HR, 29-10-2021, nr. 20/03101

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eigendomsverkrijgingen [006] en [005]

(a) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (de ouders van [verweerder] ) waren tot in 1995 gezamenlijk de eigenaren van enkele percelen grond, waaronder de percelen kadastraal aangeduid als [plaats] , [sectie] , nrs. [001] , [002] en [003] (hierna: [001] , [002] en [003]).

(b) Bij akte van 8 februari 1995, ingeschreven in de openbare registers op 9 februari 19952., hebben de ouders van [verweerder] , op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, verscheidene percelen grond geleverd aan [verweerder] , daaronder de percelen [001] , [002] en een gedeelte van perceel [003] . De akte bevat onder meer de volgende bepalingen: “Artikel 3a. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vond plaats op één januari negentienhonderd vijfennegentig.(...)Artikel 61. (…) Deze levering is geschied in het kader van de bedrijfsbeëindiging per eenendertig december negentienhonderd vierennegentig door de verkoper terwijl de koper het bedrijf voortzet.(…)5. (…) a. Partijen verklaarden dat niet in de overdracht is begrepen een gedeelte van het kadastrale perceel der gemeente [plaats] [sectie] nummer [003] (…). Deze onroerende zaken worden door de koper gepacht van de verkoper/verpachter.(…)”

(c) De in februari 1995 aan [verweerder] geleverde percelen [001] , [002] en [003] (gedeeltelijk) zijn op 31 oktober 1995 samengevoegd tot één kadastraal perceel, te weten [plaats] , [sectie] , nummer [004] (hierna: [004]).Het gedeelte van perceel [003] dat niet in februari 1995 is geleverd aan [verweerder] is, eveneens op 31 oktober 1995, vernummerd tot [plaats] , [sectie] , nummer [005] (hierna: [005]).

(d) Bij akte van 9 maart 1998, ingeschreven op 11 maart 19983., hebben de ouders van [verweerder] , op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, perceel [005] geleverd aan [verweerder] . De transportakte bevat onder meer de volgende bepalingen: “Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop, aan partijen voldoende bekend, aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt:(…)A. (…)B. Perceel cultuurgrond (…) kadastraal bekend gemeente [plaats] [sectie] nummer [005] ,(…)Artikel 3a. De feitelijke levering/aflevering van het verkochte vond plaats op één januari negentienhonderd vijfennegentig.(…)Artikel 7Aan verkoper zijn geen (…) erfdienstbaarheden (…) met betrekking tot het verkochte bekend.

(…)

DWALING EN RECTIFICATIEVerkoper en koper verklaarden:De onder A en B vermelde onroerende zaken (het verkochte) werden niet verkocht en overgedragen in de akte van overdracht op acht februari negentienhonderd vijfennegentig (…)In deze akte werd het landbouwbedrijf van de verkoper verkocht en overgedragen aan de koper en werden de onder A. en B. vermelde onroerende zaken door de verkoper aan de koper verpacht.Verkoper en koper waren zich toen niet bewust van het feit dat het niet overdragen van de onder A. en B. vermelde onroerende goederen een sfeerovergang van landbouwgrond naar privé-grond ten gevolge zou hebben voor wat betreft de inkomstenbelasting.Indien zij daar toen van op de hoogte waren geweest, waren de onder A. en B. vermelde onroerende zaken ook door de verkoper verkocht en overgedragen aan de koper in plaats van verpacht.De onderhavige akte is dus thans bedoeld als een rectificatie met terugwerkende kracht van de voormelde bedrijfsoverdrachtakte (…)”

(e) Perceel [004] is op 21 juni 2012 opgesplitst in twee percelen, daaronder het (aan perceel [005] grenzende) perceel [plaats] , [sectie] , nummer [006] (hierna: [006]), dat eigendom is gebleven van [verweerder] .

(f) Op 21 oktober 2015 heeft SNS Bank N.V. (hierna: SNS) als hypotheekhouder4.ten laste van [verweerder] de openbare executieveiling van, onder meer, perceel [006] aangekondigd. In plaats daarvan heeft een onderhandse verkoop van perceel [006] plaatsgevonden aan [betrokkenen 3 + 4] (hierna: [betrokkenen 3 + 4]). Deze transactie is neergelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 24 november 2015, die bij beschikking van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 22 januari 2016 is goedgekeurd.

(g) Bij akte van 5 februari 2016, ingeschreven op 8 februari 20165., is perceel [006] door SNS geleverd aan [betrokkenen 3 + 4] .

[betrokkenen 3 + 4] hebben het perceel op diezelfde dag, op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, doorgeleverd aan [A] B.V. De desbetreffende akte6.is op 8 februari 2016 ingeschreven in de openbare registers.

(h) Inmiddels is [eiser] eigenaar van perceel [006] .7.

Erfdienstbaarheden ter zake van de percelen [006] en [005]

(a) Bij de eerder vermelde notariële akte van 8 februari 1995, ingeschreven 9 februari 19958., is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten gunste van de aan [verweerder] te leveren percelen toen nog genummerd [001] , [002] en [003] (gedeeltelijk) en nadien tezamen genummerd [004] . Dit perceel (althans het grootste deel ervan) is, als weergegeven, thans genummerd [006] . Deze erfdienstbaarheid van weg had perceel [006] als heersend erf en was gevestigd ten laste van het bij de ouders van [verweerder] in eigendom verblijvende gedeelte van perceel [003] (thans perceel [005] ) als dienend erf. De akte bevat onder meer de volgende bepalingen: “ ----- thans te vestigen erfdienstbaarheid/heden.-----Artikel 8a. Ten laste van een aan de verkoper nog in eigendom verblijvende strook grond als dienend erf, zijnde een gedeelte van het kadastrale perceel der gemeente [plaats] , [sectie] nummer [003] , en ten behoeve van het door de koper gekochte gedeelte van het perceel der gemeente [plaats] , [sectie] nummer [003] en de kadastrale percelen der gemeente [plaats] [sectie] , nummers [001] en [002] en (...) als heersend erf, wordt bij deze gevestigd een erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar het heersende erf naar en van de openbare weg ( [a-straat] ).b. (…)c. Terzake van deze erfdienstbaarheden zal het navolgende gelden:de erfdienstbaarheid van weg zal mogen worden gebruikt ten behoeve van het op het heersend erf uitgeoefende landbouwbedrijf, om daarover te voet te gaan of per rijwiel, motorrijwiel, auto, wagen, vrachtwagen, landbouwwagen of ander vervoermiddel in de ruimste zin des woords te rijden, zulks niet alleen door de eigenaar of de huurders van het heersend erf maar tevens door diens bedrijfspersoneel of leveranciers.”

(b) In de akte tot levering van 5 februari 20169., opgemaakt tussen SNS enerzijds en [betrokkenen 3 + 4] anderzijds, is onder “Omschrijving Erfdienstbaarheden” met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden verwezen naar de akte van 8 februari 1995, onder woordelijke vermelding van de hierboven geciteerde tekst van art. 8 (de erfdienstbaarheid van weg).

Ook de akte van levering van 5 februari 201610., opgemaakt tussen [betrokkenen 3 + 4] enerzijds en [A] B.V. anderzijds, bevat onder “Omschrijving Erfdienstbaarheden” deze verwijzing en vermelding.

Hypotheken op perceel (thans) [006]

(a) Bij akte van 8 februari 1995, ingeschreven op 9 februari 1995, is ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V./Rabobank Vlierden-Brouwhuis B.A. (hierna: Rabobank) en ten laste van [verweerder] een recht van hypotheek gevestigd op (onder meer) de percelen [001] , [002] en [003] (gedeeltelijk).

(b) Bij akte van 25 augustus 1995, ingeschreven op 28 augustus 1995, is ten behoeve van Rabobank en ten laste van [verweerder] een recht van tweede hypotheek gevestigd op (onder meer) de percelen [001] , [002] en [003] (gedeeltelijk).

(c) Op basis van een notariële akte van 27 september 1999, ingeschreven op 29 september 1999, zijn de inschrijvingen zoals vermeld onder (a) en (b) doorgehaald.

(d) Bij de stukken bevindt zich vervolgens een akte van 18 januari 1999, ingeschreven op 18 januari 199911., waarbij ten behoeve van ING Bank N.V. (hierna: ING) en ten laste van [verweerder] een hypotheekrecht is gevestigd op, onder meer, de percelen [004] en [005] .

(e) Bij akte van 17 januari 2000, ingeschreven op 18 januari 200012., is ten behoeve van de ouders van [verweerder] en ten laste van [verweerder] een recht van tweede hypotheek gevestigd op, onder meer, de percelen [004] en [005] .

(f) Bij akte van 28 juni 2002, ingeschreven op 1 juli 200213., heeft [verweerder] aan SNS een recht van hypotheek verleend op, onder meer, de percelen [004] en [005] . Hierbij vond, met instemming van de ouders van [verweerder] , een rangwisseling plaats, waardoor SNS eerste hypotheekhoudster werd.

Overige feiten

(a) Perceel [005] is gelegen aan de openbare weg, de [a-straat] .

Perceel [006] heeft geen rechtstreekse toeging tot de openbare weg. Het wordt volledig omsloten door andere percelen, waaronder perceel [005] .

(b) Na de eigendomsverkrijging van perceel [006] door [A] B.V. is tussen haar en [verweerder] een kortgedingprocedure gevoerd, (onder meer) omdat [verweerder] het door [A] B.V. gestelde recht van erfdienstbaarheid van weg over perceel [005] niet erkende. In dit kort geding is op 14 juni 2016 vonnis gewezen14., waarin de voorzieningenrechter, onder meer, [verweerder] heeft veroordeeld om alle blokkades en belemmeringen op de desbetreffende percelen ongedaan te maken, zodat [eiser] ongestoord en ongehinderd, al dan niet met landbouwmachines/-voertuigen, van en naar perceel [006] zou kunnen gaan. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de getroffen voorzieningen zouden vervallen indien [A] B.V. niet binnen drie maanden een bodemprocedure aanhangig zou hebben gemaakt, teneinde de veroordeling van [verweerder] te verkrijgen tot naleving van de gestelde erfdienstbaarheid.

Bij inleidende dagvaarding van 21 september 2016 heeft [eiser]15.in conventie gevorderd: - primair veroordeling van [verweerder] tot het respecteren van de erfdienstbaarheid van weg en het ongedaan maken van alle blokkades/belemmeringen, met machtiging van [eiser] om deze blokkades/belemmeringen zelf te verwijderen als [verweerder] niet aan de veroordeling voldoet;

- subsidiair aanwijzing van de thans bestaande weg over perceel [005] als noodweg voor perceel [006] , en veroordeling van [verweerder] medewerking te verlenen aan deze noodweg, op straffe van een dwangsom;

- veroordeling van [verweerder] tot betaling van een schadevergoeding van EUR 753,78 en wettelijke rente wegens de herstelkosten die [eiser] heeft gemaakt om via een belendend perceel van een derde de openbare weg te bereiken.

[verweerder] heeft in conventie als verweer tegen de primaire vordering aangevoerd dat de erfdienstbaarheid op 9 maart 1998, toen [verweerder] als eigenaar van het heersend erf ( [006] ) tevens eigenaar werd van het dienend erf ( [005] ), is tenietgegaan door vermenging.16.

In reconventie heeft [verweerder] gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [eiser] geen recht van erfdienstbaarheid heeft;

- een verklaring voor recht dat [eiser] ieder gebruik van de noodweg uiterlijk 24 uur tevoren dient te melden en per keer een bedrag van EUR 753,78, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, verschuldigd is;

- veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 3.015,12 als schadevergoeding voor vier maal gebruik van [005] .

[eiser] heeft in reconventie (evenals in conventie) als verweer tegen het beroep op vermenging van [verweerder] aangevoerd dat er, gelet op de hypotheken van ING en de ouders van [verweerder] , geen sprake van is (geweest) dat het heersende en het dienende erf aan dezelfde persoon in volle (onbezwaarde) eigendom toebehoorden. Dit brengt mee dat de vermenging niet werkt ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht een beperkt recht hebben (art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW). Het recht van erfdienstbaarheid is dus door SNS aan [betrokkenen 3 + 4] en vervolgens door dezen aan [eiser] overgedragen, aldus [eiser] .17.Voorts heeft hij zich beroepen op derdenbescherming op de voet van art. 3:24 BW.18.

Op 13 februari 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. [verweerder] heeft spreekaantekeningen overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenvonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de vraag “of [verweerder] tussen het moment van verkrijging van de percelen (…) [005] en [006] , tot en met 1 juli 2002 op enig moment onbezwaard eigenaar is geweest van beide percelen.”

Bij tussenvonnis van 27 december 2017 heeft de rechtbank de heer B.H.J. Roes, verbonden aan het Kadaster in de functie van Hoofdbewaarder, als deskundige benoemd.

Het deskundigenbericht is op 21 maart 2018 ter griffie gedeponeerd. De deskundige heeft vooropgesteld als bewaarder van het kadaster en de openbare registers slechts te kunnen aangeven welke stukken in de genoemde periode (9 februari 1995 t/m 1 juli 2002) zijn ingeschreven in de openbare registers; de rechtsgevolgen staan niet te zijner beoordeling. Hij heeft een uitputtend overzicht gegeven van de met betrekking tot [006] en [005] ingeschreven akten; deze zijn als bijlagen bij het deskundigenbericht gevoegd.19.

Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [verweerder] nieuwe en gewijzigde stellingen opgeworpen, inhoudende dat bij akte van 9 maart 1998 de eerder ‘per abuis’ door zijn ouders aan hem verpachte percelen met terugwerkende kracht alsnog in eigendom aan hem zijn geleverd en dat met terugwerkende kracht dus nooit een erfdienstbaarheid tot stand is gekomen, dan wel dat de erfdienstbaarheid in ieder geval per 9 maart 1998 met terugwerkende kracht is geëindigd.20.

Bij eindvonnis van 10 oktober 201821.heeft de rechtbank in conventie [verweerder] veroordeeld het recht van erfdienstbaarheid te respecteren en blokkades/belemmeringen op te heffen, met machtiging van [eiser] om deze zelf op te heffen als [verweerder] dat niet doet, met veroordeling van [verweerder] in de daarmee gemoeide kosten. Ook is [verweerder] veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding ad EUR 753,78. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.

De rechtbank heeft aan dit oordeel, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd:

- De gewijzigde stellingname van [verweerder] – dat met terugwerkende kracht nimmer een erfdienstbaarheid tot stand is gekomen althans dat deze is geëindigd per 9 maart 1998 – is in strijd met de goede procesorde en wordt daarom buiten beschouwing gelaten (rov. 2.8).

- Ten overvloede wordt geoordeeld dat deze stellingname hem inhoudelijk niet kan baten: er kan geen sprake zijn van eigendomsoverdracht met terugwerkende kracht en de akte van 9 maart 1998 heeft niet het gestelde rechtsgevolg ten aanzien van de erfdienstbaarheid (rov. 2.9).

Voorts overwoog de rechtbank:

“2.10 Met [eiser] en anders dan [verweerder] is de rechtbank van oordeel dat uit de bij het deskundigenbericht gevoegde akten volgt dat [verweerder] nimmer onbezwaard eigenaar is geweest van de percelen [005] en [006] over de periode vanaf het moment van verkrijging van deze percelen tot en met 1 juli 2002, reeds omdat perceel [006] over voornoemde periode niet vrij is geweest van hypothecaire inschrijvingen. Hieruit volgt dat [verweerder] geen beroep toekomt op vermenging zodat de erfdienstbaarheid van weg op het moment van vestigen van de hypotheek door [verweerder] ten gunste van SNS Bank N.V. op onder meer het heersend erf [006] op 1 juli 2002 nog bestond en is mee verhypothekeerd.”

Bij appeldagvaarding van 9 januari 2019 is [verweerder] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat het hof, na vernietiging, de vorderingen in conventie van [eiser] alsnog afwijst en de vorderingen in reconventie van [verweerder] alsnog toewijst.

De zes grieven (I t/m V22.) zijn gericht tegen respectievelijk rov. 2.8, 2.9, 2.10, 2.11 t/m 2.15 en 2.16 t/m 2.21 en het dictum.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

Bij eindarrest van 11 augustus 202023.heeft het hof het bestreden vonnis in conventie en reconventie vernietigd. Het hof heeft, kort samengevat, (i) voor recht verklaard dat op perceel [006] geen recht van erfdienstbaarheid als heersend erf rust om via perceel [005] als dienend erf te komen van en te gaan naar de openbare weg, en (ii) ten behoeve van het ingesloten perceel [006] van [eiser] een noodweg aangewezen over perceel [005] van [verweerder] .

Aan dit oordeel heeft het hof – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Eigendomsoverdracht met terugwerkende kracht?

- Het primaire (nieuwe) standpunt van [verweerder] komt er op neer dat geen sprake kan zijn van erfdienstbaarheden omdat [verweerder] altijd eigenaar is geweest van alle betrokken percelen. Bij akte van 9 maart 1998 is [005] alsnog met terugwerkende kracht tot 8 februari 1995 aan [verweerder] verkocht en geleverd. Gelet op de bepaling (in beide leveringsakten) dat de ‘feitelijke levering’ reeds per 1 januari 1995 heeft plaatsgevonden, is [verweerder] van alle percelen met terugwerkende kracht per 1 januari 1995 eigenaar geworden, aldus [verweerder] (rov. 6.3.1).

- Het hof stelt voorop dat de vorderingen van [eiser] in conventie zijn gebaseerd op de stelling dat zijn perceel [006] heersend erf is van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [005] en dat dit blijkt uit de ingeschreven akten. Het verweer van [verweerder] komt erop neer dat uit die akten nu juist blijkt dat er geen erfdienstbaarheid rust op de betrokken percelen. Anders dan [eiser] stelt, rusten op hem de stelplicht en de bewijslast; er is geen sprake van een bevrijdend verweer van [verweerder] (rov. 6.3.3).

- Het oordeel van de rechtbank (eindvonnis, rov. 2.924.) dat het nieuwe verweer van [verweerder] geen hout snijdt, is geheel correct. Het met terugwerkende kracht verschaffen van eigendom van een onroerende zaak is niet mogelijk en wordt blijkens de tekst van de akte ook niet beoogd. Grief II slaagt (rov. 6.3.4).

Erfdienstbaarheid?

- Op 11 maart 1998, toen [verweerder] als eigenaar van heersend erf [006] tevens eigenaar werd van dienend erf [005] , trad de vermenging in als bedoeld in art. 3:81 lid 2 BW. Daardoor ging de erfdienstbaarheid in beginsel teniet. Dit rechtsgevolg trad echter niet in ten nadele van degene met een hypotheekrecht op het heersend erf (art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW) (rov. 6.4.2).

- De bescherming van art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW (relatieve werking van de vermenging ten behoeve van degene die een beperkt recht heeft op het tenietgaande recht) geldt niet voor een hypotheekhouder die zijn recht verkrijgt ná het moment van vermenging. Bovendien kan in deze zaak onderzoek in de openbare registers een eventuele nieuwe hypotheekhouder geen aanleiding hebben gegeven om te veronderstellen dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid, omdat in die openbare registers zichtbaar was dat beide percelen in één hand waren. Hierop stuit ook het beroep op de artikelen 3:23 en 3:24 BW af (rov. 6.4.3).

- Als hypotheekhouder sinds juli 2002 wordt SNS niet beschermd door art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW. De inschrijving van de SNS-akte, waarin ten onrechte melding wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid, heeft niet betekend dat de erfdienstbaarheid is herleefd. Hieruit volgt dat de rechtbank in rov. 2.10 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] geen beroep toekomt op vermenging. Daarmee slaagt grief III (rov. 6.4.5).

Noodweg

- Subsidiair heeft [eiser] in eerste aanleg gevorderd dat de thans bestaande weg over [005] zal worden aangewezen als noodweg (rov. 6.6.1).

- Het hof zal een noodweg aanwijzen (rov. 6.6.4).

- In dat kader heeft [verweerder] gesteld dat hij in verband met herontwikkeling van het perceel belang heeft bij een ander tracé dan het bestaande pad en dat hij over een breedte van 5 meter bomen heeft gekapt voor de eventuele aanleg van een alternatieve noodweg. Deze stellingen zijn door [eiser] (ook in hoger beroep) niet betwist. Daarom zal het hof bepalen dat de noodweg zoveel mogelijk het tracé van de door [verweerder] gestelde ‘alternatieve’ noodweg zal volgen (rov. 6.6.5).

[eiser] heeft bij procesinleiding van 2 oktober 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

[eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het recht van erfdienstbaarheid rusten op [eiser] (rov. 6.3.3). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat het beroep van [verweerder] op vermenging moet worden gehonoreerd en dat zijn grief III slaagt (rov. 6.4.2 t/m 6.4.5). Onderdeel 3 komt op tegen de verwerping van het beroep van [eiser] op de bescherming van de artikelen 3:23 en 3:24 BW (rov. 6.4.3). Tot slot richt onderdeel 4 zich tegen de vaststelling van het tracé van de aangewezen noodweg (rov. 6.6.5).

In cassatie wordt niet opgekomen tegen de oordelen van het hof als zodanig (i) dat het recht van erfdienstbaarheid op 11 maart 1998 als gevolg van vermenging is tenietgegaan (rov. 6.4.2), en (ii) dat art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW meebrengt dat dit tenietgaan van het recht van erfdienstbaarheid mede werking heeft jegens ‘nieuwere hypotheekhouder’ SNS, ten behoeve van wie op 1 juli 2002 (na de vermenging) een recht van hypotheek op perceel [006] werd gevestigd (rov. 6.4.3).25.

Onderdeel 1: stelplicht en bewijslast

Onderdeel 1 ziet op rov. 6.3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“6.3.3. Het hof stelt voorop dat de vorderingen die [eiser] in conventie heeft ingesteld, zijn gebaseerd op de stelling dat zijn perceel [006] heersend is wat betreft een daarop rustende erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [005] , en dat dit blijkt uit de in de openbare registers ingeschreven akten. Hiertegen heeft [verweerder] verweer gevoerd, dat erop neerkomt dat uit die akten nu juist blijkt dat er géén erfdienstbaarheid rust op de betrokken percelen. Anders dan [eiser] stelt26., rusten op hem de stelplicht en de bewijslast en is geen sprake van een bevrijdend verweer, waardoor [verweerder] de stelplicht en de bewijslast draagt.”

Het onderdeel bevat ten eerste een rechtsklacht tegen het oordeel dat [eiser] moet stellen en bewijzen dat [006] een heersend erf is wat betreft een daarop rustende erfdienstbaarheid van weg ten laste van [005] , en dat [verweerder] geen bevrijdend verweer voert (procesinleiding, p. 5, voorlaatste tekstblok). Daartoe wordt aangevoerd, kort samengevat, (i) dat vast staat dat bij akte van 8 februari 1995 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten gunste van [006] en ten laste van [005] , en (ii) dat in de uitleg van het hof zelf (rov. 6.3.1) [verweerder] als verweer heeft aangevoerd dat er nooit een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [006] heeft bestaan omdat deze erfdienstbaarheid na haar vestiging op 8 februari 1995 teniet is gegaan doordat het dienende erf [005] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 werd geleverd aan [verweerder] , die toen al eigenaar van [006] was. Dit is een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten, aldus het onderdeel (procesinleiding, nrs. 7-9).

Ten tweede klaagt het onderdeel dat rov. 6.3.3 in ieder geval onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom [eiser] moet stellen en bewijzen dat [006] (nog altijd) heersend erf is wat betreft een daarop rustende erfdienstbaarheid ten laste van [005] (procesinleiding, p. 5, laatste tekstblok).

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Met de steller van het middel ben ik van mening dat het in rov. 6.3.3 aan de orde zijnde verweer van [verweerder] moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer, ten aanzien waarvan de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten.

Dit verweer houdt in dat door de levering (bij akte van 9 maart 1998) van perceel [005] aan [verweerder] met terugwerkende kracht tot 8 februari 1995, onder de bepaling (evenals in de leveringsakte met betrekking tot [006] ) dat de ‘feitelijke levering’ reeds per 1 januari 1995 is geschied, [verweerder] met terugwerkende kracht per 1 januari 1995 eigenaar is geworden van alle betrokken percelen, zodat geen sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid (rov. 6.3.1). Anders gezegd: er is met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 nooit een erfdienstbaarheid tot stand gekomen (rov. 6.2.4). Ik zal dit verweer hierna kortheidshalve ook aanduiden als het terugwerkende kracht-verweer. Weliswaar komt dit verweer er per saldo op neer dat, zoals het hof vaststelt, (uit de ingeschreven akten zou blijken dat) “er géén erfdienstbaarheid rust op de betrokken percelen” (rov. 6.3.3), maar de kennelijke kwalificatie van dat verweer als louter feitelijke betwisting van het bestaan van een erfdienstbaarheid miskent dat [verweerder] , uitgaande van vestiging van de erfdienstbaarheid bij akte van 8 februari 1995, zich beroept op een later – zelfstandig – rechtsfeit met eigen rechtsgevolg dat alsnog aan het bestaan van die erfdienstbaarheid in de weg zou staan: de overdracht met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 van perceel [005] aan [verweerder] .27.Dit kwalificeert als een bevrijdend verweer.28.

Hoewel het onderdeel dus in beginsel terecht is voorgesteld, faalt het bij gebrek aan belang. Het bestreden oordeel heeft kennelijk uitsluitend betrekking op het (primaire) verweer van [verweerder] als bedoeld onder rov. 6.3.1 (onder de kop ‘Eigendomsoverdracht met terugwerkende kracht?’). Ook onderdeel 1 berust op die lezing. Het hof heeft dit terugwerkende kracht-verweer echter verworpen (rov. 6.3.4).

Onderdeel 2: de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 6.4.2 tot en met 6.4.5 van het bestreden arrest. Hierin oordeelt het hof, samengevat, (i) dat de erfdienstbaarheid op 11 maart 1998 in beginsel is tenietgegaan door vermenging en (ii) dat SNS – als hypotheekhoudster die haar recht eerst na het moment van vermenging verkreeg – geen bescherming op grond van art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW geniet, zodat (iii) grief III slaagt.

De oordelen (i) en (ii) als zodanig worden, zoals opgemerkt, in cassatie niet bestreden.29.

Geklaagd wordt echter dat het hof met deze beoordeling buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat het verweer van [verweerder] niet heeft ingehouden (i) dat de erfdienstbaarheid van weg op 11 maart 1998 door vermenging is tenietgegaan, noch (ii) dat hypotheekhouder SNS niet de bescherming van art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW geniet. In hoger beroep (meer specifiek: grief III) heeft [verweerder] uitsluitend het verweer gevoerd dat de erfdienstbaarheid geacht moet worden nooit te hebben bestaan omdat perceel [005] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 aan hem is overgedragen. Het hof had grief III – evenals grief II waarop deze voortbouwt – moeten laten falen, aldus het onderdeel.

Deze klacht faalt. Het hof heeft de stellingen van [verweerder] in appel kennelijk aldus opgevat dat deze een primair en een subsidiair verweer bevatten.

Grief II, die gericht is tegen rov. 2.9 van het eindvonnis (MvG nr. 27), waarin de rechtbank ten overvloede het door haar als tardief beoordeelde terugwerkende kracht-verweer verwierp, wordt door het hof in rov. 6.3.1 – als zodanig niet bestreden – gekwalificeerd als het ‘primaire’ standpunt van [verweerder] dat, kort gezegd, de levering met terugwerkende kracht van [005] tot gevolg heeft dat geen sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid. Het hof beoordeelt dit standpunt / deze grief II in rov. 6.3.1-6.3.4 (onder de kop ‘Eigendomsoverdracht met terugwerkende kracht?’) en komt tot een verwerping.

Het hof heeft in de stellingen van [verweerder] in appel kennelijk tevens het subsidiaire verweer gelezen dat de (in 1995 gevestigde) erfdienstbaarheid per 11 maart 1998 ex nunc en met werking tegen derden (SNS) door vermenging is tenietgegaan. Het heeft dit verweer beoordeeld in rov. 6.4.1-6.4.5 (onder de kop ’Erfdienstbaarheid?’) en is tot het oordeel gekomen dat dit slaagt.

Deze lezing is niet onbegrijpelijk. Grief III van [verweerder] is immers gericht tegen rov. 2.10 van het eindvonnis (MvG, nr. 29). Daarin honoreert de rechtbank het verweer van [eiser] – tegenover het oorspronkelijke beroep van [verweerder] op vermenging ex nunc per 11 maart 1998 (art. 3:81 lid 2, aanhef en sub e, BW) – dat de vermenging niet werkt ten nadele van SNS als hypotheekhouder op het heersend erf (art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW).30.De steller van het middel kan worden nagegeven dat [verweerder] in de toelichting op grief III noch anderszins in appel met zoveel woorden heeft gemotiveerd waaróm het beroep van [eiser] op art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW ten onrechte is gehonoreerd. Het hof heeft op dit punt kennelijk aangeknoopt bij de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg, die er kort samengevat op neer komen dat beide erven op het moment van vermenging (11 maart 1998) geheel onbezwaard waren.31.Tegen deze aanpak als zodanig is geen klacht gericht.32.[eiser] heeft de stellingen van [verweerder] ook op deze wijze begrepen en heeft deze gemotiveerd bestreden.33.

De slotsom is dat ook onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: bescherming van [eiser] als verkrijger

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.4.3, 6.4.5 en 6.5.1-6.5.2 van het bestreden arrest.

Het onderdeel valt uiteen in een viertal klachten.

Het eerste paar klachten heeft betrekking op de volgende passage in rov. 6.4.3:

“Onderzoek in de openbare registers kan deze nieuwere hypotheekhouder, uitgaande van de situatie in deze zaak, geen aanleiding hebben gegeven om te veronderstellen dat ten gunste van perceel [006] en ten laste van perceel [005] nog een erfdienstbaarheid bestond, juist omdat beide percelen – zichtbaar in de openbare registers – in één hand waren, zodat ook om die reden bescherming van de eventuele nieuwere hypotheekhouder niet aan de orde is. Hierop stuit ook het beroep op de artikelen 3:23 en 3:24 BW af.” (curs. A-G)

Ten eerste wordt geklaagd dat het hof in rov. 6.4.3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het beroep van [eiser] op de artikelen 3:23 en 3:24 BW afstuit op het feit dat in de openbare registers zichtbaar was dat beide percelen in één hand waren. In de kern wordt aangevoerd dat aan een beroep op deze artikelen niet de voorwaarde kan worden gesteld dat [eiser] , als verkrijger van perceel [006] , in de openbare registers onderzoek heeft gedaan naar de rechtstoestand van het naastgelegen perceel [005] . Dat zou onverenigbaar zijn met art. 3:24 BW, welke bepaling een verkrijger als [eiser] nu juist beschermt tegen de niet-inschrijving van tenietgaan door vermenging, aldus het middel (procesinleiding, nrs. 17-18).

Voor een goed begrip van deze klacht sta ik eerst kort stil bij de relevante wettelijke bepalingen.

Art. 3:23 BW behelst een uitwerking van art. 3:11 BW (goede trouw). Het stelt een minimum aan het ‘behoren te kennen’ van de verkrijger van een registergoed die zich wil beroepen op een bepaling die goede trouw beschermt (zoals art. 3:88 of 3:99 BW).34.Deze verkrijger kan zich niet beroepen op goede trouw voor zover hij bepaalde (krachtens art. 3:17 BW inschrijfbare) feiten door raadpleging van de openbare registers zou hebben gekend.

Art. 3:24 BW beschermt de verkrijger van een registergoed (waaronder een aan een registergoed verbonden afhankelijk recht) tegen niet-ingeschreven feiten met betrekking tot het door hem verkregen goed.35.Op grond van het eerste lid van de bepaling kunnen niet-ingeschreven maar wel voor inschrijving vatbare feiten niet aan de verkrijger van het registergoed worden tegengeworpen, tenzij de verkrijger deze ten tijde van zijn verkrijging kende. Het gaat daarbij om de vraag of de verkrijger het feit daadwerkelijk kende, niet of hij het had kunnen kennen door raadpleging van de registers.36.

Of een feit voor inschrijving vatbaar is, wordt – limitatief – bepaald door art. 3:17 BW. Het kan gaan om (i) feiten waarvan inschrijving krachtens andere wetsbepalingen mogelijk is (art. 3:17 lid 1, aanhef, en lid 2), en (ii) feiten die onder de opsomming van art. 3:17 lid 1, aanhef en sub a t/m k, vallen.37.

Volgens [eiser] (procesinleiding, nr. 15) heeft hij zich in feitelijke instanties beroepen op de bescherming van de artikelen 3:23 en 3:24 BW. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken wordt als volgt betoogd:

(a) in de inleidende dagvaarding:

“ “C. [eiser] geniet als (derde)verkrijger bescherming

“ 16. Het recht van erfdienstbaarheid – evenals het tenietgaan ervan – is een in de openbare registers inschrijfbaar feit (art. 3:16 en 3:17 BW). Immers, het is een feit dat voor de rechtstoestand van registergoederen van belang is.

“ 17. Zo Uw Rechtbank mocht menen dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan (quod non) dan geldt dat dit niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen. [eiser] – een (derde)verkrijger te goeder trouw – wordt beschermd tegen niet ingeschreven feiten (in dezen het beweerde tenietgegane recht van erfdienstbaarheid). Dit volgt uit artikel 3:24 BW. In de openbare registers is nu juist een recht van erfdienstbaarheid ingeschreven.”

(b) in de conclusie van antwoord in reconventie:

“ “B. [eiser] geniet als (derde-)verkrijger bescherming

“ 18. [verweerder] stelt klaarblijkelijk ook (conclusie van antwoord, sub 29) dat [eiser] nader onderzoek had moeten doen. Uit artikel 3:24 lid 1 BW volgt nu juist dat dit niet het geval is. De verkrijger hoeft wat betreft voor inschrijving vatbare feiten slechts de openbare registers te raadplegen. Buiten de registers om heeft de verkrijger wat deze feiten betreft geen onderzoek te doen (vgl. GS Vermogensrecht, artikel 24 Boek 3 BW, aant. 19).”

(c) in de memorie van antwoord:

“ “[eiser] geniet als derde-verkrijger bescherming

“ 32. Van vermenging is nooit sprake geweest. [eiser] herhaalt (onder meer dagvaarding, sub 16) dat [eiser] mocht afgaan op hetgeen in de openbare registers is ingeschreven (art. 3:11 jo. art. 3:23 jo. art. 3:24 BW).”

Het geldende negatieve registerstel houdt in dat men er niet op mag vertrouwen dat wat in de openbare registers is ingeschreven, de rechtstoestand van het registergoed steeds ook juist weergeeft.38.[eiser] mocht dan ook niet vertrouwen op het (voort)bestaan van de erfdienstbaarheid op grond van het enkele feit dat de vestigingsakte op 9 februari 1995 is ingeschreven en dat daarnaar in de op 1 juli 2002 ingeschreven hypotheekakte en de twee op 8 februari 2016 ingeschreven leveringsakten is verwezen. Anders dan [eiser] kennelijk veronderstelt39., kan art. 3:23 BW daarin geen verandering brengen. Deze bepaling strekt immers tot tegenwerping van (wel) ingeschreven feiten aan degene die zich in het kader van een beroep op goede trouw op onbekendheid daarmee beroept.40.Reeds daarom kan de rechtsklacht met betrekking tot art. 3:23 BW niet tot cassatie leiden.

De rechtsklacht tegen de afwijzing van het beroep van [eiser] op art. 3:24 BW is eveneens tevergeefs voorgesteld.

Anders dan [eiser] stelt41., meen ik dat het tenietgaan van een beperkt recht / erfdienstbaarheid door vermenging niet kan worden aangemerkt als inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 BW. Inschrijving van dit feit is niet geregeld in een specifieke wetsbepaling; ook valt het niet onder een van de inschrijfbare feiten als bedoeld in artikel 3:17 lid 1, aanhef en sub b tot en met k, BW. Vermenging valt met name niet te kwalificeren als een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, sub a. Hieronder vallen privaatrechtelijke rechtshandelingen met een goederenrechtelijk karakter, zoals de levering, vestiging en afstand van registergoederen. Een ander voorbeeld is de toedeling van een aandeel in een gemeenschappelijke zaak aan een andere deelgenoot, met als gevolg dat het op dat aandeel gevestigde beperkte recht teniet gaat (art. 3:177 lid 1 BW).42.Het tenietgaan door vermenging is slechts te kwalificeren als het rechtsgevolg van de levering waardoor het heersende en het dienende perceel in één hand kwamen. De omstandigheid dat die levering is ingeschreven en dat daardoor het tenietgaan van de erfdienstbaarheid uit de openbare registers kan worden afgeleid, maakt begrijpelijk dat vermenging geen inschrijfbaar feit is.43.

In geval van tenietgaan van een beperkt recht door vermenging dient zich een ander inschrijfbaar feit aan: de verklaring van waardeloosheid als bedoeld in art. 3:28 BW. Ingevolge deze bepaling moet in geval van een waardeloze inschrijving degene te wiens behoeve zij anders zou hebben gestrekt, op verzoek van de onmiddellijk belanghebbende een schriftelijke verklaring afgeven. Deze vermeldt de feiten waarop de waardeloosheid berust (lid 1). Zij kan in de registers worden ingeschreven (lid 2) en valt dan onder de werking van art. 3:24.44.Anders dan het onderdeel suggereert (procesinleiding, nr. 17, 2e alinea), heeft [eiser] zich in feitelijke instanties echter niet op de bescherming van art. 3:28 BW beroepen; het onderdeel geeft ook geen vindplaats in de gedingstukken.

Uit het voorgaande volgt dat, wat er zij van de door het hof gegeven motivering, de rechtsklacht tegen de afwijzing van het beroep op art. 3:24 BW reeds niet tot cassatie kan leiden omdat tenietgaan door vermenging niet een inschrijfbaar feit is.

De tweede klacht van onderdeel 3 berust op de lezing dat de bestreden overweging alleen betrekking heeft op hypotheekhouder SNS en luidt dat de verwerping van [eiser] beroep op de artikelen 3:23 en 3:24 BW onbegrijpelijk is, omdat het hof dan is voorbijgegaan aan het standpunt van [eiser] dat het tenietgaan van de erfdienstbaarheid als gevolg van vermenging niet aan hem kan worden tegengeworpen (procesinleiding, nr. 19).

Het bestreden arrest geeft geen aanleiding voor genoemde lezing. De tweede klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

De derde klacht richt zich tegen rov. 6.4.5, voorzover het hof daarin heeft geoordeeld:

“Ten onrechte wordt in de SNS-akte dan ook melding gemaakt van het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid, nu dat recht – inmiddels definitief en volledig – door vermenging was tenietgegaan. De inschrijving van de SNS-akte heeft (uiteraard) niet betekend dat de erfdienstbaarheid is herleefd.”

en

“Het feit dat in de SNS-hypotheekakte de vervallen erfdienstbaarheid werd genoemd, maakte, ten slotte, niet [dat] deze daardoor op dat moment, of op een later moment (namelijk dat van de levering aan [betrokkenen 3 + 4] op 8 februari 2016), weer is gaan herleven.”

Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat de vermelding van de erfdienstbaarheid in de SNS-akte niet tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid is herleefd, geen juiste of begrijpelijke weerlegging van het standpunt van [eiser] dat het tenietgaan van de erfdienstbaarheid op grond van art. 3:23 en 3:24 BW niet aan hem, [eiser] , kan worden tegengeworpen, omdat ten tijde van zijn verkrijging van [006] uit de openbare registers bleek van een erfdienstbaarheid ten laste van [005] (procesinleiding, nr. 20).

Deze klacht miskent dat de bestreden overwegingen van het hof dienen te worden gelezen in het licht van de beoordeling van het beroep van [eiser] op art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW (zie hiervoor onder 3.14 jo. 2.4). Zij faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Ten vierde en tot slot bevat onderdeel 3 een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 6.5.1 en 6.5.2, waarin het hof, voortbouwend op zijn oordeel dat geen sprake (meer) was van een door [verweerder] te respecteren erfdienstbaarheid, heeft geoordeeld dat [eiser] geen recht heeft op schadevergoeding.

Nu de verwerping van het beroep van [eiser] op het (voort)bestaan van de erfdienstbaarheid in cassatie tevergeefs is bestreden, faalt ook deze voortbouwklacht.

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4: alternatief tracé van de noodweg

Onderdeel 4 ziet op rov. 6.6.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft bepaald dat de aan te wijzen noodweg het door [verweerder] voorgestelde alternatieve tracé langs de zijkant van perceel [005] zal volgen. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:

“ “ [eiser] wenst blijkens de formulering van zijn subsidiaire vordering dat de noodweg gaat lopen over de weg/het pad over perceel [005] dat in het verleden eerder voor de ontsluiting van perceel [006] is gebruikt. Deze wens is evenwel niet nader toegelicht, anders dan dat dit de meest directe route naar de openbare weg vormt. Andere belangen van [eiser] bij gebruik van dit pad zijn door hem niet gesteld. [verweerder] heeft hiertegen ingebracht dat het in zijn belang is dat de noodweg een ander tracé volgt. Het pad loopt thans dwars over perceel [005] . [verweerder] ondervindt echter de minste schade wanneer de noodweg zich aan de zijkant van zijn perceel zal gaan bevinden. Hij wil zijn perceel herontwikkelen en een weg die daar dwars doorheen loopt, belemmert hem daarbij, zo begrijpt het hof. Ten slotte heeft hij gesteld dat hij over een breedte van 5 meter bomen heeft gekapt voor de eventuele aanleg van een alternatieve noodweg. Deze stellingen zijn door [eiser] (ook in hoger beroep) niet betwist.

“ Het hof zal daarom, gelet op de belangen van [verweerder] , als in het dictum vermeld bepalen dat de noodweg zoveel mogelijk het tracé van de door [verweerder] gestelde “alternatieve noodweg” (aan de zijkant waar de bomen reeds gekapt zijn) zal volgen.” (curs. A-G)

Volgens de eerste klacht is, zo begrijp ik, onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat [eiser] niet heeft betwist de stelling van [verweerder] “dat hij over een breedte van 5 meter bomen heeft gekapt voor de eventuele aanleg van een alternatieve noodweg”. Volgens [eiser] heeft hij die stelling wel betwist.

Ter onderbouwing van de klacht verwijst [eiser] naar de volgende passages in de gedingstukken:

(a) Proces-verbaal van comparitie, p. 2:“ [eiser] verklaart:De gestelde alternatieve noodweg is niet passend. Die kun je alleen te voet begaan. Met de fiets lukt dat al niet.”

(b) Akte uitlaten deskundigenrapportage en betaling voorschot, nr. 5:

“ “IV. [verweerder] blijft de toegang voor [eiser] blokkeren

“ 5. Hoewel (i) de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 14 juni 2016 [verweerder] heeft veroordeeld kort gezegd alle blokkades en belemmeringen op het erfdienstbaarheid ongedaan te maken en verwijderd te houden en [eiser] ongestoord en ongehinderd toegang te verschaffen en (ii) de comparitierechter op de zitting van 13 februari 2017 in de onderhavige zaak partijen (i.h.b. [verweerder] ) erop gewezen heeft dat zolang geen uitspraak door de rechtbank is gedaan, de veroordeling van het kort geding vonnis van kracht blijft, blijft [verweerder] de toegang van [eiser] gewoon blokkeren. Aan deze akte worden een aantal foto’s gehecht van het erfdienstbaarheid gemaakt op 6 april 2017 (productie). [eiser] heeft eind maart 2017 gesproken met [betrokkene 5] , de vertrouwenspersoon van [verweerder] , en hem verzocht aan [verweerder] door te geven dat hij het pad vrij diende te maken aangezien [eiser] deze week het perceel diende te bereiken ten behoeve van de exploitatie van het perceel. [betrokkene 5] heeft [eiser] overigens bevestigd dat hij het verzoek aan [verweerder] heeft doorgegeven. [eiser] biedt zekerheidshalve en voor zover nodig bewijs van haar stelling aan. [verweerder] heeft de blokkades echter niet weggenomen ( [verweerder] heeft overigens ook – zie de foto’s – geen alternatief pad/toegang gecreëerd). [eiser] heeft zich daarop maar weer tot de politie gewend (…)” (curs. A-G)

De klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in geen van deze passages een voldoende betwisting van de door [verweerder] gestelde bomenkap leest. Uit de onder (a) aangehaalde passage blijkt immers slechts dat het tracé van de voorgestelde noodweg slechts per voet te begaan is, wat niets zegt over de gestelde bomenkap. Ditzelfde geldt voor de onder (b) aangehaalde passage, waarin slechts wordt verwezen naar foto’s waaruit blijkt dat [verweerder] de doorgang over zijn perceel ook na het vonnis in kort geding nog steeds met verschillende blokkades belemmert. Slechts terloops wordt opgemerkt dat uit deze foto’s ook blijkt dat geen alternatieve weg is gecreëerd, waarbij bovendien niets wordt vermeld over bomenkap.

De tweede klacht (procesinleiding, nr. 25) betreft een voortbouwklacht, die zich richt tegen rov. 6.7.2 van het hof. Deze klacht faalt reeds wegens het falen van de eerste klacht.

Ten overvloede merk ik op dat het middel de bestreden rechtsoverweging onvolledig citeert. Het hof heeft het over de onbetwiste stelling van [verweerder] “dat hij al bezig is met de aanleg van het alternatieve tracé, door het kappen van bomen.” (curs. A-G).

De slotsom luidt dat ook onderdeel 4 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G