HR, 22-12-2023, nr. 22/04057

2. Cleremo B.V.

3. [Holding] B.V.

(hierna gezamenlijk: ‘Solidiam c.s.’ en afzonderlijk: respectievelijk ‘Solidiam’, ‘Cleremo’ en ‘ [Holding] ’)

tegen

De gezamenlijke erfgenamen van [erflater]

(hierna in mannelijk enkelvoud: ‘ [erfgenaam] ’)

De rechtbank heeft ten gunste van [erflater] een verklaring voor recht uitgesproken dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] op een pand van Solidiam als gevolg van vernietiging van de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan deze rechten op de voet van art. 3:45 lid 1 BW (pauliana) nietig zijn. Solidiam c.s. hebben hiertegen hoger beroep ingesteld. Of dit hoger beroep ontvankelijk is, hangt af van het antwoord op de vraag of de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht een ‘verklaring van waardeloosheid’ in de zin van art. 3:29 BW is. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en geoordeeld dat Solidiam c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, omdat zij in strijd met art. 3:29 lid 3 BW niet tijdig het hoger beroep hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. In cassatie vallen Solidiam c.s. dit oordeel aan. Opmerking verdient dat ook A-G Valk vandaag een conclusie over art. 3:29 BW heeft genomen (ECLI:NL:PHR:2023:875).

In cassatie kan van de feiten worden uitgegaan zoals de rechtbank en het hof die hebben vastgesteld, met een enkele toevoeging. Ik noem hierna slechts kort de feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het debat in cassatie, dat slechts op de ontvankelijkheid van het hoger beroep ziet.1.

Op 20 juni 2017 heeft Solidiam rekening-courantovereenkomsten gesloten met respectievelijk Cleremo en [Holding] , op grond waarvan Solidiam verplicht is om op het verzoek van Cleremo en/of [Holding] hypotheekrechten te vestigen op haar registergoederen. Op 7 juli 2017 hebben Solidiam c.s. een overeenkomst getekend waarin Solidiam zich verbindt om op het verzoek van Cleremo en [Holding] (aanvullende) zekerheden te stellen voor Cleremo en [Holding] . Op 22 maart 2018 zijn hypotheekaktes verleden waarin Solidiam hypothecaire zekerheid heeft verstrekt aan Cleremo en [Holding] .

In een andere procedure waarin op dit moment [erfgenaam] en Solidiam partij zijn, is Solidiam bij vonnis van 21 maart 2018 veroordeeld tot (kort gezegd) betaling van een bedrag van € 2.761.010,72 aan [erflater] (terugbetaling van een beweerdelijk uitgeleend bedrag van € 2.000.000 aan Solidiam door [erflater] , plus rente).2.

Bij brieven van 4 april 2018 heeft [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 wegens benadeling van schuldeisers vernietigd (zie art. 3:45 lid 1 BW) en heeft hij Solidiam verzocht de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] door te halen.

Eerste aanleg

[erflater] heeft Solidiam c.s. op 29 juni 2018 voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank (i) voor recht verklaart dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig zijn en (ii) op de voet van art. 3:300 BW bepaalt dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling.

De rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 26 juni 2019 toegewezen (rov. 5.1.-5.3.).3.De rechtbank heeft daartoe in de kern overwogen dat [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 die ten grondslag liggen aan de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] rechtsgeldig heeft vernietigd op de voet van art. 3:45 BW (rov. 4.1.-4.11.).

Hoger beroep

Solidiam c.s. hebben op 25 september 2019 bij het hof Amsterdam hoger beroep ingesteld.4.Het hof heeft in zijn arrest van 2 augustus 2022, het bestreden arrest, Solidiam c.s. niet-ontvankelijk verklaard.5.Daartoe heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld.

Allereerst heeft het hof benoemd dat de bewaarder van de openbare registers de inschrijving van het vonnis van de rechtbank heeft geweigerd omdat het vonnis geen kracht van gewijsde heeft.6.

Hierna heeft het hof geoordeeld dat [erflater] niet tardief een beroep heeft gedaan op het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW (“Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet- ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (…)”) omdat het ambtshalve moet onderzoeken of Solidiam c.s. volgens deze bepaling niet-ontvankelijk zijn.7.

Daarna heeft het hof geoordeeld dat art. 3:29 lid 3 BW van toepassing is op de onderhavige zaak en dat vaststaat dat Solidiam c.s. het hoger beroep niet hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister:

“3.3 De verklaring in het dictum van het vonnis dat de hypotheekrechten nietig zijn is een verklaring inhoudende dat de inschrijvingen van die rechten waardeloos zijn zoals bedoeld in artikel 3:29 lid 3 BW.

Artikel 3:29 lid 3 BW bepaalt dat een rechtsmiddel tegen een rechterlijke verklaring inhoudende dat een inschrijving van een recht op een registergoed waardeloos is, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

Onbetwist staat vast dat Solidiam c.s. dit appel niet hebben doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister.”

Vervolgens heeft het hof het standpunt van Solidiam c.s. verworpen dat art. 3:29 lid 3 BW in de onderhavige zaak toepassing mist omdat – in de woorden van het hof – de bewaarder heeft geweigerd het vonnis in het kadaster in te schrijven en omdat de rechtbank Solidiam c.s. niet heeft bevolen de inschrijvingen van de hypotheekrechten te doen doorhalen:

“3.6 Solidiam c.s. hebben gesteld dat aangaande de verklaring van waardeloosheid in het vonnis niets in het kadaster is ingeschreven, omdat de bewaarder dat heeft geweigerd, en omdat de rechtbank hen in het vonnis niet heeft bevolen om de inschrijvingen van de hypotheekrechten te doen doorhalen, waardoor volgens hen artikel 3:29 lid 3 BW toepassing mist.

Dit is evenwel niet ter zake. Wat wel of niet naar aanleiding van het vonnis in het kadaster is ingeschreven is niet van belang. Het voorschrift van art. 3:29 lid 3 BW dat op straffe van niet-ontvankelijkheid het appel binnen acht dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven bestaat omdat krachtens artikel 3:29 lid 4 BW het rechterlijk vonnis houdende een verklaring van waardeloosheid niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is zo bepaald, omdat inschrijving van zo een nog niet definitief vonnis de registratie niet betrouwbaar zou maken, gezien de mogelijkheid van latere vernietiging van het vonnis in verzet of in hogere instantie. Nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen kan het wél worden ingeschreven, maar daarvoor is dan, ingevolge artikel 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet, met het oog op betrouwbaarheid van de registratie in het kadaster, vereist een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Dat [lees: die, A-G] kan de griffier alleen geven bij de gratie van artikel 3:29 lid 3 BW, omdat de griffier alleen dan, als geen rechtsmiddel binnen de geldende termijn daarvoor, plus acht dagen, is geregistreerd, kan bevestigen dat de verklaring van waardeloosheid definitief is, ofwel omdat geen rechtsmiddel is ingesteld, ofwel omdat niet aan artikel 3:29 lid 3 BW is voldaan en het rechtsmiddel niet ontvankelijk is.

In praktische zin heeft de niet-inschrijving van dit hoger beroep in het rechtsmiddelenregister nu tot gevolg, dat de griffier van de rechtbank een verklaring kan afgeven zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet inhoudende dat geen rechtsmiddel is ingesteld. Daarmee is dan het risico in het leven geroepen dat het vonnis kan worden ingeschreven, terwijl het dus nog geen kracht van gewijsde heeft. Dat komt in strijd met artikel 3:29 lid 3 BW dat er immers toe dient de betrouwbaarheid van de openbare registers te waarborgen met het oog op het ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid.”

Het hof heeft Solidiam c.s. daarom, als gezegd, niet-ontvankelijk verklaard:8.

“3.9 Nu derhalve de inschrijving niet heeft plaatsgevonden binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep, zijn Solidiam c.s. ingevolge art. 3:29 lid 3 BW niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft dat betrekking heeft op de verklaring, bedoeld in art. 3:29 lid 1 (zie HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908). Dit brengt hier evenwel de niet-ontvankelijkheid mee van het gehele beroep, nu het hoger beroep uitsluitend gericht is tegen oordelen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan haar beslissing ten aanzien van de verklaring bedoeld in art. 3:29 lid 1 BW. (…)”

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 1 november 2022 hebben Solidiam c.s., tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest.9.Tegen [erfgenaam] is verstek verleend. Solidiam c.s. hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ik wijs er nog op dat op dit moment twee andere zaken bij Uw Raad aanhangig zijn die met het onderhavige cassatieberoep (enigszins) samenhangen.10.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat en een tweede deel met in de kern één hoofdklacht die is onderverdeeld in een aantal deelklachten in randnummers 1-5 van de procesinleiding. De hoofdklacht houdt in dat het hof de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht, dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig zijn, ten onrechte als een art. 3:29 BW-verklaring heeft aangemerkt. Daarom zou niet gelden dat het hoger beroep van Solidiam c.s. op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen daarvan in het rechtsmiddelenregister moest worden ingeschreven.

Ik meen dat deze klacht slaagt. Voordat ik toekom aan de bespreking van deze klacht in paragraaf 4, maak ik eerst enkele opmerkingen over de inschrijving van feiten in de openbare registers en over waardeloosheid van deze inschrijvingen en doorhaling daarvan. Daarna bespreek ik de twee belangrijkste vragen die de procesinleiding aan de orde stelt. Eerst ga ik in op de vraag – deze vraag is de kern van de zaak – of een toegewezen verklaring dat een recht waarvan de vestiging is ingeschreven in de openbare registers nietig is een art. 3:29 BW-verklaring inhoudt. Vervolgens beantwoord ik kort nog de vraag of een rechterlijke verklaring pas een art. 3:29 BW-verklaring kan zijn als de eisende partij een (vergeefs) verzoek tot het afgeven van een waardeloosheidsverklaring aan de wederpartij heeft gedaan (als bedoeld in art. 3:28 BW). Ik rond deze paragraaf af met een samenvatting.

Inschrijving en doorhaling van feiten in de openbare registers en waardeloosheid van inschrijvingen

Art. 3:16 lid 1 BW bepaalt dat er openbare registers worden gehouden, waarin feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn. Art. 3:17 lid 1 BW geeft een opsomming van feiten die in de openbare registers kunnen worden ingeschreven. Zo bepaalt art. 3:17 lid 1 BW dat rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn in deze registers kunnen worden ingeschreven (onder a.).11.Inschrijfbaar onder voorwaarden zijn ook rechterlijke uitspraken (onder e.) en de instelling van rechtsvorderingen en indiening van verzoeken (onder f.).12.

Inschrijvingen in de openbare registers kunnen ‘waardeloos’ (geworden) zijn. Een inschrijving is waardeloos als bij de inschrijving geen rechtens relevant belang (meer) bestaat. Dat is het geval als het object van de inschrijving, zoals een zakelijk recht, niet (meer) bestaat.13.Een dergelijke inschrijving vertegenwoordigt vermogensrechtelijk geen waarde. Gaat het bijvoorbeeld om de inschrijving van de rechtshandeling tot verkrijging van de eigendom van een registergoed of tot vestiging van een beperkt recht daarop, dan is deze inschrijving waardeloos als het eigendomsrecht of het beperkte recht niet bestaat. In het verleden werd de tekst in de openbare registers van waardeloze inschrijvingen van hypotheekrechten en beslagen ook daadwerkelijk doorgehaald (doorgestreept). Hoewel art. 3:28 en 3:29 BW nog steeds melding maken van een machtiging tot doorhaling, vindt deze doorhaling tegenwoordig niet meer plaats en blijft het bij een inschrijving van een waardeloosheidsverklaring en een eventuele inschrijving van het feit waaruit de waardeloosheid voortvloeit (bijvoorbeeld een leveringsakte die meebrengt dat een eerder ingeschreven verkrijging van het registergoed niet meer actueel is).14.

Art. 3:28 lid 1 BW bepaalt dat degene te wiens behoeve15.een waardeloze inschrijving strekt, verplicht is van deze waardeloosheid een schriftelijke verklaring af te geven aan hem die daarbij een onmiddellijk belang heeft en daartoe een verzoek doet. Deze verklaring kan in de openbare registers worden ingeschreven (art. 3:28 lid 2 BW). In het geval van een verklaring van waardeloosheid die ziet op een ingeschreven hypotheekrecht of beslag, is de bewaarder van de openbare registers op grond van dezelfde bepaling gemachtigd om deze inschrijving door te halen.16.Art. 3:28 BW wordt in de literatuur als een lex specialis ten opzichte van art. 3:17 lid 1 onder a. BW gezien: in gevallen die onder het bereik van art. 3:28 BW vallen, zou dan niet in plaats van de weg van art. 3:28 BW die van art. 3:17 lid 1 onder a. BW kunnen worden gevolgd.17.

Het is denkbaar dat een persoon die verplicht is om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven dat niet doet. Art. 3:29 lid 1 BW bepaalt daarom dat de rechtbank kan verklaren dat een inschrijving waardeloos is.18.Daarvoor is vereist dat een onmiddellijk belanghebbende dit bij de rechtbank vordert, dat de inschrijving inderdaad waardeloos is, en dat een art. 3:28 BW-verklaring niet wordt afgegeven.

Op grond van art. 3:29 lid 4 BW kan een vonnis met een verklaring van waardeloosheid pas worden ingeschreven in de openbare registers als dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.19.Indien de waardeloze inschrijving een hypotheek of beslag betreft, machtigt het vonnis na inschrijving de bewaarder tot doorhaling van die inschrijving (art. 3:29 lid 4 BW).20.

Hoger beroep tegen een uitspraak waarin een art. 3:29 BW-verklaring is toegewezen, moet op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden aangetekend in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv (art. 3:29 lid 3 BW). Dit niet-ontvankelijkheidsvoorschrift is van toepassing op een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving in de openbare registers (art. 3:29 lid 1 BW).21.Als een art. 3:29 BW-verklaring wordt toegewezen, raakt dat aan de betrouwbaarheid van de openbare registers.22.Inschrijvingen die waardeloos zijn, doen immers afbreuk aan de betrouwbaarheid van de openbare registers. Zodra een vonnis met een verklaring van waardeloosheid in kracht van gewijsde is gegaan, waardoor (gewenste) zekerheid bestaat over de waarde van de inschrijving,23.kunnen de openbare registers worden aangepast. Het moet dan wel zeker zijn dat het vonnis kracht van gewijsde heeft, omdat anders na het aanbrengen van een correctie nog steeds aan de betrouwbaarheid van de openbare registers zou kunnen worden getwijfeld. Art. 3:29 lid 3 BW waarborgt daarom dat op een betrouwbare wijze kan worden gecontroleerd of een vonnis dat een verklaring van waardeloosheid bevat in kracht van gewijsde is gegaan en daarom volgens art. 3:29 lid 4 BW kan worden ingeschreven in de openbare registers.24.Art. 3:29 lid 3 BW doet dat als volgt. Op grond van art. 25 lid 1, aanhef en onder a. Kadasterwet heeft de bewaarder van de openbare registers een verklaring nodig van de griffier van het gerecht dat het vonnis met de art. 3:29 BW-verklaring heeft gewezen die inhoudt dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, om een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring in de openbare registers in te kunnen schrijven.25.Die griffier kan dankzij art. 3:29 lid 3 BW nagaan of het vonnis kracht van gewijsde heeft. Hij kan immers van kracht van gewijsde uitgaan als (1) de toepasselijke appeltermijn is verstreken en (2) acht dagen na de laatste dag waarop volgens de toepasselijke appeltermijn hoger beroep kon worden ingesteld nog steeds geen aantekening in het rechtsmiddelenregister is aangebracht. Is toch hoger beroep ingesteld, dan is dit hoger beroep niet-ontvankelijk krachtens art. 3:29 lid 3 BW en/of art. 339 Rv (overschrijding appeltermijn), en heeft het vonnis kracht van gewijsde. Het bestreden arrest lijkt in rov. 3.8 ervan uit te gaan dat een vonnis waartegen een hoger beroep loopt dat op grond van art. 3:29 lid 3 BW niet-ontvankelijk is nog geen kracht van gewijsde heeft. Dat is mijns inziens onjuist. Of een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, hangt af van het antwoord op de (ook juridische) vraag of daartegen (nog) een gewoon rechtsmiddel openstaat;26.in het geval dat een rechtsmiddel niet tijdig is ingeschreven in de zin van art. 3:29 lid 3 BW heeft het vonnis kracht van gewijsde vanwege het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW. Als geen sprake is van de hiervoor bedoelde tijdige aantekening in het rechtsmiddelenregister kan de griffier verklaren dat er geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat en kan hij deze verklaring afgeven aan de partij die het vonnis wenst in te schrijven in de openbare registers.27.

Een uitzondering op de niet-ontvankelijkheidssanctie van art. 3:29 lid 3 BW is niet mogelijk (daargelaten zeer bijzondere omstandigheden waarvan mij geen voorbeelden bekend zijn).28.Deze sanctie kan weliswaar op gespannen voet staan met het bereiken van een billijke uitkomst in een individueel geval waarbij geen derden betrokken zijn, maar de rechtszekerheidsgedachte die aan art. 3:29 lid 3 en 4 BW ten grondslag ligt, verdraagt zich niet goed met uitzonderingen op de niet-ontvankelijkheidssanctie van art. 3:29 lid 3 BW.29.Omdat de rechtszekerheid voor derden in het geding is, moeten de openbare registers betrouwbaar zijn.30.Het toestaan van een uitzondering in een individueel geval kan onwenselijke onzekerheid opleveren voor toekomstige gevallen waarin de griffer van het gerecht dat een vonnis met een verklaring heeft toegewezen, moet vaststellen of tegen dit vonnis wegens het schenden van het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat.31.

Daarmee kom ik toe aan de eerste vraag die de procesinleiding centraal stelt.

Inhoud van art. 3:29 BW-verklaringen

De kernvraag in deze zaak is of een rechterlijke verklaring die niet woordelijk stelt dat een inschrijving waardeloos is, maar wél uitspreekt dat het object van die inschrijving (op grond van art. 3:45 BW) nietig is, een art. 3:29 BW-verklaring is. Ik kom tot de conclusie dat een art. 3:29 BW-verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos moet verklaren, hoewel daar niet alleen argumenten voor maar ook enige argumenten tegen zijn.32.Daarbij is voor mij een vijftal argumenten doorslaggevend. Ik bespreek eerst deze argumenten, waarna ik nog inga op tegenargumenten en uitleg waarom deze tegenargumenten niet overtuigend zijn.

Allereerst luidt de tekst van art. 3:29 lid 1 BW als volgt: “de rechtbank [verklaart, A-G] de inschrijving waardeloos op vordering van de onmiddellijk belanghebbende”. De tekst van de wet verlangt dus dat de rechtbank de inschrijving waardeloos verklaart. Dit betekent mijns inziens dat de rechtbank dat woordelijk doet. Een andersluidende beslissing, zoals een verklaring voor recht inhoudende dat een bepaald zakelijk recht niet (meer) bestaat, kan uiteraard wel een adequate grondslag zijn voor het (vervolgens) afgeven van een art. 3:29 BW-verklaring. Is (de overeenkomst die ten grondslag ligt aan) het recht immers absoluut nietig, waardoor het niet meer bestaat, dan is de inschrijving van de vestiging daarvan waardeloos. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid moet het bereik daarvan niet worden uitgebreid tot gevallen die met de wettekst van art. 3:29 lid 1 BW lastig te verenigen zijn.33.

Daarnaast is het van belang dat het voor partijen, de bewaarder van de openbare registers en de griffier van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen duidelijk is of een vonnis een art. 3:29 BW-verklaring bevat. De bewaarder kan een aangeboden vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring immers pas inschrijven in de openbare registers als het vonnis kracht van gewijsde heeft, wat moet blijken uit een bijgevoegde verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan die inhoudt dat tegen het vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat (art. 3:29 lid 3 en 4 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet). Het strookt met het belang van de rechtszekerheid en de betrouwbaarheid van de openbare registers, waartoe art. 3:29 lid 3 en 4 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet strekt (zie randnummers 3.8-3.9 hiervoor), om zoveel mogelijk te voorkomen dat er onduidelijkheid kan ontstaan over de vraag of een aangeboden vonnis een art. 3:29 BW-verklaring bevat.34.Dat kan35.door ervan uit te gaan dat een verklaring van de rechtbank pas een art. 3:29 BW-verklaring is als de verklaring luidt dat een inschrijving waardeloos is (bij voorkeur) met vermelding van het (kadastrale) inschrijvingsnummer.36.Zo kan worden voorkomen dat zich fouten voordoen bij inschrijvingen in de openbare registers door bewaarders én bij het afgeven van verklaringen door griffiers als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet. Geldt de eis dat een rechterlijke verklaring de inschrijving waardeloos moet verklaren niet, dan kan over allerlei denkbare en verschillende verklaringen discussie ontstaan of deze (ook) een art. 3:29 BW-verklaring zijn. Een vraag die, zo blijkt uit deze zaak, zou kunnen opkomen, is of de enkele verklaring voor recht dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan een hypotheekrecht (absoluut of relatief) nietig zijn reeds een art. 3:29 BW-verklaring is met betrekking tot de inschrijving van de vestiging van dit hypotheekrecht. Hetzelfde geldt voor de enkele verklaring dat een persoon de eigendom van een registergoed heeft verkregen: de vraag zou dan zijn of deze verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is voor de inschrijving van de eigendomsverkrijging van de oorspronkelijke eigenaar.

Ook de parlementaire geschiedenis biedt een argument. Hoewel de parlementaire geschiedenis niet volstrekt duidelijk is, valt in een aantal passages te lezen dat de rechter op de voet van art. 3:29 BW de waardeloosheid van de inschrijving uitspreekt en dat een art. 3:29 BW-verklaring wordt onderscheiden van verklaringen voor recht “op andere punten”.37.Dat wijst erop dat ook in deze passages een verklaring van nietigheid van een recht waarvan de vestiging is ingeschreven in de openbare registers nog niet beschouwd wordt als een art. 3:29 BW-verklaring.

Verder kan uit de rechtspraak van Uw Raad worden afgeleid dat een art. 3:29 BW-verklaring volgens Uw Raad niet hetzelfde is als een verklaring voor recht dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is.38.Zo heeft Uw Raad in een eerder geval de waardeloosheidsverklaring van de inschrijving van een verklaring van verkrijgende verjaring ten behoeve van een persoon én met betrekking tot een bepaald perceel als een art. 3:29 BW-verklaring aangemerkt. Tegelijkertijd heeft Uw Raad toen de verklaring voor recht dat deze persoon géén eigenaar is geworden van dit perceel niet als een art. 3:29 BW-verklaring aangemerkt. Mutatis mutandis kan en wat mij betreft moet hieruit worden afgeleid dat een verklaring dat (de vestiging van) een hypotheekrecht nietig is géén art. 3:29 BW-verklaring is.

Ten slotte, ook art. 3:27 BW-verklaringen – rechterlijke uitspraken ter vaststelling van het bestaan van een recht op een registergoed – worden onderscheiden van ‘gewone’ verklaringen voor recht ex art. 3:302 BW.39.Hoewel dit niet direct iets zegt over de (juiste) interpretatie van art. 3:29 BW volgt hieruit wél dat een onderscheid tussen verschillende rechterlijke verklaringen in het algemeen niet in strijd is met art. 3:27 BW en (dus ook niet met) het systeem van afdeling 3.1.2 BW.40.Een vergelijkbaar onderscheid geldt mijns inziens voor art. 3:29 BW-verklaringen en art. 3:302 BW-verklaringen.

Hiermee is niet gezegd dat er niets te zeggen is voor het standpunt dat een verklaring dat een recht nietig is als gevolg van de werking van art. 3:45 BW een art. 3:29 BW-verklaring is. Ik bespreek enkele argumenten, die wat mij betreft, ik schreef het al, niet overtuigend zijn.

Allereerst zou kunnen worden betoogd dat voldoende is dat toewijzing van een gevorderde verklaring voor recht impliceert dat de inschrijving in de openbare registers waardeloos is, zodat de toegewezen verklaring onder de materiële reikwijdte van art. 3:29 lid 1 BW valt. Zo bezien geeft art. 3:29 lid 1 BW slechts in algemene zin aan op welke categorie van gevallen de bepaling betrekking heeft.41.Dit argument is echter in strijd met de wettekst die niet de waardeloosheid van het object van de inschrijving maar die van de inschrijving als zodanig centraal stelt én met het belang van duidelijkheid over het bestaan van art. 3:29 BW-verklaringen voor partijen, bewaarders van de openbare registers en griffiers van gerechten (randnummers 3.12-3.13 hiervoor). Bovendien wordt in de literatuur aangenomen dat een verklaring van (relatieve) nietigheid van een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan de) ingeschreven vestiging van een recht niet noodzakelijkerwijs impliceert dat het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW op deze verklaring van toepassing is.42.Met een uitgesproken verklaring van nietigheid is nog niet alles gezegd: er kan discussie ontstaan over de aard van een nietigheid en (in het verlengde daarvan) over de vraag of een nietigheid in het concrete geval waardeloosheid in de zin van art. 3:29 BW van enigerlei inschrijving in de openbare registers impliceert en of het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW op de toegewezen verklaring van toepassing is (zie randnummer 3.13 hiervoor). Dergelijke discussies zouden de taakuitoefening van de griffier van het gerecht dat de verklaring heeft toegewezen en de bewaarders van de openbare registers frustreren. Ter illustratie: art. 3:45 lid 5 BW, eerste zin, sluit niet uit dat een recht op een goed dat het voorwerp was van een op de voet van art. 3:45 BW vernietigde rechtshandeling, wordt geëerbiedigd. En verder: in het geval dat een schuldeiser de vestigingstitel van een hypotheekrecht op grond van art. 3:45 BW succesvol vernietigt én deze schuldeiser ook succesvol verhaal neemt op de volledige waarde van het onderpand kan de vraag opkomen of de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is (geworden).

Een vergelijkbaar tegenargument zou misschien nog kunnen worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit volgt namelijk dat een rechterlijke verklaring die inhoudt dat een recht nooit bestaan heeft of niet meer bestaat (omdat het teniet is gegaan), impliceert dat de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is.43.Eventueel kan na enig juridisch denkwerk of onderzoek duidelijk zijn dat een toegewezen verklaring waardeloosheid van een inschrijving impliceert, maar daarmee is deze verklaring nog niet een art. 3:29 BW-verklaring. Dit tegenargument is daarom niet overtuigend.

Daarnaast kan worden betoogd dat het niet doelmatig is dat een partij een nieuwe procedure zou moeten beginnen (althans haar eis moet wijzigen in hoger beroep) of een art. 3:28 BW-verklaring zou moeten uitlokken om een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving te krijgen nadat deze partij een rechterlijke verklaring heeft toegewezen gekregen die uitspreekt dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is. Daartegenover staat echter dat men het in eigen hand heeft (gehad) om in eerste aanleg of hoger beroep een vordering op een adequate wijze te formuleren en dat juist onzeker kan zijn of een nietig(e overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht in een concreet geval impliceert dat de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is. Overigens doet het zich ook buiten de context van waardeloze inschrijvingen geregeld voor dat een partij nog een nadere specifieke vordering moet instellen om een bepaald resultaat te bereiken, zoals een vordering tot schadevergoeding in aanvulling op een gevorderde verklaring voor recht dat de wederpartij aansprakelijk is. Bovendien valt te verwachten dat een wederpartij doorgaans bereid zal zijn zonder veel gedoe een art. 3:28 BW-verklaring af te geven als onherroepelijk vaststaat dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht absoluut nietig is.

Ten slotte: een standpunt is dat de inschrijvingseis van art. 3:29 lid 4 BW naar zijn strekking van toepassing is op een toegewezen verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is (omwille van de betrouwbaarheid van de openbare registers wordt deze eis van kracht van gewijsde gesteld) en dat deze eis niet mag worden ontweken door de persoon die het vonnis met de toegewezen verklaring wenst in te schrijven in de openbare registers.44.Ter voorkoming van het ontwijken van de inschrijvingseis van art. 3:29 lid 4 BW zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat art. 3:29 lid 1 BW (in afwijking van de tekst) ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat naast verklaringen die expliciet een inschrijving waardeloos noemen ook verklaringen die dat impliciet doen art. 3:29 BW-verklaringen zijn. Anders zou een persoon een vordering zo kunnen formuleren dat hij niet expliciet vraagt om een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving. Vervolgens zou hij – zoals sommigen inderdaad mogelijk achten45.– op de voet van art. 3:17 lid 1 onder e. BW het gewezen vonnis met de verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is (onder bepaalde voorwaarden) kunnen (laten) inschrijven zonder dat het vonnis kracht van gewijsde heeft.

Dit strekkingsargument is echter niet overtuigend: Uw Raad heeft eerder – in een zaak over art. 3:301 lid 1 BW dat een vergelijkbaar niet-ontvankelijkheidsvoorschrift kent voor een vonnis dat in de plaats treedt van een akte van levering van een registergoed – geoordeeld dat strekkingsargumenten niet toereikend zijn om een geval dat moeilijk te verenigen is met de tekst van art. 3:301 lid 1 BW tóch onder het bereik van deze bepaling te plaatsen.46.Daarnaast zou het alternatief – de hiervoor bedoelde ruimere uitleg van art. 3:29 lid 1 BW – aan de betrouwbaarheid van de openbare registers afdoen door frustratie van de taakuitoefening van de griffier van het gerecht dat een verklaring heeft toegewezen en van de bewaarders van de openbare registers (ook onderdeel van de strekking van art. 3:29 BW). Bovendien is gelet op het lex specialis-karakter47.van art. 3:29 (lid 4) BW en de parlementaire geschiedenis niet evident dat een vonnis met een verklaring dat een recht of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst nietig is, kan worden ingeschreven in de openbare registers zónder dat tegelijkertijd óók een verklaring van waardeloosheid in de zin van art. 3:29 BW is verkregen en ingeschreven (voor zover die waardeloosheid zich voordoet), waarvoor de eis van kracht van gewijsde geldt.48.Overigens: als een dergelijke afzonderlijke inschrijving wél mogelijk zou zijn, geldt dat inschrijving daarvan geen machtiging tot doorhaling oplevert van een inschrijving van de vestiging of totstandkoming van een hypotheekrecht of beslag, anders dan art. 3:29 lid 4 BW voor een art. 3:29 BW-verklaring bepaalt. Dus: als doorhaling van de tekst van inschrijvingen van de vestiging van hypotheekrechten en de totstandkoming van beslagen tegenwoordig nog zou plaatsvinden, wat niet meer het geval is (randnummer 3.4 hiervoor), zou inschrijving van een vonnis met een verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is nog niet de doorhaling van de tekst van de inschrijving van de vestiging van het betreffende hypotheekrecht mogelijk hebben gemaakt (uitgaande van de eis dat een art. 3:29 BW-verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos moet verklaren).49.

Kortom, en nogmaals: de hiervoor genoemde tegenargumenten gaan niet op. Ik herhaal dat er sterke argumenten zijn vóór het standpunt dat een verklaring van een rechtbank pas een art. 3:29 BW-verklaring is als de verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos verklaart (zie randnummers 3.12-3.16). Deze argumenten wegen hoe dan ook zwaarder.

Art. 3:29 BW-vordering is niet pas mogelijk na een voorafgaand en afzonderlijk art. 3:28 BW-verzoek

Zoals aangekondigd, bespreek ik nu kort nog de vraag of een rechterlijke verklaring pas een art. 3:29 BW-verklaring kan zijn als de eisende partij een (vergeefs) verzoek tot het afgeven van een waardeloosheidsverklaring aan de wederpartij heeft gedaan (art. 3:28 BW). Volgt Uw Raad mij in mijn antwoord op de hiervoor beantwoorde kernvraag, dan is het vanzelfsprekend in deze zaak niet nodig om deze tweede vraag die de procesinleiding aan de orde stelt te beantwoorden.

Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat [erflater] niet aan Solidiam c.s. heeft verzocht om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven, waardoor geen sprake kan zijn van een art. 3:29 BW-verklaring.50.Dit is onjuist. Of een in eerste aanleg toegewezen verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is, hangt af van de tekst van deze verklaring (zie randnummers 3.10-3.23 hiervoor). Is eenmaal een verklaring toegewezen, dan kan de vraag rijzen of deze verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is. Voor het antwoord op deze vraag is een al dan niet gedaan (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek niet relevant: de griffier van het gerecht dat het vonnis met de verklaring heeft toegewezen en de bewaarders van de openbare registers moeten op basis van de tekst van de verklaring kunnen beoordelen of sprake is van een art. 3:29 BW-verklaring. Van hen kan en mag niet verlangd worden dat zij eventueel buiten het vonnis om onderzoek (laten) doen naar de vraag of er een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek is gedaan (zie randnummer 3.13 hiervoor).

Een ándere vraag is of een gedaagde partij zich in eerste aanleg kan verweren tegen de toewijzing van een art. 3:29 BW-verklaring met het betoog dat geen sprake is geweest van een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek (en of de rechter ambtshalve moet onderzoeken of sprake is van een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek). Welbeschouwd gaat het dan om de vraag of een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek een (ontvankelijkheids)eis is voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering. Dit is een andere vraag dan de vraag of een eenmaal toegewezen verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is. Voor zover het cassatiemiddel deze (andere) vraag toch aan de orde beoogt te stellen, meen ik dat het cassatiemiddel eveneens tevergeefs is voorgesteld. De te prefereren uitleg van art. 3:29 lid 1 BW is dat art. 3:29 lid 1 BW deze (ontvankelijkheids)eis niet stelt. Ik licht dat toe.

De tekst van art. 3:29 lid 1 BW begint met de zinsnede “Worden de vereiste verklaringen [als bedoeld in art. 3:28 BW, A-G] niet afgegeven”. Wordt daarmee bedoeld dat een onmiddellijk belanghebbende eerst een art. 3:28 BW-verzoek moet hebben gedaan?51.Met de zinsnede wordt weliswaar gesuggereerd dat art. 3:29 BW pas in beeld kan komen nadat een art. 3:28 BW-verzoek is gedaan (dat volgt uit de tekst en structuur van art. 3:28 en 3:29 BW),52.maar ik meen dat dit laatste toch niet de beste weergave van het systeem van deze bepalingen is. Zolang een art. 3:28 BW-verklaring niet is afgegeven – dat is voldoende – kan een rechtbank mijns inziens een gevorderde art. 3:29 BW-verklaring uitspreken. Het tegendeel volgt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis53.of uit rechtspraak van Uw Raad.54.Voorzichtigheid is wat mij betreft geboden bij het stellen van harde (ontvankelijkheids)eisen waar die niet duidelijk blijken uit de tekst van de wet en/of de parlementaire geschiedenis.55.

De strekking van dit onderdeel van art. 3:29 lid 1 BW geeft ook geen aanleiding om op grond van art. 3:29 lid 1 BW een voorafgaand art. 3:28 BW-verzoek als voorwaarde voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering te stellen. Toegegeven: het is in het algemeen efficiënt als een inhoudelijk op juiste gronden gestarte art. 3:29 BW-procedure wordt voorkomen door het afgeven van een art. 3:28 BW-verklaring. Tegelijkertijd is het ook efficiënt als een eiser niet eerst alsnog om een art. 3:28 BW-verklaring zou hoeven te verzoeken en daarna een nieuwe art. 3:29 BW-vordering zou hoeven in te stellen, in het geval dat er geen bereidheid bestaat om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven. Verder: óók als niet eerst is verzocht om een art. 3:28 BW-verklaring kan een inhoudelijke behandeling van een gestarte art. 3:29 BW-procedure eenvoudig worden voorkomen. Nadat de dagvaarding is betekend, kan immers alsnog de art. 3:28 BW-verklaring worden afgegeven, als de wederpartij daartoe bereid is. Daarna kan een onmiddellijk belanghebbende dan (zo nodig) de art. 3:29 BW-procedure (laten) beëindigen;56.de rechter mag in dat geval niet langer een gevorderde art. 3:29 BW-verklaring toewijzen gelet op het bepaalde in art. 3:29 lid 1 BW en het vereiste van een voldoende belang. Bovendien wordt rauwelijks dagvaarden door de Gedragsregels 5 en 6 voor advocaten in het algemeen voorkomen: advocaten zijn in beginsel verplicht om (de advocaat van) de wederpartij te informeren van een voornemen tot dagvaarden. Het is ook daarom niet passend en niet nodig om in art. 3:29 lid 1 BW de (ontvankelijkheids)eis te lezen dat eerst een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek is gedaan: in reactie op deze kennisgeving van de advocaat heeft de wederpartij alle ruimte om de art. 3:28 BW-verklaring af te geven.

Verder meen ik dat de algemene strekking van art. 3:29 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet er niet toe noopt om een voorafgaand art. 3:28 BW-verzoek als (ontvankelijkheids)eis te stellen.57.Het valt namelijk niet in te zien hoe met deze eis de betrouwbaarheid van de openbare registers en – in het verlengde daarvan – de rechtszekerheid zouden worden bevorderd. Integendeel: een art. 3:29 BW-verklaring zal door de rechterlijke toetsing juist veelal betrouwbaarder zijn dan een art. 3:28 BW-verklaring.

Als toch zou moeten gelden dat toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering pas toegestaan is nadat een verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW is gedaan, meen ik dat art. 3:29 lid 1 BW in ieder geval niet vereist dat vóór het betekenen van de dagvaarding een afzonderlijk verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW is gedaan. (Het exploot van) de dagvaarding kan dan immers worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW.58.Dat is in lijn met de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht.59.Er bestaat hier geen zwaarwegend belang bij een formele opstelling (randnummers 3.12-3.13 hiervoor).60.

Op dit punt zit de procesinleiding dus op het verkeerde spoor.

Samenvatting

Ik vat het voorgaande samen:

- een inschrijving in de openbare registers is waardeloos als daarbij geen rechtens relevant belang bestaat;

- degene te wiens behoeve een waardeloze inschrijving in de openbare registers strekt, is op de voet van art. 3:28 BW verplicht een verklaring van waardeloosheid af te geven aan een onmiddellijk belanghebbende die daarom verzoekt. Deze verklaring kan worden ingeschreven in de openbare registers;

- wordt de art. 3:28 BW-verklaring niet afgegeven, dan kan een onmiddellijk belanghebbende op de voet van art. 3:29 BW vorderen dat de rechtbank verklaart dat de inschrijving waardeloos is. Voor toepassing van art. 3:29 BW is niet vereist dat eerst een art. 3:28 BW-verzoek is gedaan;

- op straffe van niet-ontvankelijkheid moet een partij die hoger beroep instelt tegen een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring binnen acht dagen na het instellen daarvan het hoger beroep (laten) aantekenen in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv;

- een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring kan worden ingeschreven door de bewaarders van de openbare registers nadat een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, is overgelegd die inhoudt dat tegen het vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat (art. 25 lid 1, aanhef en onder a. Kadasterwet);

- een verklaring van een rechtbank is pas een art. 3:29 BW-verklaring als de verklaring woordelijk luidt dat een inschrijving in de openbare registers waardeloos is (bij voorkeur) met vermelding van het (kadastrale) inschrijvingsnummer.

Ik meen, in het licht van het voorafgaande, dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld. De rechtbank heeft de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig verklaard omdat [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 heeft vernietigd, en het hof heeft deze verklaring aangemerkt als een art. 3:29 BW-verklaring.61.De hoofdklacht van het cassatiemiddel is een rechtsklacht die is gericht tegen de (kennelijke) rechtsopvatting van art. 3:29 BW in rov. 3.3 van het bestreden arrest dat een rechterlijke verklaring voor recht dat een ingeschreven hypotheekrecht nietig is (altijd) gelijk staat aan een art. 3:29 BW-verklaring. Anders dan het hof heeft geoordeeld, houdt art. 3:29 BW in dat de toegewezen verklaring door de rechtbank niet een art. 3:29 BW-verklaring is:62.de inschrijving van de vestiging van de hypotheekrechten is hiermee niet waardeloos verklaard. Art. 3:29 BW heeft betrekking op een toegewezen verklaring die woordelijk luidt dat een inschrijving in de openbare registers waardeloos is (bij voorkeur) met vermelding van het (kadastrale) inschrijvingsnummer.63.Ik verwijs naar randnummers 3.11-3.23 hiervoor om herhaling te voorkomen.

Volledigheidshalve merk ik op dat ik het cassatiemiddel niet volg waar het ervan uitgaat dat een afzonderlijk verzoek tot en/of weigering van het afgeven van een art. 3:28 BW-verklaring een voorwaarde is voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-verklaring.64.Hetzelfde geldt voor zover het cassatiemiddel erover klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden doordat het heeft onderzocht of de verklaring van de rechtbank een art. 3:29 BW-verklaring is:65.in cassatie is terecht niet bestreden dat het hof ambtshalve moest beoordelen of sprake is van niet-ontvankelijkheid in de zin van art. 3:29 lid 3 BW.66.

De slotsom is dat het middel tot cassatie leidt.

Ten overvloede hecht ik er nog aan om aan te geven dat in het huidige (digitale) tijdperk een niet-ontvankelijkheidsvoorschrift als art. 3:29 lid 3 BW niet nodig zou moeten zijn voor het bevorderen van de betrouwbaarheid van de openbare registers.67.Het is tegenwoordig immers goed mogelijk dat partijen die een appeldagvaarding betekenen in elke zaak procesrechtelijk worden verplicht om de griffier van het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gedaan en/of die van de hogerberoepsinstantie op de dag van betekening (of daarvóór) te informeren over het hoger beroep, en dat er een (digitaal) register komt waarin griffiers van gerechten direct kunnen zien of, en zo ja, wanneer en tegen welke uitspraak hoger beroep is ingesteld. Een soortgelijk systeem, daarop wees A-G Snijders recentelijk al, bestaat bijvoorbeeld in Sint Maarten:68.de wetgever van Sint Maarten heeft afgezien van niet-ontvankelijkheidssancties als die van art. 3:29 lid 3 BW omdat daar hoe dan ook voor rechtszaken een algemeen register wordt bijgehouden waaruit een ingesteld hoger beroep blijkt (zie bijvoorbeeld art. 3:29 BWSM). Zou het niet goed zijn een signaal aan de Nederlandse wetgever af te geven met de strekking dat niet-ontvankelijkheidssancties als die van art. 3:29 lid 3 BW heroverweging verdienen, ook gelet op de zware gevolgen van niet-ontvankelijkheid en de reële kans dat de onderliggende verplichting tot aantekening in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 3:27 lid 2, 3:29 lid 3, 3:301 lid 2, 5:32 lid 4, 5:35 lid 3 BW en in art. 7.20 lid 1 Waterwet, over het hoofd wordt gezien?69.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing.70.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G