HR, 25-01-2008, nr. C07/173HR

Procesrecht. Cassatie, ontvankelijkheid beroep; niet (tijdig) inschrijven ter rolle, aanhangigheid; herstelexploot, gebrek als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv., geldig herstelexploot ex art. 125 lid 4 Rv.

25 januari 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/173HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. L.A. van der Niet,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 4 april 2006, voorzover in cassatie van belang, [verweerder] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te bevelen:

a. alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden met betrekking tot de vennootschap onder firma Vennoten Maatwerk Beheer (hierna: MBV) aan [eiser] onvoorwaardelijk ter inzage ter beschikking te stellen, alsmede huurovereenkomsten, andere overeenkomsten en afschrift van de volledige correspondentie met betrekking tot MBV;

b. aan [eiser] te overleggen een overzicht van stukken welke volgens [verweerder] door een belastingambtenaar tijdens een controle zouden zijn ontvreemd, de datum van deze controle, het controlerapport en een eventuele aangifte van diefstal of verduistering en/of eventueel bezwaar of beklag omtrent deze gang van zaken aan de belastingdienst;

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met kosten.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 24 april 2006 de vordering onder a. toegewezen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De exploten van cassatiedagvaarding van 16 april 2007 en van 1 mei 2007 zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. [eiser] heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [verweerder].

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 [Eiser] is bij exploot van dagvaarding van 16 april 2007 in cassatie gekomen van het arrest van het hof van 4 december 2006 met oproeping van [verweerder] te verschijnen ter rolzitting van de Hoge Raad van 4 mei 2007. Vervolgens heeft [eiser] bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 "onder intrekking" van eerstgenoemd exploot cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs arrest van 20 februari 2007 en heeft hij [verweerder] opgeroepen te verschijnen ter rolzitting van de Hoge Raad van 8 juni 2007.

Beide exploten van dagvaarding zijn behoudens het vorenstaande inhoudelijk gelijk en bevatten drie cassatiemiddelen met klachten tegen het arrest van 20 februari 2007. Het exploot van 16 april 2007 heeft [eiser] niet (tijdig) ter rolle van 4 mei 2007 laten inschrijven.

3.2 [Verweerder] heeft als verweer gevoerd dat het exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn en dit exploot niet kan gelden als een herstelexploot in de zin van art. 120 lid 2 Rv., zodat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep.

[Eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat in het eerste exploot als datum van de bestreden uitspraak per abuis de datum van de terechtzitting is vermeld, welk gebrek hij in het tweede exploot - op de voet van het tweede lid van art. 120 - vóór de roldatum van 4 mei 2007 kon herstellen. Gezien de aard van dit herstel berust volgens [eiser] de vermelding "onder intrekking" van het eerste exploot, in plaats van "onder handhaving", op een kennelijke verschrijving van de deurwaarder die [verweerder] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest, welke verschrijving hem ook op geen enkele wijze in zijn processuele positie heeft geschaad of enig nadeel heeft toegebracht.

3.3 Doordat het eerste exploot niet ter rolle is ingeschreven, is het geding in cassatie niet meer aanhangig, tenzij het tweede exploot kan worden beschouwd als een rechtsgeldig uitgebracht herstelexploot.

Dit laatste is niet het geval. Het tweede exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 strekt immers niet tot herstel van een gebrek in de zin van art. 120 lid 2 Rv. in het eerste exploot van dagvaarding, nu de wijziging van de daarin vermelde (onjuiste) datum van het in cassatie bestreden arrest van het hof niet als zodanig kan worden aangemerkt, zodat de aanzegging van een nieuwe rechtsdag in dit tweede exploot [eiser] op die grond niet was toegestaan. In het tweede exploot wordt geen melding gemaakt van herstel van een fout en daarin is voorts het eerste exploot uitdrukkelijk niet gehandhaafd. Van een kennelijke vergissing kan hier dan ook geen sprake zijn.

3.4 Nu het tweede exploot van dagvaarding is uitgebracht vóór de in het eerste exploot van dagvaarding vermelde roldatum (4 mei 2007) en niet strekt tot herstel van het verzuim van het niet-inschrijven ter rolle en niet heeft te gelden als een (geldig) herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv., kan [eiser] niet in zijn beroep in cassatie worden ontvangen omdat dit laatste exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 17 april 2007.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 januari 2008.

Conclusie 25‑01‑2008

Inhoudsindicatie

Rolnr. C07/173HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 oktober 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak thans uitsluitend over de ontvankelijkheid van eiser tot cassatie.

Aan de orde is de vraag of een na het verstrijken van de beroepstermijn uitgebrachte cassatiedagvaarding kan worden opgevat als of gelijkgesteld met een herstelexploot als bedoeld in art. 120 Rv. van een eerder uitgebrachte, niet ter rolle ingeschreven, cassatiedagvaarding, nu het tweede exploot vóór de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag wordt uitgebracht, in het tweede exploot geen melding wordt gemaakt van enig herstel en het eerste exploot bovendien met zoveel woorden wordt ingetrokken.

Procesverloop(1)

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft bij inleidende dagvaarding van 4 april 2006 - voorzover thans van belang(2) - verweerder in cassatie, [verweerder], gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem en daarbij - voorzover thans van belang - gevorderd dat [verweerder] zal worden bevolen

- alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden, huur- en andere overeenkomsten en afschrift van de volledige correspondentie met betrekking tot Vennoten Maatwerk Beheer v.o.f., hierna: MBV, ter inzage ter beschikking te stellen en voorts

- aan [eiser] een overzicht over te leggen van de stukken die volgens [verweerder] door een belastingambtenaar tijdens een controle zouden zijn ontvreemd, de datum van deze controle, het controlerapport en een eventuele aangifte van diefstal of verduistering en/of een eventueel bezwaar of beklag omtrent deze gang van zaken aan de belastingdienst, een en ander op verbeurte van dwangsommen.

1.2 Na de mondelinge behandeling op 13 april 2006, waarbij door [verweerder] gemotiveerd verweer is gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 24 april 2006 - zakelijk weergegeven - [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld binnen twee dagen na [bedoeld zal zijn:] betekening van het vonnis alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden met betrekking tot MBV onvoorwaardelijk aan [eiser] ter inzage ter beschikking te stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,--, met een maximum van € 50.000,--, per dag of gedeelte daarvan waarop hij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen.

1.3 [Verweerder] is onder aanvoering van zeven grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen.

1.4 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn vorderingen dan wel tot ontzegging daarvan aan [verweerder].

1.5 Ter zitting van 4 december 2006 hebben partijen hun zaak doen bepleiten.

1.6 Het hof heeft bij arrest van 20 februari 2007 het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

1.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep en de Hoge Raad verzocht eerst op zijn beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] te beslissen.

[Eiser] heeft bij conclusie van antwoord (in het incident) geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder].

2. Ontvankelijkheid

2.1 Uit de in cassatie overgelegde stukken blijkt het volgende.

Op verzoek van [eiser] is op 16 april 2007 een cassatiedagvaarding uitgebracht, waarin (i) aan [verweerder] is aangezegd dat [eiser] in cassatie komt van het arrest van het hof Arnhem van 4 december 2006 onder rolnummer 2006/563 tussen partijen gewezen en (ii) [verweerder] wordt opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 4 mei 2007. In het dagvaardingsexploot worden vervolgens drie cassatiemiddelen geformuleerd.

2.2 Het onder 2.1 vermelde exploot - hierna ook: het eerste exploot - is niet ter rolle ingeschreven.

2.3 Op 1 mei 2007, derhalve vóór de dienende dag, wordt opnieuw een cassatiedagvaarding ten verzoeke van [eiser] uitgebracht. Daarin wordt, onder intrekking van het exploot van 16 april 2007, (i) aan [verweerder] aangezegd dat [eiser] in cassatie komt van het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2007 onder rolnummer 2006/563 tussen partijen gewezen en (ii) wordt [verweerder] opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 8 juni 2007. Deze cassatiedagvaarding van 1 mei houdt geen mededeling van herstel van enig gebrek in.

2.4 De onder 2.3 genoemde cassatiedagvaarding - hierna ook: het tweede exploot -, die dezelfde drie cassatiemiddelen als het onder 2.1 vermelde exploot bevat, is ter rolle van 8 juni 2007 ingeschreven.

2.5 In het onder 2.1 genoemde exploot is een foutieve datum genoemd van het arrest waar [eiser] in cassatie tegen op wilde komen, te weten de datum van de zitting van het hof.

2.6 [Verweerder] stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat het exploot van 1 mei 2007 niet kan gelden als een herstelexploot in de zin van art. 120 lid 2 Rv. nu daarin door de uitdrukkelijke mededeling van intrekking van het exploot van 16 april 2007 de oorspronkelijke dagvaarding niet in stand is gehouden en dat de nieuwe cassatiedagvaarding van 1 mei 2007 is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 17 april 2007.

Volgens [eiser] is wel sprake van een herstelexploot dat een kennelijke verschrijving van de deurwaarder bevat waar deze in plaats van "zulks onder handhaving" ten onrechte "zulks onder intrekking" in het herstelexploot van 1 mei 2007 heeft vermeld, hetgeen [verweerder] gezien de aard van de wijziging redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest.

Juridisch kader

2.7 Art. 120 Rv. biedt een dagvaardende partij de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploot uitgebracht te herstellen(3). Nietigheid is verbonden aan het niet in acht nemen van expliciet op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteiten(4). Daarnaast lenen fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip, zich voor herstel(5).

2.8 Het tweede lid van art. 120 Rv. schrijft uitdrukkelijk voor dat het herstelexploot vóór de roldatum wordt uitgebracht. Volgens het derde lid moet daarbij de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht worden genomen met als mogelijk gevolg dat een nieuwe roldatum moet worden aangezegd.

2.9 Het uitbrengen van het herstelexploot na het verstrijken van de beroepstermijn doet aan de werking ervan niet af(6). In de literatuur wordt erop gewezen dat het herstelexploot in een dergelijk geval dan wel het oorspronkelijke exploot in stand dient te houden omdat de rechtsgevolgen ervan, in het bijzonder het sauveren van een beroepstermijn, behouden moeten blijven.

In zijn bespreking van het boek van Bosch-Boesjes over voortijdige beëindiging van civiele procedures, waarin zij vermeldt dat eiser, indien hij ontdekt dat de dagvaarding een essentiële fout bevat, de procedure niet behoeft te beëindigen, maar een nieuwe dagvaarding kan uitbrengen onder intrekking van de oude dagvaarding, reageert Ynzonides als volgt:

"Hiermee wordt miskend dat een herstelexploit (...) juist handhaving van het oorspronkelijke exploit veronderstelt. De tekst van Bosch-Boesjes is in beroep fataal indien het herstelexploit eerst na ommekomst van de beroepstermijn wordt uitgebracht, terwijl de tijdig uitgebrachte beroepsdagvaarding blijkens het herstelexploit wordt ingetrokken. Niet-ontvankelijkverklaring is het gevolg"(7).

2.10 Art. 407 in verbinding met art. 111 en art. 45 lid 2 Rv. schrijft voor aan welke vereisten de inhoud van een cassatiedagvaarding moet voldoen. Het niet voldoen aan een van deze vereisten is met nietigheid bedreigd, het onjuist vermelden van gegevens kan daarentegen slechts onder omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid leiden.

2.11 De wet eist niet dat de eiser tot cassatie in zijn cassatiedagvaarding opneemt tegen welke uitspraak hij in cassatie opkomt, gebruikelijk is het wel. Omdat het niet of foutief vermelden van de bestreden uitspraak ten gevolge van de buitenwerkingstelling van art. 111 lid 2 onder d Rv. niet met nietigheid wordt bedreigd, kan een dergelijke misslag ten hoogste leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wegens onduidelijkheid van de middelen. In de regel zal verweerder echter uit de geformuleerde klachten kunnen opmaken tegen welke uitspraak de voorziening is gericht(8).

2.12 Het nietigheidsherstelexploot op de voet van art. 120 lid 2 Rv. moet volgens Tjong Tjin Tai strikt worden onderscheiden van het wijzigingsexploot strekkende tot herstel van inhoudelijke onjuistheden of wijziging van eis en van andere herstelexploten zoals het inschrijvingsherstelexploot(9).

2.13 Het inschrijvingsherstelexploot is geregeld in art. 125 lid 4 Rv. Indien wordt verzuimd de uitgebrachte dagvaarding ter rolle in te schrijven, biedt dit voorschrift redding: binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum kan een geldig herstelexploot worden uitgebracht waarmee de aanhangigheid in stand blijft. Logischerwijs kan een inschrijvingsherstelexploot pas na de aangezegde roldatum worden uitgebracht.

De onderhavige zaak

2.14 Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld, is het tweede exploot uitgebracht vóór de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag. Het tweede exploot kan mitsdien niet als een inschrijvingsverzuimherstelexploot worden opgevat.

2.15 In het eerste exploot werd het juiste rolnummer van het bestreden arrest vermeld en kon ook uit de aangevoerde middelen worden afgeleid waartegen het cassatieberoep zich richtte. Slechts de datum van het te bestrijden arrest van het hof Arnhem was onjuist, hetgeen echter geen met nietigheid gesanctioneerd gebrek betreft. Het uitbrengen van het tweede exploot, dat klaarblijkelijk geen ander doel had dan de juiste datum van het bestreden arrest aan te duiden, was dan ook overbodig.

2.16 Het tweede exploot is noch naar vorm noch naar inhoud een herstelexploot. In de eerste plaats wordt niet aangegeven dat een fout in het eerste exploot wordt hersteld. Terzijde merk ik op dat, omdat niet wordt aangegeven welke fout wordt hersteld, het tweede exploot ook zou kunnen worden uitgelegd als een - verboden(10) - opschuiven van de aanvankelijk aangezegde rechtsdag.

In de tweede plaats wordt in het tweede exploot uitdrukkelijk vermeld dat het eerste exploot wordt ingetrokken(11). Dit is - zoals hiervoor onder 2.9 aangegeven - fataal omdat het tweede exploot na het verstrijken van de cassatietermijn is uitgebracht.

2.17 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS ([...]/Vezo) werden, evenals hier, twee nagenoeg identieke appeldagvaardingen uitgebracht, en werd in de tweede een feitelijke passage in de eerste appeldagvaarding vóór de dienende dag verbeterd. Net als in de onderhavige zaak werd het eerste appelexploot niet ter rolle ingeschreven en werd het tweede exploot na het verstrijken van de termijn van hoger beroep uitgebracht.

De Hoge Raad oordeelde vervolgens als volgt:

"3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag. Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag voor het verschijnen ervan te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel zijn toegelaten, zoals die vermeld in art. 92 Rv., betreffen uitsluitend gevallen waarin processuele fouten of verzuimen bij exploit worden hersteld. Indien de hiervoor bedoelde partij wijziging wenst te brengen in de in de dagvaarding geformuleerde eis dient hij de weg te volgen van art. 134 Rv.

Voorts moet tot uitgangspunt worden genomen, zoals de Rechtbank ook heeft gedaan, dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had (HR 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59, en 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741).

3.4 Het exploit van 23 september 1997 strekt, naar volgt uit hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld, niet tot herstel van een processueel gebrek in de dagvaarding of tot herstel van het niet inschrijven ter rolle. In het licht van deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat het exploit van 23 september 1997 moet worden beschouwd als een op zichzelf staande appeldagvaarding. Ook de omstandigheid dat in dit exploit het niet gewijzigde deel van het exploit van 12 september 1997 werd gehandhaafd, doet dit niet onbegrijpelijk zijn.

Ervan uitgaande dat in deze zaak twee op zichzelf staande appeldagvaardingen zijn uitgebracht, heeft de Rechtbank, gelet op de hiervoor onder 3.3 vermelde uitgangspunten, met juistheid geoordeeld dat het niet inschrijven ter rolle van de dagvaarding van 12 september 1997 leidt tot niet-ontvankelijkheid van het bij deze dagvaarding ingestelde hoger beroep en dat het met de dagvaarding van 23 september 1997 ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat deze dagvaarding is uitgebracht na het verstrijken van de termijn voor hoger beroep.

Op dit een en ander stuiten alle in het middel vervatte klachten af."

2.18 De onderhavige zaak verschilt in zoverre van die uit het arrest [...]/Vezo dat het tweede exploot in de zaak [...]/Vezo werd uitgebracht onder handhaving van het oorspronkelijke exploot(12).

2.19 Omdat het eerste exploot niet is ingeschreven en het tweede exploot pas na het verstrijken van de beroepstermijn is uitgebracht, kan de ontvankelijkheid van [eiser] alleen worden aangenomen als het tweede exploot kan worden beschouwd als een met een nietigheidsherstelexploot gelijk te stellen rectificatie-exploot, en met een welwillende uitleg van het begrip 'intrekking' in het tweede exploot via de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 en 3:35 in verbinding met art. 3:59 BW, waarbij centraal staat de vraag wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen(13).

2.20 De eerste kanttekening bij toepassing van bepalingen uit titel 2 van boek 3 BW op procesrechtelijke rechtshandelingen is dat deze bepalingen in de eerste plaats op het vermogensrecht betrekking hebben en dat daarom bij overeenkomstige toepassing de nodige voorzichtigheid moet worden betracht(14).

Voorts dienen de rechten van partijen en eventuele derden scherp in het oog te worden gehouden. De toepassing van de wils-vertrouwensleer overeenkomstig art. 3:59 BW op het procesrecht mag geen schade toebrengen aan de rechten die partijen op grond van het procesrecht toekomen(15).

2.21 In zijn arrest van 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS ([...]/[...]) heeft de Hoge Raad de overeenkomstige toepassing van de wilsvertrouwensleer op de verklaring die een derde beslagene op de voet van art. 476a en 476b Rv. heeft afgelegd, afgewezen.

Bij de uitleg van een appeldagvaarding ter beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, heeft de Hoge Raad daarentegen in zijn arrest van 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS(16) ([...]/ABN AMRO) aanvaard dat de wilsvertrouwensleer uit art. 3:33 en 35 ingevolge art. 3:59 BW van overeenkomstige toepassing is.

De wijze van betekening van dagvaardingen wordt echter geheel door de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beheerst, en daarbij is voor art. 3:37 BW dan ook geen plaats(17).

2.22 Een geheel met de onderhavige zaak overeenstemmende casus is berecht door de rechtbank Breda in haar vonnis van 23 januari 1996, NJ 1996, 647: er wordt een appelexploot uitgebracht, dat niet wordt ingeschreven; vervolgens wordt na het verstrijken van de appeltermijn een tweede exploot uitgebracht waarin het eerste exploot wordt ingetrokken. De rechtbank verklaarde appellant niet-ontvankelijk wegens overschrijding van de appeltermijn(18).

2.23 Zoals gezegd zou Uw Raad via aanvaarding van het rectificatie-exploot als herstelexploot en de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 en 3:35 in verbinding met art. 3:59 BW tot een voor [eiser] gunstige uitleg kunnen komen. Ik meen evenwel dat, hoewel het procesrecht is gericht op het verwezenlijken van materiële aanspraken en als zodanig een dienende functie heeft, het te ver gaat om met een beroep op die functie elke fout of vergissing te redresseren en dat de in deze zaak gemaakte fouten voor risico van [eiser] dienen te blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie voor de feiten het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2006 onder 2.1 en onder 2.4 t/m 2.6 en het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2007 onder 3.

2 Tevens gedagvaard was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kantoor Verwerking Computer Administraties K.V.C.A. B.V.

3 Deze mogelijkheid is door de Hoge Raad aangenomen bij arrest van 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV.

4 HR 19 juni 1998, NJ 1998, 670.

5 Een andere mogelijkheid tot herstel van een nietigheid of fout is het binnen de termijn van het instellen van een rechtsmiddel uitbrengen van een nieuwe, op zichzelf staande dagvaarding,zie bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 34 m.nt. HJS ([...]/Vezo) en HR 4 april 2003, NJ 2003, 418 ([...]/Paperclip International).

6 HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473; HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 (Machinefabriek Breda/Electriciteitsbedrijven Zuid-Holland); HR 23 november 2001, NJ 2001, 693 ([...]/[...]).

7 M. Ynzonides, bespreking van: J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, RMThemis 1999, p. 219-220. Zie ook Ynzonides en Koedoot in hun commentaar in Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering 2005, art. 120, aant. 2d: de eerder uitgebrachte nietige dagvaarding moet (curs. W-vG) in stand worden gelaten. Zie ook Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 130.

8 Asser-Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 297, nr. 139, met verwijzing naar HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 47 m.nt. WHH.

9 Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 120, aant. 3. Zie voorts HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34.

10 HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 m.nt. HJS onder nr. 34.

11 Niet de intrekking als zodanig, doch de niet-tijdige inschrijving van - in dit geval - de eerste cassatiedagvaarding doet de aanhangigheid verloren gaan, aldus Vranken in zijn conclusie vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (Zoontjens/Kijlstra) onder 25.

12 Zie mijn conclusie vóór dat arrest onder 2.10.

13 Aldus H.J. Snijders in zijn noot onder HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202, onder 3.

14 Art. 3.2.21, MvA II, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, Deventer 1981, p. 251.

15 Verg. noot HJS bij HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 419, onder 2g.

16 Volgens annotator H.J. Snijders kan het beoogde resultaat overigens evengoed worden bereikt via een welwillende uitleg van de gedingstukken die de evidente vergissing bevatten, zie zijn noot onder 2.

17 HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS en conclusie A-G Asser vóór HR 18 november 1994, NJ 1995, 237 onder 2.14 met verdere verwijzingen. Zie ook J.A.J. Peter, art. 3:59 BW, Losbladige editie, aant. 6.

18 Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 130 geeft het volgende commentaar: "Deze uitspraak moge wat formalistisch voorkomen (de intrekking had anders uitgelegd kunnen worden), maar het verdient hoe dan ook aanbeveling om elk misverstand in de kiem te smoren en het herstelexploot te betekenen onder handhaving en bijvoeging van een afschrift van het oorspronkelijk exploot."

Bijvoeging van een afschrift van het oorspronkelijk exploot lijkt mij overigens een te vergaande eis.

Beroepschrift 01‑05‑2007

Heden, de [eerste mei]

tweeduizendzeven, ten verzoeke van de heer [requirant], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], voor de met dit exploot in te leiden cassatieprocedure domicilie kiezende aan de Van der Marckstraat 17A te Leiderdorp ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr L.A. van der Niet, die bij deze tot advocaat wordt gesteld alsmede te (2514 CV) 's‑Gravenhage aan de Kazernestraat 52 ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden,

Heb ik, zulks onder intrekking, van het exploit mij deurwaader van 16 april 2007,

[Lambertus Henricus Laurentis Maria VLOET, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Arnhem, aldaar kantoorhoudende aan de Zijpendaalseweg 47;]

[Invoeging goedgekeurd]

AAN

[gerequireerde], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], in de appelprocedure domicilie gekozen hebbend bij advocaat en procureur mr P.A.C, de Vries, ten kantore van Van Veen Noppen & De Vries Advocaten te Arnhem aan de Jansbinnensingel 24 25, aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[de heer mr. P.A.C. de Vries voornoemd in persoon]

AANGEZEGD

Dat mijn verzoeker in cassatie komt van het arrest, dat het Gerechtshof te Arnhem op de openbare zitting van 20 februari 2007 onder rolnummer 2006/563 heeft uitgesproken tussen mijn verzoeker als geïntimideerde in het principaal appèl en de gerequireerde als appellant in het principaal appèl;

Voorts heb ik, deurwaarder, exploot doende etc. als hierboven vermeld, gerequireerden

GEDAGVAARD

om op vrijdag 8 juni tweeduizendzeven des voormiddags te 10.00 uur te verschijnen, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, ter zitting van de Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan zitting houdt in het Gerechtsgebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

Alsdan onder aanvoering van de volgende middelen van cassatie:

I. Middel I

1

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Gerechtshof door in het arrest d.d. 20 februari 2007 te overwegen en mede op grond daarvan te beslissen als in arrest vermeld en wel om de volgende redenen.

II. R.o. 4.3 Uittreding uit de V.O.F. MRT

2

Onder r.o. 4.3 heeft het Hof ten onrechte overwogen dat de vaststelling van de Voorzieningenrechter dat [requirant] begin 2000 uit de V.O.F. MRT, is getreden. Het Hof baseert dit op punt 1.1 van de overeenkomst van 14 september 2000 (productie 5 eerste aanleg [requirant]) welke luidt:

‘Ten aanzien van Maatwerk Beheer, zijnde het bezit en de exploitatie van het onroerend goed [a-straat] [1], zal de V.O.F, niet beëindigd worden.’

3

Tevens overweegt het Hof dat dit laatste op zichzelf niet bestreden is door [requirant], terwijl bovendien vaststaat dat op 1 januari 2004 de vennootschap MBV, met het doel het beheren en verhuren van het bedrijvenverzamelgebouw, is opgericht door [requirant] en [naam 1]. In de eerste plaats heeft [requirant] dit wel degelijk bestreden, zie de toelichting op Grief I (memorie van antwoord [requirant]). Zowel uit de aanhef van bedoelde overeenkomst van 14 september 2000 als uit overige bepalingen blijkt wel degelijk dat [requirant] per 1 juli 2000 uit de V.O.F. MRT is getreden en partijen het onroerend goed gezamenlijk zijn gaan beheren onder de naam Maatwerk Beheer. De exploitatie van het bedrijvenverzamelgebouw is onder de naam Maatwerk Beheer buiten de V.O.F. MRT als apart, zij het onbenoemd, samenwerkingsverband voortgezet. Dit blijkt ondermeer ook uit de laatste alinea van voornoemde overeenkomst onder 4.3

‘De overblijvende vennoot [naam 1] wordt geacht voor eigen rekening en risico te handelen vanaf 1 juli 2000.’

4

[requirant] heeft vanaf 1 juli 2000 ook geen opbrengst meer genoten uit de V.O.F. MRT, maar uitsluitend uit Maatwerk Beheer, waarvoor vanaf dat moment een aparte administratie is aangelegd.

III. Middel II

5

IV. Het beheer

6

Het Hof heeft in r.o. 4.4 ten onrechte geoordeeld dat [requirant] op zich zelf niet heeft bestreden dat [gerequireerde] met het beheer is belast en dat hem in dit verband een volmacht is gegeven, zodat grief II gegrond is. Het Hof vervolgt:

‘Voorts heeft [requirant] bij gelegenheid van het pleidooi nog bestreden dat het voeren van de administratie van de V.O.F. — naar het Hof begrijpt MBV — tot de beheerstaak van [gerequireerde] behoort. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan, nu de onderneming van de V.O.F, omvat het beheren en verhuren van een bedrijvenverzamelgebouw en met de beheerstaak over het bedrijvenverzamelgebouw, waarvan een deel aan derden was of is verhuurd, uit de aard der zaak administratie van dit beheer samenhangt.’

7

Het Hof maakt ten onrechte geen onderscheid tussen de administratie van de V.O.F. en de administratie van het beheer van het gebouw. Het aantekening houden van zaken die met het feitelijk beheer van het gebouw samenhangen is uiteraard iets anders dan het voeren van de financiële administratie van de V.O.F. Ten onrechte overweegt het Hof voorts dat met de beheerstaak over het bedrijvenverzamelgebouw uit de aard der zaak administratie van dat beheer samenvalt, waarmee het Hof dus doelt op het voeren van de financiële administratie van de V.O.F. De overweging van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Partijen zijn overeengekomen dat het beheer door [gerequireerde] beperkt is tot het beheer van het bedrijvenverzamelgebouw. Dit blijkt ook uit productie 7 in eerst aanleg van [requirant] (inschrijving op 20 januari 2004 bij de Kamer van Koophandel van [gerequireerde] als gevolmachtigde). Bij deze inschrijving is bepaald aan dat [gerequireerde] een beperkte volmacht verleend wordt inhoudende:

‘De volmacht is beperkt tot het beheer van het bedrijvenverzamelgebouw [a-straat] [1] te [plaats]. Onder het beheer wordt verstaan het complete onderhoud van het gebouw voor zover dat voor honderd procent ten goede komt van Maatwerk Beheer V.O.F., tevens de verhuur waarbij ook alleen het belang van Maatwerk Beheer V.O.F. voor honderd procent voorop staat.’

8

De overweging van het Hof mist tevens feitelijke grondslag. Volgens het Hof hangt uit de aard der zaak de administratie van dat beheer samen met het beheer. De administratie met betrekking tot de gezamenlijke exploitatie van het ontroerend goed werd in de periode van 1 juli 2000 tot 1 januari 2004 verzorgd door V.O.F. [X] Administratie en het beheer werd gezamenlijk door [naam 1] en [requirant] gevoerd (zie de eerste beëindigingsovereenkomst MRT d.d. 14 september 2000, productie 5 in eerste aanleg). Vanaf 1 januari 2004, het moment waarop de exploitatie van het onroerend goed in de V.O.F. MBV is ondergebracht, is de administratie overgenomen door K.V.C.A. B.V., die tot op heden de administratie voert en is [gerequireerde] op eigen verzoek met het beheer van MBV belast op grond van een door hemzelf opgestelde volmacht (productie 6 en 7 in eerste aanleg). De verzorging van de administratie van de V.O.F. was dus opgedragen aan het administratiekantoor K.V.C.A B.V. en niet aan de heer [gerequireerde] als beheerder, noch diende deze taak uit de aard der zaak door hem te worden vervuld, integendeel.

9

Als [gerequireerde] de administratie voor MBV verzorgde deed hij dit uit hoofde van zijn functie als directeur van K.V.C.A. B.V., niet als beheerder van MBV. Noch uit de V.O.F. akte, noch uit de inhoud van de volmacht blijkt van een juridische grondslag op grond waarvan [gerequireerde] met de administratie belast is. In de brief van [gerequireerde] van 16 januari 2004 (zie productie 6 in eerste aanleg) waarin hij zijn volmacht bepaalt, verwijst hij inzake de administratie van MBV zelfs naar [naam 2], enig aandeelhouder van K.V.C.A B.V. Later in diezelfde brief schrijft hij: ‘Dat betekent ook concreet dat de jaarrekening en alles wat daar omheen zit door K.V.C.A. B.V. wordt verzorgd.’ In deze brief waarin [gerequireerde] zijn eigen volmacht omschrijft stelt hij zelf herhaaldelijk dat de administratie niet onder zijn beheer valt. Met deze brief had het Hof simpel tot de conclusie kunnen komen dat [gerequireerde] de administratie niet voerde als beheerder van de V.O.F., maar als directeur van K.V.C.A. B.V.

10

[requirant] heeft op 10 februari 2006 [gerequireerde] en K.V.C.A. B.V. gesommeerd om alle administratieve bescheiden die [gerequireerde] en/of K.V.C.A. B.V. in hun bezit hadden aan hem ter inzage ter beschikking te stellen. K.V.C.A. B.V. heeft op dat verzoek van [requirant] in het geheel niet gereageerd en de Voorzieningenrechter honoreerde het verweer van K.V.C.A. B.V. dat zij geen contractant is bij de beheersovereenkomst en zij niet aansprakelijk gesteld kon worden voor afgifte van de administratie (vide vonnis 24 april 2006 r.o. 2.4, 2.6 en 4.2). Bij pleidooi voor het Hof heeft [requirant] aangevoerd dat de Voorzieningenrechter hem ten onrechte niet ontvankelijk in de vordering jegens K.V.C.A. B.V. heeft verklaard, omdat K.V.C.A. B.V. juist de partij was die opdracht had om de administratie te verzorgen en dus wel degelijk verantwoordelijk was voor het aan [requirant] daarvan ter inzage ter beschikking te stellen, maar dat [requirant] hier om proceseconomische redenen geen incidenteel appèl van heeft ingesteld.

11

In het licht van het voorgaande is het dan ook onbegrijpelijk dat het Hof voorbij gaat aan de stelling van [requirant] dat het voeren van de administratie van de V.O.F. niet tot de beheerstaak van [gerequireerde] behoort. Het Hof motiveert dit slechts met de overweging dat het beheer van het bedrijvenverzamelgebouw uit de aard der zaak samenhangt met de administratie van dit beheer, uit het bovenstaande blijkt dat deze motivering zowel juridische als feitelijke grondslag mist. Er is hier sprake van een feitelijke en juridische misslag van het Hof, immers het voeren van de administratie van de V.O.F. vloeit geenszins voort uit zijn functie als beheerder, maar uit het feit dat [gerequireerde] directeur is van K.V.C.A. B.V.

V. Middel III

12

13

Het Hof heeft in r.o. 4.8 ten onrechte overwogen dat de grieven IV tot en met VII doel treffen. Het Hof overweegt in r.o. 4.7 dat voor [requirant] op grond van de in r.o. 4.6 genoemde omstandigheden geen redelijkerwijs te respecteren belang bestond bij zijn (enkele) vordering tot afgifte ter inzage van de originele administratieve bescheiden van MVB, ook al was hij als vennoot mede rechthebbende op deze administratie.

VI. Recht op inzage

14

Deze overweging van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [requirant] is als vennoot van MBV mede-eigenaar van de administratie van MBV en in die hoedanigheid heeft hij recht op onvoorwaardelijke inzage van de volledige administratie. De vennootschapsovereenkomst van 20 januari 2004 (zie productie 3 in eerste aanleg) bepaalt in artikel 5 lid 1 het volgende: ‘ieder der vennoten is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden, een en ander uitsluitend voor zaken, welke rechtstreeks het onderwerp en het doel der vennootschap betreffen.’ Artikel 2 bepaalt voor welke handelingen de toestemming van beide vennoten vereist is. Het opeisen van de administratie ter inzage is geen handeling die onder artikel 2 valt. Derhalve is [requirant] hiertoe bevoegd.

15

Artikel 6 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst bepaalt dat de aan het beheer van de vennootschap verbonden werkzaamheden door de vennoten in onderling overleg worden verdeeld. Nergens is gebleken of gesteld dat [requirant] en [naam 1] in onderling overleg hebben besloten dat [requirant] niet bevoegd is om de administratie in te zien.

16

De door het Hof onder r.o. 4.6 gememoreerde omstandigheid dat

‘verder kan er van worden uitgegaan dat [naam 1] niet wenste dat [gerequireerde] tot afgifte van de originele administratieve bescheiden aan [requirant] zou overgaan, nu niet bestreden is dat [naam 1] had aangeboden dit zonodig door zijn raadsman bij de behandeling in eerste aanleg te doen verklaren. Bij schriftelijke verklaring van 10 augustus 2006 heeft [naam 1] bovendien bevestigd dat hij destijds bezwaar heeft gemaakt bij [gerequireerde] tegen afgifte van de originele stukken (productie 2 memorie van grieven) aan [requirant].’

is hier niet relevant, laat staan redegevend, aangezien vaststaat dat [naam 1] nimmer aan [requirant], zijn medevennoot, heeft medegedeeld dat hij bezwaar had tegen het overleggen van de administratie, laat staan dat er sprake is geweest van onderling overleg tussen de vennoten op dit punt (zie punt 8 memorie van antwoord [requirant]).

17

Nu partijen daar geen afspraak over gemaakt hebben geldt artikel 7a: 1676 BW. Artikel 7a: 1676 BW lid 2 bepaalt:

‘Ieder der vennooten mag gebruik maken van de goederen aan de maatschap toebehoorende, mits hij dezelve tot zoodanige einden gebruike, als waartoe zij gewoonlijk bestemd zijn, en mits hij zich van dezelve niet bediene tegen het belang der maatschap of op zoodanige wijze, dat de overige vennooten daardoor verhinderd worden om van die goederen, volgens hun regt, mede gebruik te maken.’

Op grond van deze bepaling is [requirant], tenzij hierover een bijzonder beding is gemaakt, bevoegd om over de goederen die tot de maatschap behoren, waaronder de administratie, te beschikken. [gerequireerde] beroept zich in Hoger Beroep op lid 1 van dit artikel (5.5 grief V memorie van grieven). Lid 1 bepaalt:

‘De vennooten worden geacht zich over en weder de magt te hebben verleend om, de een voor den anderen, te beheeren. Hetgeen ieder van hen verrigt is ook verbindende voor het aandeel der overige vennooten, zonder dat hij hunne toestemming hebbe bekomen; onverminderd het regt van deze laatstgemelden, of van een hunner, om zich tegen de handeling, zoo lang die nog niet gesloten is, te verzetten.’

[gerequireerde] miskent het onderscheid tussen lid 1 en 2 van artikel 7a:1676 BW. Lid 1 regelt het beheer van de vennootschap, lid 2 ziet op de bevoegdheid van het gebruik van de goederen van de vennootschap door de vennoten. Aan de criteria van lid 2 is voldaan: de goederen zijn gebruikt waarvoor ze bedoeld zijn, de administratie is bedoeld om in ieder geval de vennoten inzicht in de financiële situatie van hun vennootschap te verschaffen. Duidelijk is dat daarmee niet tegen het belang van de vennootschap wordt gehandeld. Ook is duidelijk dat de overige vennoten, in casu de heer [naam 1], daardoor niet gehinderd werden om van de goederen mede gebruik te maken. Het stond ook de heer [naam 1] vrij om de administratie ter inzage ter beschikking te vragen.

18

Dat het Hof hier kennelijk als redegevende omstandigheid mede in aanmerking heeft genomen de omvang van de administratie, in totaal ten hoogste 500 stuks, de relatief geringe kopieerkosten en het feit dat bleek dat de administratie vanaf 2000 tot 2004 nog bij Administratiekantoor [X] berustte, is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Met name is niet, dan wel volstrekt onvoldoende gemotiveerd waarom deze omstandigheden het recht van [requirant] om de administratie onvoorwaardelijk in te zien zouden beperken.

VII. Het belang bij de vordering

19

Ondanks het feit dat het Hof erkent dat [requirant] als mede-eigenaar mederechthebbende op de administratie is, oordeelt zij dat [requirant] geen redelijkerwijs te respecteren belang heeft bij zijn enkele vordering tot afgifte ter inzage van de originele administratieve bescheiden van MBV. Het Hof verzuimt echter te motiveren wat de rechtsgrondslag voor dit oordeel is. Wellicht doelt het Hof hier op toepassing van artikel 3:303 BW: ‘Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe’. Voor toepassing van dat artikel is echter geen grond, aangezien het Hof vervolgens uitsluitend omstandigheden memoreert die [gerequireerde] betreffen en niet [requirant]. Zo voor de beoordeling van het belang van [requirant] ex 3:303 BW, omstandigheden van [gerequireerde] relevant zouden zijn, quod non, dan valt niet in te zien waarom [gerequireerde] in dat verband in een kwetsbare positie verkeerde, omdat zijn beheer niet was beëindigd en er ernstige conflicten over met name het beheer tussen beide genoemde vennoten bestonden. Zoals hierboven reeds betoogd behoorde het verzorgen van de administratie van MBV niet tot zijn beheertaak en het geschil tussen de beide vennoten bestaat met name uit de opzegging van de huur door [naam 1] in zijn hoedanigheid van vennoot in de huurder, de V.O.F. MRT, zoals het Hof onder r.o. 4.6 nota bene ook zelf overweegt. De motivering van het Hof is derhalve volstrekt onbegrijpelijk.

20

Waar de kwetsbare positie van [gerequireerde] dan uit bestond heeft het Hof evenmin gemotiveerd. In eerste aanleg is door [gerequireerde] aangevoerd dat hij vreesde dat [requirant] stukken aan de administratie zou onttrekken, dan wel stukken zou manipuleren. Deze vrees is echter, zowel in eerste aanleg als in beroep, niet door [gerequireerde] op enige wijze onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. In eerste aanleg heeft [requirant] ten pleidooi nog aangevoerd dat het vervreemden of manipuleren van originele stukken uit de administratie zinloos zou zijn, aangezien deze allemaal al waren ingeboekt door K.V.C.A. B.V, en voor zover dat nog niet was gebeurd zouden deze alsnog genummerd kunnen worden. Herhaald zij echter dat [gerequireerde] als beheerder in het geheel niet verantwoordelijk was voor deze administratie. De motivering van het Hof is ook op dit punt derhalve onbegrijpelijk en volstrekt onvoldoende.

21

Voor zover het Hof heeft beoogd te stellen dat [requirant] geen belang bij zijn vordering had, omdat hij niet op het voorstel van [gerequireerde] in wilde gaan, miskent het Hof daarmee de strekking van artikel 3:303 BW. Immers, het voorstel van [gerequireerde] kan niet afdoen aan het belang dat [requirant] had bij zijn vordering tot inzage van de administratie. K.V.C.A. B.V. heeft, zoals eerder betoogd, in het geheel niet gereageerd op de sommatie van 10 februari 2006 en [gerequireerde] heeft in die procedure erkend dat de betreffende bescheiden in zijn bezit waren. Voor [gerequireerde] als beheerder was er derhalve geen enkele rechtsgrond om voorwaarden te stellen aan de vordering van [requirant]. [requirant] heeft de administratie immers als mede-eigenaar van die administratie bij [gerequireerde] als beheerder opgeëist.

22

Het feit dat [requirant] heeft erkend dat het niet juist was als kosten verbonden aan het ter inzage ter beschikking stellen van de administratie voor rekening van [gerequireerde] zouden moeten komen tevens als redegevende overweging door het Hof wordt gebruikt is onbegrijpelijk. [requirant] heeft gesteld dat niet valt in te zien hoe het ter inzage ter beschikking stellen van de administratieve stukken welke [gerequireerde] onder zich had extra werkzaamheden en kosten voor [gerequireerde] met zich mee zouden kunnen brengen, aangezien dit slechts de afgifte van de in zijn bezit zijnde stukken betrof, welke door [requirant] door hem zijn opgehaald (zie punt 12 memorie van antwoord van [requirant]).

VIII. Kwetsbare positie als directeur van K.V.C.A. B.V.

23

Ofschoon de positie van [gerequireerde] als directeur van K.V.C.A. B.V. niet in het geding is, merkt [requirant] ten overvloede op dat [gerequireerde] als directeur van K.V.C.A. B.V. ook niet in een kwetsbare positie zou komen wanneer hij de administratie ter inzage aan [requirant] zou afgeven. Ook in die positie heeft [gerequireerde] geen rechtsgrond om niet aan de vordering van [requirant] te voldoen. Ook in dat geval gelden dezelfde argumenten als die [requirant] hiervoor reeds heeft aangevoerd, en hier als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, met betrekking tot de positie van [gerequireerde] als beheerder,

MITSDIEN

te horen eisen en concluderen dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist oordeelt; kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn € 81,31 (incl. b.t.w.)]

Deurwaarder,

[Eiser(es) kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening getrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]