HR, 27-11-2015, nr. 14/04647

Zaaknr: 14/04647

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 25 september 2015

Conclusie inzake:

[de man]

(de man)

tegen

[de vrouw]

(de vrouw)

Kern van het cassatieberoep betreft de vragen of het verzuim om op de voet van art. 3:301 BW de appeldagvaarding te doen inschrijven in het register verontschuldigbaar is in het gegeven geval dan wel vatbaar is voor herstel.

1. Procesverloop1.

1.1 De rechtbank Noord-Holland heeft bij eindvonnis van 18 december 2013 – voor zover in cassatie van belang – de man in zaak I2.veroordeeld tot nakoming van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant in die zin dat hij wordt veroordeeld tot het verlenen van zijn medewerking aan de overdracht van het aandeel van de vrouw in de eigendom van de onroerende zaken aan de [a-straat 1] en [2] te [plaats] aan hem. De rechtbank heeft voorts bepaald dat, indien de man binnen 14 dagen na betekening van het vonnis (van 18 december 2013) weigert zijn medewerking te verlenen, het vonnis dezelfde kracht heeft als een wettig opgemaakte akte tot levering aan de man van het aandeel van de vrouw in eigendom van de onroerende zaken staande en gelegen aan de [a-straat 1] en [2] te [plaats]3.. Ten aanzien van de vrouw is in zaak II – voor zover in cassatie van belang – bepaald dat wanneer zij niet meewerkt aan de uitvoering van het vonnis (van 18 december 2013) binnen veertien dagen na betekening daarvan, het vonnis in de plaats treedt van haar noodzakelijke toestemming aan de notaris om tot uitvoering over te gaan van de toescheiding van beide percelen aan de [a-straat 1] en [2] te [plaats] aan de man4.. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard5..

1.2 De man is bij dagvaarding van 10 maart 2014 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft vervolgens de zaak aangebracht op de rol van 15 april 2014.

1.3 Bij rolbeslissing van 15 april 2014 is de man in de gelegenheid gesteld zich op de rol van 29 april 2014 bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep en is bepaald dat de vrouw bij akte zal mogen reageren.

De man heeft bij faxbericht van 16 april 2014 verzocht voornoemde rolbeslissing te heroverwegen. Dit verzoek is bij rolbeslissing van 17 april 2014, waarbij de op 15 april 2014 gegeven rolbeslissing is gehandhaafd, afgewezen.

1.4 Op 17 april 2014 heeft de man een herstelexploot doen betekenen en daarbij aangezegd dat het exploot dat op 10 maart 2014 is betekend en waarbij de vrouw op verzoek van de man is gedagvaard, als volgt wordt gewijzigd:

“na het gestelde onder het kopje “met de aanzegging, dat” wordt na de punten a t/m d ingevoegd punt e, luidende als volgt: “e. Een exemplaar van deze dagvaarding wordt betekend aan de griffie van de Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, met het verzoek op grond van artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, om in het daartoe bestemd register aantekening te doen van dit hoger beroep, zoals in deze voorgeschreven in artikel 3:301 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.”

De man heeft daarbij tevens aangezegd dat de dagvaarding van 10 maart 2014 voor het overige in stand blijft.

1.5 De man heeft bij faxbericht van 17 april 2014 wederom verzocht de rolbeslissing van 15 april 2014 te heroverwegen.

Daarop is bij rolbeslissing van 22 april 2014 beslist dat de man zich eerst dient uit te laten over de inschrijving in het rechtsmiddelenregister en dat vervolgens pas (meervoudig) over de ontvankelijkheid zal worden beslist.

1.6 De man heeft bij faxbericht van 22 april 2014 (onder meer) zijn verzoek tot heroverweging van de rolbeslissing van 15 april 2014 herhaald.

1.7 Bij rolbeslissing van 6 mei 2014 is onder verwijzing naar de rolbeslissing van 22 april 2014 beslist dat over de ontvankelijkheid (meervoudig) zal worden beslist.

1.8 Op 29 april 2014 heeft de man zich bij akte met producties uitgelaten over de ontvankelijkheid en de vrouw heeft op 13 mei 2014 een antwoordakte genomen.

1.9 De man heeft bij faxbericht van 21 mei 2014 met een beroep op artikel 6 EVRM verzocht beide partijen de gelegenheid te geven om nog bij akte op elkaars stellingen te reageren.

Dit verzoek is bij rolbeslissing van 26 mei 2014 afgewezen.

De man heeft daarop bij faxbericht van dezelfde dag verzocht deze rolbeslissing te heroverwegen en zijn brief van 21 mei 2014 aan de meervoudige kamer voor te leggen.

1.10 Bij rolbeslissing van 27 mei 2014 is beslist dat op 10 juni 2014 door een nader te bepalen combinatie meervoudig arrest zal worden gewezen en dat de brief van 21 mei 2014 deel uitmaakt van het dossier.

1.11 Het hof heeft de man bij arrest van 10 juni 20146.niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat hoger beroep zich richt tegen de oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat gezien het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Het hof heeft daarnaast, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door de man.

1.12 De man heeft tijdig7.cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest, alsmede tegen de beslissingen van de rolraadsheer van 15 april 2014, 17 april 2014, 22 april 2014, 6 mei 2014, 26 mei 2014 en 27 mei 2014, en voorts tegen de beslissing van de wrakingskamer van het hof van 16 mei 20118.(zaaknr. 200.084.170/01)9..

Tegen de vrouw is verstek verleend.

De man heeft zijn zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatieberoep bevat vier middelen.

Middel I is – kennelijk – gericht tegen een gedeelte van rechtsoverweging 2.2. Voor de leesbaarheid citeer ik deze rechtsoverweging volledig, alsmede de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.1. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“2.1 Op grond van artikel 3:301 lid 2 BW moet hoger beroep, indien de rechter in eerste aanleg heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel daarvan, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde register.

Het hof stelt vast dat door appellant geen verklaring van de griffier van de Rechtbank Noord-Holland is overgelegd waaruit blijkt dat hij aan het in voornoemd artikel gestelde voorschrift heeft voldaan. Nu ook overigens niet is gebleken dat appellant binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel op 10 maart 2014 het bestreden vonnis in het in artikel 433 Rv bedoelde register heeft doen inschrijven, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Dit betekent dat appellant niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, voor zover dat hoger beroep zich richt tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Appellant heeft bij akte aangevoerd dat inschrijving van het hoger beroep thans wel heeft plaatsgehad en dat dit binnen een termijn van acht dagen na het uitbrengen van de hersteldagvaarding van 17 april 2014 is gebeurd, te weten op 25 april 2014. Deze omstandigheid leidt niet tot een ander oordeel. Het hoger beroep is immers niet bij dit herstelexploot ingesteld, maar bij de oorspronkelijke appeldagvaarding van 10 maart 2014, zodat de termijn voor inschrijving op 25 april 2014 al ruimschoots was verstreken.”

Het middel klaagt10.dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onjuiste toepassing van het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW doordat het hof tot onverkorte toepassing van dit voorschrift komt dan wel in zijn overwegingen geen kenbare beschouwingen wijdt aan de door de man geschetste specifieke bijzonderheden van het onderhavige geval. Daarnaast wordt geklaagd11.dat het hof ook het bepaalde in art. 3:301 lid 3 BW heeft geschonden door niet te onderkennen dat inschrijving in het kadaster (tussen partijen) niet mogelijk was omdat na betaling van de hypotheek uit het depotbedrag dat de notaris onder zich heeft, te weinig overblijft om datgene aan de vrouw uit te betalen waarop zij ingevolge het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 recht heeft.

Daartoe wordt betoogd12.dat het verzuim om aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW te voldoen vatbaar is voor herstel (i) zolang de wederpartij geen kenbare uitvoering van het vonnis heeft verlangd respectievelijk na de betekening van het vonnis zelf daartoe ook niet is overgegaan en (ii) binnen veertien dagen na ontdekking van het verzuim.

Het middel bestrijdt terecht niet hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 2.1. In art. 3:301 BW zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed13.. In dit geval gaat het om toepassing van het tweede lid, waarin onder meer is bepaald dat hoger beroep op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv. Laatstgenoemde bepaling vormt een algemene grondslag voor het doen aantekenen van rechtsmiddelen in de rechtsmiddelenregisters ter griffie van de gerechten. Het betreft de ‘gewone’ rechtsmiddelen, die de tenuitvoerlegging van de aangevallen uitspraak schorsen, voor zover die uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard14..

De inschrijvingseis van art. 3:301 lid 2 BW sluit aan bij hetgeen ter zake van inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, waarbij echtscheiding of ontbinding van het huwelijk is uitgesproken, is bepaald15..

Volgens vaste rechtspraak strekt het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die ten aanzien van de verkrijging van registergoederen is vereist; het strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. In het licht van deze beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW leidt de niet tijdige inschrijving van het rechtsmiddel in de registers slechts tot niet-ontvankelijkheid voor zover wordt opgekomen tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen16.. De rechter dient dan ook ambtshalve na te gaan of de aantekening in het rechtsmiddelenregister heeft plaatsgevonden17..

De Hoge Raad heeft daarnaast in zijn arrest van 4 mei 2007 geoordeeld dat de wettelijke regeling en de daarmee beoogde rechtszekerheid en betrouwbaarheid van de openbare registers in de weg staan aan een stelsel waarin een verzuim van inschrijving van het rechtsmiddel binnen acht dagen na instelling daarvan, kan worden hersteld18.. Het niet nakomen van de termijn van acht dagen lijkt dan ook onder alle omstandigheden fataal, hetgeen als een harde eis wordt bestempeld19.en op kritiek is gestuit20..

Het middel komt niet op tegen de vaststellingen en het oordeel van het hof dat de man geen verklaring van de griffier van de rechtbank Noord-Holland heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW heeft voldaan en ook overigens niet is gebleken dat hij binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel op 10 maart 2014 het bestreden vonnis in het in artikel 433 Rv bedoelde register heeft doen inschrijven, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd.

Het lijkt er op dat in deze zaak is gepoogd het advies van Snijders te volgen21.. Volgens Snijders moet het verzuim van inschrijving van het rechtsmiddel kunnen worden hersteld als de appeltermijn nog niet is verstreken en zou zekerheidshalve in een dergelijk geval kunnen worden gekozen voor een herstelexploot voor het verstrijken van de lopende appeltermijn binnen acht dagen gevolgd door inschrijving in het rechtsmiddelenregister.

Door middel van een herstelexploot kan echter de datum waarop het appel is ingesteld niet worden opgeschoven22.en doorslaggevend is dat de inschrijving plaatsvindt binnen acht dagen na een tijdig ingesteld hoger beroep. Dat is in deze zaak niet gebeurd. Het hof heeft m.i. terecht geoordeeld dat het uitbrengen van het herstelexploot op 17 april 2014, gevolgd door inschrijving in het register op 25 april 2014 (binnen acht dagen na het uitbrengen van het herstelexploot) de man niet kan baten nu het hoger beroep niet bij genoemd herstelexploot is ingesteld, maar bij de oorspronkelijke appeldagvaarding van 10 maart 2014, zodat de termijn voor inschrijving op 25 april 2014 al ruimschoots was verstreken.

Gelet op het (doel van het) wettelijk voorschrift en de hiervoor genoemde rechtspraak geeft het bestreden oordeel van het hof dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de door het middel aangevoerde omstandigheid (zie hiervoor 2.3 onder (i)) mocht het hof gelet op de wettelijke regeling en de daarmee beoogde rechtszekerheid zonder nadere motivering voorbijgaan. Voorts zijn de overige in middel I genoemde omstandigheden – doorhaling van de hypotheek, gedwongen verkoop van de woning, en de waarde van de onroerende zaak – niet aangevoerd in de akte van 29 april 201423.waarin de man zich heeft uitgelaten over de ontvankelijkheid, zodat sprake is van nova in cassatie.

Middel I faalt derhalve.

Middel II betreft naar eigen bewoordingen24.“de procesgang als zodanig”.

Volgens het middel had het hof – zakelijk weergegeven – de man eerst moeten toelaten tot het nemen van een memorie van grieven alvorens te beslissen over de niet-ontvankelijkheid en heeft de man geen effectieve rechtstoegang als bedoeld in art. 6 EVRM gehad of gekregen gelet op het feit dat de rechtbank ook oordelen heeft gegeven over de waarde van de onroerende zaken en de hypotheek. Bijkomend aspect is, aldus het middel, dat het hof (ook) niet is overgegaan tot een comparitie na aanbrengen.

Voor zover het middel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet nu het niet een duidelijk omschreven klacht bevat maar veeleer opvattingen – zo spreekt het middel over “Gemeend wordt..” en “een juiste rechtsopvatting zou dan met zich hebben gebracht..” –, stuit het deels af op de omstandigheid dat de gevolgde procesgang is voorbehouden aan de feitenrechter en dat daarover in cassatie niet kan worden geklaagd.

Het middel ziet daarnaast over het hoofd dat de werkwijze van het hof om eerst de ontvankelijkheidsvraag aan de orde te stellen en vervolgens de man met betrekking tot het ontvankelijke gedeelte van zijn hoger beroep in de gelegenheid te stellen een memorie van grieven te nemen efficiënt en kostenbesparend (en daarmee ook in het voordeel van de man) is. De man heeft zich voldoende over de ontvankelijkheidsvraag kunnen uitlaten en heeft aldus een effectieve toegang tot de rechter gehad.

Middel III valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 1 klaagt dat het een hof niet vrijstaat in het kader van een pilot een van het landelijk procesreglement afwijkend procesreglement toe te passen25..

Deze klacht faalt. Uw Raad heeft bij arrest van 17 april 201526.geoordeeld dat een procesreglement dat door een daartoe bevoegd rechterlijk orgaan is vastgesteld en behoorlijk is bekendgemaakt, moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO en voorts dat de omstandigheid dat art. 35 Rv uniformering tot doel heeft, niet afdoet aan de geldigheid van een bevoegdelijk vastgesteld procesreglement dat afwijkt van het landelijk procesreglement.

Volgens subonderdeel 2 heeft het hof “de zaak reeds bij rolbeslissing d.d. 15 april 2014 geblokkeerd” en is pas daarna de aktewisseling van art. 2.7a pilotreglement “tot stand gebracht”. Het subonderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het hof aldus een procespartij het recht op effectieve rechtsbescherming ontneemt doordat het geschil niet in volle omvang kan worden voorgelegd aan een onafhankelijke rechter en ten tweede dat doordat de rolbeslissingen zijn gegeven door rolraadsheren die (vervolgens) deel uit blijken te maken van de kamer die het arrest van 10 juni 2014 heeft gewezen, geen sprake meer is van een “impartial tribune”27..

Het in de onderhavige zaak toegepaste pilotreglement bepaalt in art. 2.7a het volgende:

“2.7a Ontvankelijkheid

Het hof kan direct na aanbrengen appellant en geïntimeerde – indien deze is verschenen – in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van appellant.

Voor het nemen van deze akten wordt eenmaal een termijn van twee weken verleend.

Het hof beslist vervolgens in beginsel binnen twee weken bij arrest of onverwijld bij rolbeslissing.

De behandeling van de ontvankelijkheid laat onverlet de verplichting van appellant om het griffierecht tijdig te betalen en binnen de hierna te noemen termijn de memorie van grieven te nemen.”

In de toelichting op art. 2.7a is bepaald dat de behandeling van de ontvankelijkheid plaatsvindt binnen de termijn voor het nemen van de memorie van grieven. Nieuwe zaken worden, zoals bij het hof gebruikelijk, bij het aanbrengen bekeken op onder meer ontvankelijkheid. Indien ontvankelijkheidsvragen rijzen, worden partijen korte termijnen gegeven om zich daarover uit te laten28..

De eerste klacht van het subonderdeel is een herhaling van middel II en deelt daarmee in het lot daarvan.

De tweede klacht heeft kennelijk betrekking op de rolbeslissing van 15 april 201429.. Daarin is overwogen dat het eindvonnis waarvan beroep in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte en dat niet blijkt dat het hoger beroep conform de eis van artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv. In het licht hiervan is beslist dat appellant (de man) in de gelegenheid wordt gesteld zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep en dat geïntimeerde (de vrouw) bij akte zal mogen reageren. Nadat gelegenheid is gegeven voor aktewisseling zal het hof bij rolbeslissing of bij arrest verder beslissen.

De klacht voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv nu het subonderdeel niet met bepaaldheid en precisie inhoudt waarom het geven van de hiervoor genoemde rolbeslissing leidt tot partijdigheid van de rechter in de hoofdzaak.

Middel IV is gericht tegen de beslissing van de wrakingskamer van het hof Amsterdam van 16 mei 2011. Daarvan zegt het middel onder 1 dat het gaat “om de beslissing van de wrakingskamer van dat hof.”

Dat het om een beslissing in de onderhavige procedure zou gaan, is niet erg aannemelijk. Het eindvonnis van de rechtbank is immers op 18 december 2013 uitgesproken, derhalve twee en een half jaar na de beslissing van de wrakingskamer van het hof Amsterdam van 16 mei 2011.

Nu de aangevallen beslissing in cassatie niet is overgelegd, kunnen de klachten daartegen niet worden beoordeeld.

Overigens staat op de voet van art. 39 lid 5 Rv tegen de beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open30..

M.i. kunnen de middelen II-IV met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G