemer niet ontslaat van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijke adviseur.

Albert Heijn heeft de prognose laten opstellen door een daarin specialiseerde afdeling binnen haar organisatie, de afdeling Location Strategy.

Op 21 juli 2012 heeft Albert Heijn een e-mail aan [X] gezonden met daarin een overzicht van de gemaakte afspraken (hierna: de afsprakenbrief). In deze mail wordt [X] verzocht om de e-mail en de franchiseovereenkomst voor akkoord te tekenen en te retourneren, zodat de ombouw naar Albert Heijn in gang kan worden gezet. [X] heeft de afsprakenbrief voor akkoord getekend.

De afspraken zijn naderhand uitgewerkt bij brief van 15 augustus 2012 (hierna: de aanbiedingsbrief). Bij de aanbiedingsbrief waren onder meer als bijlagen gevoegd de franchiseovereenkomst, een vestigingsplaatsadvies en een lange termijn prognose met toelichting.

De aanbiedingsbrief vermeldt onder meer:

Als bijlage hebben wij het vestigingsplaatsadvies (…) en de Lange Termijn Prognose (hierna: “LTP”) met toelichting bijgevoegd (…) die respectievelijk door de afdelingen Location Strategy van Ahold Europe en AHF zijn opgesteld.

(…)

Deze prognoses en raming geven een globaal beeld van de exploitatiemogelijkheden van uw Supermarkt onder de Albert Heijn winkelformule. Alle in de LTP of andere gesprekken genoemde waarden en bedragen zijn indicaties en gebaseerd op gemiddelden, aannames en veronderstellingen.

U kunt geen rechten ontlenen aan de inhoud daarvan. Voor zover u dat nog niet heeft gedaan dient u zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijk adviseur en onderzoek te doen teneinde de juistheid en volledigheid van de in de LTP en het Vestigingsplaatsadvies vermelde gegevens te toetsen en ons in kennis te stellen van eventuele onjuistheden. (…).

In de aanbiedingsbrief van 15 augustus 2012 wordt [X] tevens verzocht om uiterlijk 17 augustus 2012 de brief met bijlagen voor akkoord op elke pagina te paraferen, te ondertekenen en te retourneren. In de aanbiedingsbrief is vermeld dat [X] na 17 augustus 2012 geen rechten meer kan ontlenen aan het door middel van de brief gedane aanbod. Op 17 augustus 2012 heeft [X] de aanbiedingsbrief met bijlagen voor akkoord getekend.

Het bij de aanbiedingsbrief als bijlage gevoegde vestigingsplaatsonderzoek d.d. 4 juni 2012 geeft een strategisch advies, namelijk: instemmen met franchise van sterke C1000 centrumwinkel in duokern [vestigingsplaats]. Als omzetpotentie wordt vermeld: jaar 1: € 280.000,--; jaar 3: € 300.000,--.Uit de toelichting blijkt op welke gegevens het advies is gebaseerd. Die gegevens zijn onderverdeeld in de volgende rubrieken: draagvlak, exclusiviteitsgebied, omzetherkomst, concurrentie, project + parkeren. Onderaan het advies is vermeld:

Ahold Real Estate & Construction - Location Strategy [rechtbank: elders aangeduid als Location Strategy] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld LS de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt.

De bij de aanbiedingsbrief gevoegde prognose, gedateerd 6 augustus 2012, geeft in een tabel (onder meer) de gemiddelde weekomzet, geprognotiseerd voor de eerste acht exploitatiejaren. Evenals de prognose gedateerd 21 juni 2012 wordt de geprognotiseerde omzet in het eerste jaar gesteld op € 280.000,--, in het tweede jaar op € 295.800,-- en in het derde jaar op € 315.200,--. De bij de prognose gevoegde toelichting, d.d. 6 augustus 2012, vermeldt ten aanzien van de ingeschatte omzet dat deze in het eerste jaar € 280.000,-- en in het derde jaar € 300.000,-- zal bedragen en dat de omzet in de prognose is opgehoogd met de jaarlijkse landelijk verwachte groei van de AH-omzet.

Na verbouwing is de supermarkt van [X] op 12 september 2012 heropend onder de Albert Heijn-formule.

De weekomzet van [X] onder de C1000-formule bedroeg in 2011 gemiddeld 299.000,--- en in de eerste weken van 2012 (exclusief Kerst en Pasen)

€ 295.000,--.

Na de ombouw van de winkel naar een supermarkt onder de Albert Heijn-formule is de omzet van [X] terug gelopen naar gemiddeld € 240.000,-- per week in het eerste jaar en gemiddeld € 210.000,-- in het tweede jaar. Tot op heden blijkt [X] niet in staat de geprognotiseerde omzetten te realiseren.

[X] heeft in juni 2013 een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren door Knowledge in Store.

In mei 2012 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de vereniging C1000 en Albert Heijn over een overgangsregeling ten behoeve van C1000 ondernemers die over zouden gaan naar Albert Heijn. Er is toen mondeling overeenstemming bereikt. In januari 2013 is er opnieuw onderhandeld tussen partijen toen bleek dat de omzet van een aantal van de reeds naar de Albert Heijn formule omgebouwde winkels achterbleef bij de prognoses. In maart 2013 is Albert Heijn met de Vereniging C1000 de overgangsregeling van 11 maart 2013 overeengekomen (hierna: de overgangsregeling).

Artikel 12 van de overgangsregeling heeft als titel: Brandingsregeling. Deze brandingsregeling biedt, onder bepaalde voorwaarden, aanvullende commerciële en exploitatie bijdragen voor ondernemers die achterblijven bij de geprognotiseerde omzet, en houdt onder meer het volgende in:

Aanvullende commerciële bijdrage

(…)

Indien onder de in 12.1 geschetste omstandigheden [te weten: indien bij een Ondernemer in week 1 tot en met week 26 na de Ombouw de gemiddelde weekomzet gedurende een aaneengesloten periode van vier weken 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (toevoeging rechtbank)] AH en de Ondernemer tot de conclusie komen dat aanvullende commerciële activiteiten gewenst zijn gedurende het eerste exploitatiejaar, zullen AH en de Ondernemer deze in gezamenlijk overleg bepalen en goedkeuren. AH zal 75% van de daadwerkelijke kosten die verbonden zijn aan deze goedgekeurde commerciële activiteiten vergoeden, waarbij een maximum geldt van EUR 75.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.

Korte termijn exploitatiebijdrage

Indien bij een Ondernemer in de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw:

i) de gemiddelde weekomzet gedurende deze periode 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (…);

ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en

iii) de Ondernemer inzicht geeft in zijn financiële resultaten over die periode (verstrekt door een accountant) waaruit inderdaad blijkt dat sprake is van een situatie, zoals vermeld in 12.3 i, ii en iii;

dan zal AH 50% vergoeden van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP en (ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow over de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw, waarbij een maximum geldt van EUR 50.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.

Middellange termijn exploitatiebijdrage

(…)

Indien AH goedkeuring heeft gegeven aan de Nieuwe Begroting en vervolgens in week 17 tot en met 68 na de ombouw:

i) de gemiddelde weekomzet over de periode van week 17 tot en met week 68 met 10% of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP van jaar 1 opgenomen gemiddelde weekomzet (…);

ii) de cashflow op basis van de Nieuwe begroting lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en

iii) de financiering door de financier is aangepast aan de Nieuwe Begroting;

zal AH 50% van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP van jaar 1 (…) en (ii) de cashflow op basis van de Nieuwe Begroting over die periode aan de Ondernemer betalen met een maximum van EUR 100.000. (…).

(…)

Speciale regeling

Een Ondernemer wiens weekomzet, ondanks de eventuele maatregelen welke zijn genomen op basis van artikel 12.1 tot en met 12.6, gedurende de eerste 1,5 jaar na de Ombouw in zodanige ernstige mate achterblijft dat de Ondernemer structurele financiële problemen behoudt, wordt door AH hulp geboden op basis van maatwerk. AH zal in overleg met de Ondernemer de oorzaak van de problemen proberen te vinden en AH zal voorstellen doen welke zowel redelijk als verantwoord zijn.

Albert Heijn heeft een bedrag van totaal € 181.343,63 aan [X] verstrekt, waarvan in totaal € 100.000,00 op basis van de overgangsregeling.

in conventie

[X] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank:

I. a. primair: tekortkoming

1. verklaart voor recht dat de exoneratie van aansprakelijkheid voor ondeugdelijke prognoses is vernietigd, althans deze te vernietigen, althans deze buiten toepassing te verklaren;

2. verklaart voor recht dat Albert Heijn voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens [X];

3. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

b. subsidiair: onrechtmatige daad

1. verklaart voor recht dat Albert Heijn onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X];

2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

c. meer subsidiair: dwaling

1. verklaart voor recht dat [X] heeft gedwaald bij het aangaan van de verbintenissen met Albert Heijn;

2. in plaats van vernietiging van de franchiseovereenkomst het door [X] geleden nadeel op zal heffen door Albert Heijn te veroordelen tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

d. nog meer subsidiair: misbruik van omstandigheden

1. verklaart voor recht dat Albert Heijn misbruik heeft gemaakt van omstandigheden bij het aangaan van de verbintenissen met [de rechtbank begrijpt:] [X];

2. in plaats van vernietiging van de franchiseovereenkomst het door [X] geleden nadeel op zal heffen door Albert Heijn te veroordelen tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen rente;

e. nog veel meer subsidiair: tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst

1. verklaart voor recht dat Albert Heijn toerekenbaar tekort is gekomen jegens [X], doordat zij de op haar rustende zorgplicht als franchisegever van [X] heeft geschonden door [X] niet die hulp en bijstand te bieden die nodig is om haar verlies te compenseren, althans om compensatie te bieden die [X] voorgehouden is, althans door [X] niet deugdelijk te compenseren;

2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

f. uiterst subsidiair: redelijkheid en billijkheid

1. verklaart voor recht dat Albert Heijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld bij het benaderen en contracteren van [X];

2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

II. a. verklaart voor recht dat Albert Heijn toerekenbaar tekort is gekomen

in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht doordat zij [X] onvoldoende compensatie heeft geboden;

b. Albert Heijn veroordeelt tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

c. Albert Heijn veroordeelt om de op haar rustende zorgplicht deugdelijk uit te voeren, in ieder geval door nakoming van de verplichtingen uit artikel 12.1 tot en met 12.7 van de overgangsregeling, op straffe van een dwangsom, door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

III. Albert Heijn veroordeelt tot een betaling van een voorschot op de

schadevergoeding aan [X] van € 387.000,-- binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met rente, althans een voorschot door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

IV. Albert Heijn veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 10.257,50 te vermeerderen met rente.

V. Albert Heijn te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure,

te vermeerderen met rente.

Albert Heijn voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Albert Heijn vordert samengevat - veroordeling van [X] tot betaling van € 127.026,43, althans het bedrag dat openstaat op de datum van het vonnis, vermeerderd met btw, rente en proces- en nakosten.

Albert Heijn legt aan de vordering ten grondslag dat [X] haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet nakomt, omdat zij diverse weekfacturen onbetaald heeft gelaten.

[X] voert verweer. Zij voert aan dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Albert Heijn, dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort en dat zij de vordering wenst te verrekenen met de schade die zij lijdt in verband met de vorderingen in conventie.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Ondeugdelijke prognose?

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Albert Heijn op enigerlei grond aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat [X] de omzetprognose die is opgesteld door Albert Heijn niet heeft gerealiseerd. Centraal hierbij staat de vraag of de door Albert Heijn aan [X] verstrekte omzetprognose ondeugdelijk is. In deze prognose was de weekomzet (exclusief de jaarlijks verwachte landelijke groei van de omzet van AH-winkels) voor het eerste jaar gesteld op € 280.000,-- en voor het derde jaar op

€ 300.000,-.

[X] stelt dat de omzetprognose die Albert Heijn voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan haar heeft verstrekt, ondeugdelijk is. Zij voert daartoe onder meer aan dat Albert Heijn in eerste instantie, in oktober 2011, na door haar verricht onderzoek tot de conclusie kwam dat [X] onder de Albert Heijn formule in het derde jaar tussen de € 200.000,-- en € 250.000,-- aan weekomzet zou behalen. Toen het onderhandelingsproces met [X] begon, is deze initiële prognose - die Albert Heijn in die fase niet heeft gedeeld met [X] - aangepast tot de veel rooskleuriger prognose van een gemiddelde weekomzet van € 280.000,-- in het eerste jaar en € 300.000,-- in het derde jaar. Deze laatste prognose is volledig gebaseerd op de omzet die [X] als C1000 behaalde en Albert Heijn heeft andere variabelen, die zij bij het opstellen van de initiële prognose nog relevant achtte, niet meegenomen. Daardoor is in de aan [X] verstrekte prognose met name geen rekening gehouden met de effecten van de formulewisseling van een prijsgerichte (C1000) supermarkt naar een servicegerichte (Albert Heijn) supermarkt.

Albert Heijn betwist dat de omzetprognose die zij aan [X] heeft verstrekt ondeugdelijk was. Zij wijst erop dat het feit dat de geprognotiseerde omzetten niet worden gehaald, op zich nog niet betekent dat de prognose ondeugdelijk is. Daarnaast voert zij aan dat de aan [X] verstrekte prognose is gebaseerd op deugdelijk en uitvoerig (vestigingsplaats)onderzoek, verricht door de afdeling Location Strategy, die binnen Ahold wordt gezien als een ter zake kundige en objectieve autoriteit op het gebied van locatieadviezen en omzetinschattingen.

Ter onderbouwing van de stelling dat de prognose wel zorgvuldig tot stand is gekomen, heeft Albert Heijn bij conclusie van antwoord nader uiteengezet hoe deze tot stand is gekomen. Zij beschrijft daarbij de volgende zes fasen:

Fase 1: In september 2011 heeft de afdeling Location Strategy een eerste inschatting van de omzet van de C1000 supermarkt van [X] gemaakt aan de hand van het Geografisch Informatie Systeem (GIS) van de afdeling Location Strategy. In dit systeem wordt de door Location Strategy adviseurs ingeschatte omzet van winkels (concurrenten) opgeslagen. De omzet komt tot stand door regelmatige bezoeken aan de winkel en de omgeving en de schattingen worden op regelmatige basis herijkt. Voor de winkel van [X] als C1000 was de inschatting in deze fase een omzet van € 275.000,- per week.

Fase 2: In oktober 2011 is de omzet uit GIS van de winkel van [X] aangescherpt. De GIS-omzet is namelijk een inschatting van wat de concurrent (in dit geval de C1000 winkel van [X]) draait op die specifieke plek. Dit kan anders zijn dan de inschatting van de omzet die een Albert Heijn winkel kan halen op die locatie. De afdeling Location Strategy is in deze fase tot een omzetindicatie gekomen van wat de winkel van [X] in het derde jaar na overname zou draaien onder de Albert Heijn formule. De winkel van [X] is toen geplaatst in de omzetrange € 200.000,- tot

€ 250.000,- per week. Deze indeling heeft plaatsgevonden op basis van de volgende gegevens: waar ligt de winkel, wat zijn de voornaamste concurrenten, hoe past de winkel in het Albert Heijn netwerk, hoeveel mensen wonen er in de kern, welke inkomensindex heeft de kern, hoe ziet de buurtstructuur eruit, zijn er plannen die spelen voor de omgeving (versterking/verandering van het speelveld), welke omzet en welk marktaandeel wordt gehaald door vergelijkbare Albert Heijn winkels (de zgn. referentiewinkels).

Fase 3: Een week later, in oktober 2011, heeft de afdeling Location Strategy de omzetrange uit fase 2 nader uitgewerkt. Daarbij is een omzetindicatie bepaald voor het derde jaar na overname en ombouw naar Albert Heijn, rekening houdend met het mogelijke kannibalisatie-effect op de omliggende Albert Heijn winkels. Hierbij is tevens rekening gehouden met de in GIS beschikbare gegevens, referentiesituaties en de kennis van de afdeling Location Strategy opgedaan bij de overname van de C1000 winkels die Albert Heijn in 2008 heeft overgenomen. In 2008 heeft Albert Heijn 56 C1000 winkels overgenomen en daarvan heeft men geleerd dat in beginsel de omzet van een winkel die wordt omgebouwd van C1000 naar Albert Heijn het eerste jaar na overname lager is dan voor de overname omdat het publiek moet wennen aan de nieuwe formule. Deze ervaring heeft de afdeling Location Strategy vertaald naar deze nieuwe overname van de winkel van [X] en daarom wordt de omzet in het eerste jaar lager gesteld dan het derde jaar. De omzet wordt voor de winkel van [X] onder de Albert Heijn formule in deze fase in het derde jaar na overname gesteld op € 250.000,-- per week.

Fase 4: In maart 2012 werd het onderhandelingstraject met Jumbo hervat. Voor de winkel te [directeur van X] wijzigt er niets.

Fase 5: In april 2012 start het due diligence onderzoek van Albert Heijn. De C1000 winkel van [X] blijkt in 2011 gemiddeld een weekomzet van

€ 299.000,-- te hebben gedraaid en in de eerste weken van 2012 (exclusief Kerst en Pasen) € 295.000,--. Dit is beter dan de afdeling Location Strategy had verwacht. Dit wordt meegenomen bij de nieuwe omzetinschatting, waarbij wel rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de formule verandert. In deze fase wordt de omzet van de winkel van [X] onder de Albert Heijn formule in het eerste jaar gezet op € 280.000,-- en het derde jaar op

€ 300.000,-- per week.

Fase 6: Een week later, in april 2012, blijkt dat er voor de winkel van [X] geen aanvullende relevante informatie uit het due diligence onderzoek naar voren komt, zodat in de omzetprognose van fase 5 geen verandering komt.

De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil tussen partijen is dat de door [X] gerealiseerde omzet sinds de overgang naar Albert Heijn (ruim) achter blijft bij de omzetprognoses. Dat betekent echter niet zonder meer dat de prognose ondeugdelijk was. Het niet halen van de geprognotiseerde omzet kan immers ook te wijten zijn aan omstandigheden waarmee bij het opstellen van de prognose geen rekening kon en hoefde te worden gehouden. Bekeken moet worden of de prognose op een zorgvuldige, deugdelijke wijze tot stand is gekomen. Bij de beoordeling daarvan heeft de rechtbank acht geslagen op het volgende.

Uit de door Albert Heijn gegeven uitleg omtrent de wijze waarop de omzetprognose tot stand is gekomen (de zes fasen) blijkt het volgende. In oktober 2011, toen bij Albert Heijn de daadwerkelijk door [X] gerealiseerde omzet nog niet bekend was en ervan uit werd gegaan dat de weekomzet van [X] als C1000

€ 275.000,- bedroeg, heeft de afdeling Location Strategy een prognose opgesteld (hierna: de initiële prognose). Uit de beschrijving van de fasen 2 en 3 blijkt dat de afdeling Location Strategy hierbij uitgebreid heeft onderzocht wat de effecten voor de omzet van de winkel van [X] zouden zijn van een formulewisseling van C1000 naar Albert Heijn, rekening houdend met alle relevante lokale omstandigheden en met inachtneming van de algemene ervaringen met de overgang van C1000 winkels naar Albert Heijn in 2008. Het resultaat van dit onderzoek was dat de geprognotiseerde weekomzet voor [X] in het derde jaar na de overgang naar Albert Heijn op € 250.000,- werd gesteld (€ 25.000,- lager dan de geschatte C1000 omzet van € 275.000,- per week). In april 2012, nadat bekend werd dat de werkelijke weekomzet van [X] bijna € 300.000,- bedroeg, is de initiële prognose bijgesteld. De uitkomst daarvan was dat de geprognotiseerde weekomzet van [X] in het derde jaar na de formulewisseling op € 300.000,- werd gesteld (gelijk aan de C1000 omzet van [X]).

Albert Heijn heeft voor het verschil tussen de intern gehouden initiële prognose en de later aan [X] verstrekte prognose, hoewel de rechtbank daar ter zitting uitgebreid naar heeft gevraagd, geen afdoende verklaring gegeven. Nu Albert Heijn zelf heeft uiteengezet dat zij bij de totstandkoming van de initiële prognose op zorgvuldige wijze rekening heeft gehouden met alle voor de specifieke positie van [X] geldende omstandigheden die voor de beoordeling van de omzeteffecten van een formulewisseling van belang zijn, betekent het voorgaande dat ervan uit moet worden gegaan dat bij het opstellen van de aan [X] verstrekte latere, gunstiger prognose niet op diezelfde zorgvuldige wijze met deze relevante omstandigheden rekening is gehouden. Het enkele feit dat de werkelijke C1000 omzet van [X] hoger bleek te zijn dan Albert Heijn in eerste instantie inschatte (te weten € 300.000,- in plaats van € 275.000,0) kan het verschil tussen de initiële en de latere prognose niet verklaren. Immers, zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien waarom bij de initiële prognose, rekening houdende met alle relevante omstandigheden, de geprognotiseerde weekomzet van [X] onder de Albert Heijn formule in het derde jaar € 25.000,- lager zou uitvallen dan de (geschatte) C1000 omzet, terwijl bij de aan [X] verstrekte latere prognose de geprognotiseerde weekomzet in het derde jaar gelijk wordt gesteld aan de omzet die [X] als C1000 werkelijk draaide. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Albert Heijn de stelling van [X] dat de aan hem verstrekte omzetprognose onzorgvuldig tot stand is gekomen en ondeugdelijk is onvoldoende heeft betwist.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de stelling dat de aan [X] verstrekte prognose voor wat betreft de geprognotiseerde weekomzetten niet op basis van een zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek is opgesteld en dat de prognose derhalve ondeugdelijk is.

Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van (precontractuele) verplichtingen

[X] legt aan haar vorderingen onder I, primair, ten grondslag dat Albert Heijn voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als franchisegever rusten. De aard van de franchiseovereenkomst brengt volgens [X] met zich mee dat de door Albert Heijn aan [X] verstrekte prognose diende te zijn gebaseerd op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. Albert Heijn heeft ook telkens uitdrukkelijk bevestigd dat zij een deugdelijk onderzoek heeft verricht, in de wetenschap dat [X] zich in zijn besluitvorming daarop zou baseren, aldus steeds [X].

De rechtbank overweegt dat partijen zich gedurende de precontractuele fase moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. In het arrest van 25 januari 2002, LJN: AD 7329 (Paalman/Lampenier) heeft de Hoge Raad de vaste lijn in de jurisprudentie bevestigd dat hieruit, behoudens bijzondere afspraken, niet een algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. Van bijzondere afspraken over het verstrekken van inlichtingen zoals omzetprognoses gedurende de precontractuele fase is in dit geval niet gebleken. Nu derhalve geen sprake is van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen, kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van die verbintenis en evenmin van een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding.

Onrechtmatige daad

Aan de vorderingen onder I, subsidiair, legt [X] ten grondslag dat Albert Heijn onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en gehouden is tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. [X] voert daartoe aan dat Albert Heijn aan haar een onjuiste exploitatieprognose heeft verstrekt.

Van een onrechtmatig handelen is sprake wanneer de franchisegever (hier: Albert Heijn) door of bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betamelijk is. Daarvoor is meer nodig dan het enkele feit dat de omzetprognose niet op deugdelijke wijze tot stand is gekomen. In het eerder genoemde arrest Paalman/Lampenier heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld beslist dat een franchisegever die een rapport over de te verwachten omzet aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op die fouten opmerkzaam maakt. In casu is niet gesteld of gebleken dat Albert Heijn wist dat de omzetprognoses niet correct waren, of dat Albert Heijn bewust onjuiste omzetprognoses heeft verstrekt. Evenmin heeft [X] andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit onrechtmatig handelen door Albert Heijn kan volgen. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een onrechtmatige daad jegens [X], zodat evenmin sprake kan zijn van een verplichting tot vergoeding van schade op die grond.

Dwaling

Aan de vorderingen onder I, meer subsidiair, heeft [X] ten grondslag gelegd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst met Albert Heijn. [X] betoogt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Die onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door inlichtingen althans het nalaten van het geven van inlichtingen door Albert Heijn, terwijl Albert Heijn wist dat die inlichtingen voor [X] essentieel waren voor het aangaan van de overeenkomst en de voorwaarden daarvan.

Albert Heijn voert ten aanzien van de door haar verstrekte prognose aan dat [X] een eigen onderzoeksplicht had. Zij had de verstrekte gegevens zelf moeten (laten) controleren, zeker nu die voor haar besluitvorming zo belangrijk waren. Albert Heijn wijst in dit verband op de hiervoor onder 2.9 weergegeven passage in de aanbiedingsbrief, de opmerking onderaan de aan [X] verstrekte prognose d.d. 21 juni 2012 en 6 augustus 2012, weergegeven hiervoor onder 2.5, en de onder 2.11 weergegeven opmerking in het vestigingsplaatsonderzoek. De rechtbank begrijpt dat Albert Heijn met het voorgaande bedoelt te betogen dat als [X] al heeft gedwaald, deze dwaling voor haar rekening hoort te blijven.

Uit artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet op gelijke voorwaarden zou zijn gesloten, vernietigbaar is, indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt voorts dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

In het eerder genoemde arrest Paalman/Lampenier heeft de Hoge Raad overwogen dat een franchiseovereenkomst in beginsel vernietigbaar is op grond van dwaling, indien de franchisenemer op het verkeerde been is gezet door fouten in een omzet- en/of winstprognose die de franchisegever heeft verstrekt. In rechtsoverweging 4.8 heeft de rechtbank vastgesteld, dat de door Albert Heijn aan [X] verstrekte omzetprognose onzorgvuldig tot stand is gekomen en ondeugdelijk is. [X], die is afgegaan op deze prognose, is bij het aangaan van de franchiseovereenkomst dus uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, die te wijten is aan mededelingen van Albert Heijn. Nu de omzetprognose de kern vormt van een aantal belangrijke bepalingen in de franchiseovereenkomst, zoals met betrekking tot de overnamesom, de goodwill en de uitkoopregeling, alsmede van groot belang is voor het aantrekken van externe financiering voor de onderneming, is zeer aannemelijk dat de franchiseovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien vooraf bekend was geweest dat de door Albert Heijn aan [X] verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de franchiseovereenkomst in beginsel vernietigbaar is op grond van dwaling.

Ten aanzien van het verweer dat de dwaling van [X] voor haar rekening moet blijven omdat zij geen eigen onderzoek heeft laten verrichten, overweegt de rechtbank als volgt. Albert Heijn, althans haar onderzoeksafdeling Location Strategy, heeft een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd en heeft de resultaten daarvan, onder meer in de vorm van de prognose, aan [X] verstrekt. Albert Heijn stelt dat de afdeling Location Strategy bij uitstek deskundig is voor wat betreft vestigingsplaatsonderzoeken en het opstellen van prognoses voor (nieuwe) Albert Heijn vestigingen. Onder aan de aan [X] verstrekte prognose heeft Albert Heijn vermeld dat deze door haar afdeling Location Strategy ‘met grote zorgvuldigheid’ is opgesteld. Albert Heijn moet zich ervan bewust zijn geweest dat [X] zich bij het aangaan van de overeenkomst in belangrijke mate op de door Albert Heijn verstrekte prognose zou baseren. [X] werd immers door Albert Heijn, zijnde een grote, professionele wederpartij, telkens voorgehouden dat de prognose door haar eigen ter zake kundige onderzoeksafdeling op zorgvuldige wijze was opgesteld. Bovendien was er tijdsdruk. Albert Heijn stuurde er immers op aan dat de overeenkomst binnen enkele weken na het eerste contact tussen partijen zou worden gesloten, omdat Albert Heijn onder druk stond vanwege haar afspraken met Jumbo, die op haar beurt weer diende te voldoen aan het onder 2.2 bedoelde besluit van de NMa. Onder de hiervoor genoemde specifieke omstandigheden mocht [X] afgaan op de door Albert Heijn geprognotiseerde omzet en hoefde van haar niet verwacht te worden dat zij, voordat zij met Albert Heijn in zee ging, een eigen vestigingsplaatsonderzoek zou laten uitvoeren teneinde de door Albert Heijn verstrekte omzetprognose op juistheid te laten controleren. De omstandigheid dat Albert Heijn onder aan haar prognose had vermeld dat [X] dat wel diende te doen, maakt het voorgaande niet anders. Het voorgaande betekent dat het verweer van Albert Heijn faalt.

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat [X] zich terecht beroept op dwaling.

Opheffen nadeel

In plaats van vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, vordert [X], met een beroep op artikel 6:230 BW, dat de rechtbank de gevolgen van de franchiseovereenkomst wijzigt ter opheffing van het door [X] geleden nadeel. Dit nadeel dient volgens [X] te worden gesteld op de ten gevolge van de onjuiste prognose geleden en nog te lijden schade, bestaande uit exploitatieschade en goodwillschade. Aangezien de vaststelling van de schade zeer complex en omvangrijk is, verzoekt [X] de zaak ter bepaling van de schade te verwijzen naar de schadestaat.

Uit artikel 6:230 lid 2 BW vloeit voort dat de rechtbank desgevraagd de gevolgen van een overeenkomst zodanig kan wijzigen dat het nadeel dat de dwalende heeft geleden wordt opgeheven. Uitgangspunt daarbij is dat de dwalende wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als hij niet zou hebben gedwaald.

Toepassing van deze rechtsregel betekent dat [X] dient te worden gebracht in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als haar wel een juiste omzetprognose zou zijn verstrekt. [X] vordert dat de nadeelscompensatie geheel wordt vertaald in een geldelijke compensatie, die materieel strekt tot vergoeding van de schade die [X] ten gevolge de dwaling (gegeven dat de franchiseovereenkomst in stand blijft en niet wordt vernietigd) heeft geleden en nog zal lijden. De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de nadeelscompensatie tot een geldelijke vergoeding zal leiden en acht verwijzing naar de schadestaat ter berekening van de schade, en daarmee van het nadeel dat [X] lijdt ten gevolge van de dwaling, in dit geval aangewezen.

Contractuele zorgplicht (vordering sub II)

Ter zake van de vordering sub II overweegt de rechtbank dat [X] niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe deze zich verhoudt tot de vordering sub I. Meer specifiek heeft [X] niet duidelijk gemaakt waar de vordering sub II op ziet, als het nadeel dat [X] door de ondeugdelijke prognose heeft geleden, reeds wordt gecompenseerd. Nu [X] heeft nagelaten haar vordering in dit opzicht afdoende te onderbouwen, zal de vordering sub II worden afgewezen.

Voorschot

[X] vordert een voorschot op schadevergoeding. Zij vordert in dit verband een bedrag gelijk aan een aanbod dat Albert Heijn voorafgaand aan de procedure al zou hebben aangeboden, namelijk € 387.000,--.

Albert Heijn betwist schadevergoeding aan [X] te zijn verschuldigd, zodat zij zich op geen enkele wijze gehouden acht daarop een voorschot te betalen. Voorafgaand aan de procedure is weliswaar sprake geweest van een aanbod door Albert Heijn in het kader van een minnelijke regeling, maar op de afzonderlijke onderdelen van dat aanbod kan [X] nu geen beroep meer doen, aldus Albert Heijn.

[X] wenst een voorschot op de door haar in het kader van de opheffing van het nadeel gevorderde geldelijke (schade)vergoeding. De rechtbank overweegt dat het door Albert Heijn in het kader van schikkingsonderhandelingen gedane aanbod niet zonder meer gezien kan worden als een erkenning van schade tot dat bedrag in verband met opheffing van het door dwaling geleden nadeel. [X] heeft voorts onvoldoende gesteld met betrekking tot de omvang van de schade (en daarmee het nadeel) om betaling van een voorschot van € 387.000,- te rechtvaardigen. Gelet op het feit dat de omvang van de schade (en daarmee het nadeel) op dit moment onvoldoende vast staat, kan het voorschot evenmin in goede justitie worden bepaald.

Buitengerechtelijke incassokosten

[X] heeft gevorderd Albert Heijn te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 10.257,50, vermeerderd met rente. [X] voert daartoe aan dat zij vele pogingen heeft ondernomen om in der minne tot een regeling met Albert Heijn te komen en dat zij in verband daarmee mede op verzoek van Albert Heijn deskundigen heeft moeten inschakelen, onderzoeken heeft moeten laten instellen, berekeningen heeft moeten laten maken, vergezeld door haar advocaat overleggen heeft moeten voeren en deze heeft moeten laten corresponderen. Het bedrag van € 10.257,50 behelst het vestigingsplaatsonderzoek door Knowledge in Store van € 1.500,00, kosten van buitengerechtelijke bijstand door een accountant van € 1.937,50 en kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand. [X] heeft de door haar gevorderde bedragen onderbouwd met facturen en bijbehorende specificaties.

Hier tegenover heeft Albert Heijn aangevoerd dat de door [X] ingeschakelde adviseurs niet bij Albert Heijn in rekening kunnen worden gebracht en dat kosten van ruim € 10.000,00 in de onderhandelingsfase buitensporig zijn.

De rechtbank overweegt dat Albert Heijn de vordering van [X], gelet op de uitgebreide motivering en onderbouwing door [X], onvoldoende concreet heeft betwist. Gelet op de aard en omvang van het geschil is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde kosten redelijke kosten betreffen die in redelijkheid zijn gemaakt. Gelet daarop zal de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijzen.

Proceskosten

Albert Heijn zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [X] worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat 4.000,00 (2 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.829,00

in reconventie

Albert Heijn vordert in reconventie betaling van weekfacturen ter zake door Albert Heijn aan [X] geleverde, maar niet betaalde goederen. Deze facturen bedragen in totaal € 127.026,43 (exclusief btw).

[X] betwist niet dat zij de facturen waarvan Albert Heijn betaling vordert is verschuldigd, maar zij doet een beroep op schuldeisersverzuim aan de zijde van Albert Heijn, op een opschortingsrecht en op verrekening van het bedrag van de facturen met de vordering in conventie op Albert Heijn.

Artikel 6:52 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.

De rechtbank is van oordeel dat aan het vereiste van opeisbaarheid is voldaan. Het feit dat de omvang van de vordering van [X] thans nog niet vast staat en in een schadestaatprocedure nader bepaald moet worden, brengt niet mee dat de vordering nog niet opeisbaar is. Daarnaast bestaat er, gelet op de omstandigheden van dit geval, tussen de vordering van [X] tot nadeelscompensatie en de vordering van Albert Heijn voldoende samenhang om opschorting te rechtvaardigen. Tevens is de rechtbank voorshands van oordeel dat de kans dat de omvang van de vordering van [X] op Albert Heijn minimaal het bedrag van de niet betaalde facturen zal blijken te bedragen voldoende groot is om opschorting van de betaling van de facturen tot een bedrag van € 127.026,43 (exclusief btw en rente) te rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [X] het recht op opschorting toekomt, in beginsel totdat kan worden beoordeeld of het beroep op verrekening met de vordering in conventie kan slagen. Dit betekent dat Albert Heijn, bij de huidige stand van zaken, in haar vordering in reconventie niet ontvankelijk zal worden verklaard en dat deze vordering verder in de schadestaatprocedure meegenomen zal dienen te worden. Voor zover het door Albert Heijn uit hoofde van de onbetaald gebleven facturen gevorderde bedrag van € 127.026,43 (exclusief btw en rente) hoger mocht blijken te zijn dan het bedrag dat [X] in de schadestaatprocedure van Albert Heijn te vorderen mocht blijken te hebben, behoudt Albert Heijn het recht om alsnog betaling van dat bedrag van [X] te vorderen.

Albert Heijn zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [X] worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:

- salaris advocaat 2.131,50 (1 1/2 punt × tarief € 1.421,00)

Totaal € 2.131,50

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [X] heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst met Albert Heijn,

veroordeelt Albert Heijn, ter opheffing van het door [X] als gevolg van de dwaling geleden en te lijden nadeel, tot vergoeding van de door [X] geleden en te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, en bepaalt dat deze schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet,

veroordeelt Albert Heijn tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van

€ 10.257,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 7.829,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart de beslissingen onder 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

verklaart Albert Heijn niet ontvankelijk in haar vordering,

veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.131,50 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart de beslissing onder 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.M. Bruin, mr. H.J.M. Burg en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.1.