Rb. Zutphen (vzr.), 31-08-2012, nr. 132617 / KG ZA 12-244

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Esprit heeft op 7 februari 2008 van [verkoper] (hierna: [verkoper]) gekocht het kantoorpand gelegen aan de [adres te plaats] (hierna het pand). De koopprijs bedroeg € 495.000,-- kosten koper.

Esprit en [verkoper] hebben deze koopovereenkomst op 12 juni 2009 door notaris mr. D. Siebelink te Lochem laten inschrijven in de openbare registers van het Kadaster, op grond van artikel 7:3 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de zogenaamde Vormerkung.

Op 14 juli 2009 heeft [verkoper] ten gunste van [gedaagde] een hypotheekrecht verleend op het pand tot een bedrag van € 135.000,-- (inclusief rente en kosten). In de betreffende notariële akte wordt tevens melding gemaakt van de inschrijving van voormelde koopovereenkomst.

Op 11 december 2009 heeft [verkoper] het pand aan Esprit geleverd.

Op 14 december 2009 heeft de transporterend notaris aan [gedaagde] een “volmacht voor opzegging hypotheek geheel” toegezonden met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren. [gedaagde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

Esprit heeft [gedaagde] bij brief van 22 juni 2012 -onder verwijzing naar artikel 7:3 lid 3 BW- gesommeerd om medewerking te verlenen aan doorhaling van zijn hypotheekrecht op het pand. [gedaagde] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

Esprit vordert samengevat - [gedaagde] te veroordelen om medewerking te verlenen aan doorhaling van zijn hypotheekrecht op het pand alsmede om [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, primair ad € 4.323,74, subsidiair ad € 904,--, vermeerderd met rente en (na)kosten.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bij gelegenheid van de voortzetting van de mondelinge behandeling van deze zaak heeft Esprit primair gevorderd om het verstekvonnis te bekrachtigen. Die vordering is niet toewijsbaar. Verzet is enerzijds een voortzetting van het geding waarin verstek was verleend, voor dezelfde rechter, maar nu op tegenspraak, en tevens een rechtsmiddel tegen het bij het verstek gewezen eindvonnis. Het rechtsmiddel van verzet heeft daardoor een hybride karakter. Zolang het bij verstek gewezen vonnis niet is vernietigd, door de rechter die het heeft gewezen, behoudt het vonnis zijn kracht en kan het vonnis, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, ondanks verzet worden tenuitvoergelegd.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft zijn verstekvonnis niet vernietigd, maar de zaak in de stand waarin deze zich toen bevond doorverwezen naar de voorzieningenrechter in deze rechtbank. Mocht de voorzieningenrechter in deze rechtbank tot het oordeel komen dat de vordering van Esprit niet toewijsbaar is, dan zou de voorzieningenrechter in deze rechtbank het verzet gegrond moeten verklaren en het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem moeten vernietigen. Daartoe is de voorzieningenrechter te Zutphen echter niet bevoegd. De voorzieningenrechter kan het vonnis van de voorzieningenrechter in Arnhem ook niet bekrachtigen. Dat vonnis is immers door een relatief onbevoegde rechter gewezen. Hierop stuit de primaire vordering van Esprit af.

Terzijde zij opgemerkt dat op grond van het bepaalde in artikel 110 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zaak ook niet kan worden terugverwezen naar de voorzieningenrechter te Arnhem.

Esprit heeft evenwel bij gelegenheid van de voortzetting van de behandeling subsidiair gevorderd om een vonnis op tegenspraak te wijzen en [gedaagde] -kort gezegd- te veroordelen waartoe [gedaagde] door de voorzieningenrechter in Arnhem was veroordeeld. Het feit dat het verstekvonnis nog immer van kracht is, staat aan toewijsbaarheid van deze vordering niet in de weg. Afgezien van het feit dat aan een kort geding vonnis geen gezag van gewijsde kan toekomen, is het bestaan van twee vonnissen tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde vorderingen niet in strijd met het Nederlands burgerlijk procesrecht. Gelet op het feit dat het verstekvonnis door een relatief onbevoegde rechter is gewezen en voorstelbaar is dat bij Esprit twijfel is ontstaan over de executeerbaarheid van dat vonnis, heeft Esprit voldoende belang bij dit onderdeel van haar vordering. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Ook [gedaagde] heeft belang bij een inhoudelijke beoordeling van de vordering en zijn verweer.

Vast staat dat bij de inschrijving van de koop is voldaan aan de in artikel 7:3 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vermelde formaliteiten alsmede dat levering van het pand aan Esprit binnen zes maanden na de koop heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat op grond van artikel 7:3 lid 4 BW de inschrijving haar werking heeft behouden en [gedaagde] jegens Esprit geen beroep kan doen op zijn recht van hypotheek op het pand.

Het recht van de koper van een registergoed op onbelaste verkrijging is een persoonlijk recht uit een obligatoire overeenkomst. Artikel 7:3 lid 3 BW geeft dat persoonlijk recht een goederenrechtelijk effect in die zin dat tegen de koper wiens koop is ingeschreven onder meer niet kan worden tegengeworpen een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:3 BW (Nota II, TK 23096, nummer 8 (bladzijde 9 e.v.) is het doel van dit wetsartikel bescherming van de koper tegen het risico, dat het registergoed dat hij heeft gekocht hem niet (onbelast) wordt geleverd als gevolg van een tweede, latere vervreemding of bezwaring door de verkoper.

In het onderhavige geval geniet Esprit bedoelde bescherming.

Evident is dat Esprit in het kader van de verkoop van het pand, die al voor een gedeelte daarvan heeft plaatsgevonden, een groot belang heeft om het pand onbezwaard aan haar koper(s) te kunnen leveren.

De vraag of Esprit van [gedaagde], de hypotheekhouder, kan verlangen dat laatstgenoemde daaraan meewerkt door middel van het afgeven van een verklaring van waardeloosheid, wordt bevestigend beantwoord. Blijkens de parlementaire geschiedenis is door de wetgever -in weerwil van publicaties in de wetenschappelijke literatuur van die dagen- niet gekozen voor een volledig zakelijke werking van de ingeschreven koop. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:3 BW komen de volgende passages voor: “Bescherming van het belang van de koper bij werkelijke nakoming is gerechtvaardigd gelet op de -niet alleen in financieel opzicht- veelal grote betekenis voor de koper van (…) een registergoed.(…) Voorts is de onderhavige bescherming van de koper ook daarom op haar plaats, omdat met het vervullen van de vereisten voor levering van een registergoed in de praktijk niet zelden enige maanden gemoeid zijn. De kans dat zich gedurende deze periode derden aandienen met aanspraken op het registergoed die gaan boven die van de koper, is bepaald niet denkbeeldig.

Anders dan volledige zakelijke werking van de ingeschreven koop is de gekozen wijze van bescherming evenredig aan het doel van bescherming van het hiervoor geschetste belang van de koper bij werkelijke nakoming.

De gerechtvaardigde belangen van derden, zoals schuldeisers van de verkoper, zouden door een zo vergaande figuur als volledige zakelijke werking van de ingeschreven koop meer worden beperkt dan ter bereiking van het hierboven aangegeven doel van artikel 3 noodzakelijk is. Een zodanige figuur zou bovendien een aanzienlijke inbreuk betekenen op het Nederlandse stelsel van eigendomsoverdracht op grond van een obligatoire overeenkomst. De noodzaak van een dergelijke inbreuk is niet aangetoond (…).”

Ik ga ervan uit dat in de vraag waarom in het wetsvoorstel aan meerpartijenverhoudingen in het geheel geen aandacht is besteed, met meerpartijenverhoudingen wordt gedoeld op rechtsopvolgers van de koper wiens koop is ingeschreven en begunstigden uit een derdenbeding. Of, en zo ja, op welke wijze deze derden kunnen profiteren van de werking van de inschrijving, hangt af van de omstandigheden van het geval (…).

Gaat het om verkrijging onder bijzondere titel, dan zal de rechtsopvolger die bescherming, bij gebreke van een wettelijke bepaling waaruit de zakelijke werking ook in dit geval volgt, niet deelachtig worden (…) Er is niet gebleken van een reële behoefte in de praktijk aan een bepaling die ook voor de hier bedoelde gevallen alsnog in zakelijke werking voorziet;(...). Mocht zich het geval voordoen van een rechtsopvolger onder bijzondere titel die de bescherming uit hoofde van artikel 3 lid 3 deelachtig wil worden (hetgeen pas aan de orde zal zijn als zich een ander aandient met een aanspraak op het registergoed waartegen artikel 3 lid 3 bescherming verleent), dan zal dit resultaat kunnen worden bereikt door de (oorspronkelijke) koper in naam en ten behoeve van de derde-verkrijger op artikel 3 lid 3 een beroep te laten doen (...).”

Uit deze passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat de koper wiens koop is ingeschreven het pand, ofschoon bezwaard, onbezwaard verkrijgt. Dit betekent dat Esprit, nu het pand aan haar is geleverd, het pand in zoverre onbezwaard heeft verkregen dat [gedaagde] haar hypotheekrecht niet aan Esprit kan tegenwerpen. Indien [gedaagde] na vervreemding van het pand door Esprit, zijn hypotheekrecht zou kunnen inroepen tegen de rechtsopvolger onder bijzondere titel, zou dat het pand onverkoopbaar maken. In ieder geval zou het bestaande hypotheekrecht de verkoopopbrengst van het pand in voor Esprit nadelige zin beïnvloeden. De opvolgend eigenaar van Esprit zal immers niet bereid zijn een koopprijs te betalen in de wetenschap dat [gedaagde] verhaal op het pand zal kunnen nemen. Van een onbelaste verkrijging van het pand door Esprit -zoals door de wetgever is beoogd- is dan in feite geen sprake. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Het feit dat de wetgever voor het geval waarin de door artikel 7:3 lid 3 BW beschermde koper het pand onder bijzondere titel overdraagt aan een derde de mogelijkheid oppert om de (oorspronkelijke) koper in naam en ten behoeve van de derde-verkrijger een beroep op artikel 7:3 lid 3 BW te laten doen, vormt een sterke aanwijzing dat de wetgever bedoelde consequentie onder ogen heeft gezien en deze niet gewenst heeft geacht.

Ter zitting is komen vast te staan dat Esprit een gedeelte van het pand reeds aan de gemeente Alphen aan den Rijn heeft verkocht en dat die gemeente bedoeld gedeelte van het pand reeds in gebruik heeft genomen. Voor het resterende deel zijn de onderhandelingen over verkoop in een vergevorderd stadium.

Uit hetgeen Esprit bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, kan worden afgeleid dat Esprit mede heeft bedoeld in naam en ten behoeve van voornoemde gemeente en de mogelijke andere derde-verkrijger een beroep te doen op artikel 7:3 lid 3 BW. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde] geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van zijn hypothecaire inschrijving. Deze inschrijving is waardeloos geworden in de zin van artikel 3:28 lid 1 BW. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd zijn de gevallen waarin een recht van hypotheek waardeloos wordt niet beperkt tot de in artikel 3:81 lid 2 BW omschreven gevallen waarin beperkte rechten (zoals een recht van hypotheek) teniet gaan.

[gedaagde] was en is dan ook op grond van artikel 3:28 lid 1 BW gehouden om op verzoek van Esprit een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven.

[gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat indien Esprit heeft besloten om levering van het pand door [verkoper] inclusief hypotheek te aanvaarden, Esprit betaling van de koopsom tot het bedrag waartoe de hypotheek maximaal tot zekerheid strekte mocht opschorten vanwege het gevestigd zijn van de hypotheek, waarmee Esprit ook het redelijkerwijs te respecteren belang van [gedaagde] kon dienen bij voldoening van diens vordering op [verkoper] voordat levering plaatsvond.

Deze stelling kan niet worden aanvaard. Op grond van het bepaalde in artikel 7:3 lid 3 BW kon Esprit immers handelen alsof er geen recht van hypotheek op het pand rustte, zodat niet valt in te zien waarom Esprit haar verplichting tot betaling van de koopsom zou opschorten, totdat [verkoper] had voldaan aan haar verplichting om het pand vrij van hypotheek te leveren.

Evenmin kan gezegd worden dat Esprit op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid gehouden was er aan mee te werken dat [gedaagde] zijn vordering betaald kreeg (waarvoor de koopsom naar de stellingen van [gedaagde] alle ruimte zou hebben geboden) voordat Esprit de koopsom aan [verkoper] zou betalen. Bij dit alles komt dat [gedaagde] ten tijde van de vestiging van zijn hypotheekrecht op de hoogte was van de Vormerkung en dus bekend was dat de mogelijkheid om door middel van uitwinning zijn vordering te verhalen zou vervallen, indien Esprit binnen zes maanden na de inschrijving van de koopovereenkomst door levering eigenaar van het pand zou worden. De omstandigheid dat [verkoper] zijn schuld aan [gedaagde] niet heeft afgelost, staat aan toewijzing van de vordering van Esprit dan ook niet in de weg, wat er verder ook zij van deze stelling. In deze is evenmin van belang de bewering van [gedaagde] dat Esprit en [verkoper] tegen hem hebben samengespannen door op de allerlaatste dag waarop dit mogelijk was het pand aan Esprit te leveren, zodat Esprit zich jegens [gedaagde] kon beroepen op artikel 7:3 lid 3 BW. Dat Esprit door middel van tijdige levering haar mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op artikel 7:3 lid 3 BW heeft gewaarborgd, kan Esprit niet worden tegengeworpen. Bovendien is een kort geding niet de aangewezen weg om vast te stellen of Esprit en [verkoper], die in dit kort geding geen partij is, jegens [gedaagde] hebben samengespannen, nog geheel daargelaten dat [gedaagde] op geen enkele wijze heeft toegelicht waaruit die samenspanning dan wel zou hebben bestaan.

Tot slot valt ook niet in te zien waarom Esprit zich in deze eerst tot [verkoper] zou moeten wenden alvorens [gedaagde] aan te spreken. Van een toerekenbare tekortkoming van [verkoper] jegens Esprit is immers geen sprake, nu Esprit het pand geleverd heeft gekregen, zij het bezwaard met hypotheek, maar [gedaagde] jegens Esprit op dat recht geen beroep kan doen. Het verweer van [gedaagde] dat het beroep van Esprit op Vormerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt dan ook verworpen. Bij dit alles mag niet onvermeld blijven dat uit de eigen stellingen van [gedaagde] (in de verzetdagvaarding onder 22) blijkt dat hij op de hoogte was van de op handen zijnde levering van het pand aan Esprit, zodat [gedaagde] zijn rechten jegens [verkoper] veilig had kunnen stellen door middel van beslag op de koopsom dan wel het van [verkoper] verlangen van vervangende zekerheid. Dat eerste heeft [gedaagde] niet gedaan, hoewel [verkoper] geen vervangende zekerheid wilde geven. Dit dient voor rekening en risico van [gedaagde] te komen.

Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd staat artikel 3:29 BW, dat een regeling bevat voor het geval dat de vereiste verklaring niet wordt afgegeven (te weten dat de rechtbank de inschrijving waardeloos verklaart, waarbij het betreffende vonnis niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan), niet in de weg aan veroordeling van [gedaagde] om een verklaring van waardeloosheid af te geven. Artikel

3:29 BW biedt immers de mogelijkheid om de van [gedaagde] verlangde verklaring te vervangen door een vonnis, met de mogelijkheid van reële executie. Deze weg is ook begaanbaar indien [gedaagde] ondanks de veroordeling om een verklaring van waardeloosheid af te geven, daaraan niet voldoet. Uit niets blijkt dat de wetgever met artikel 3:29 BW heeft beoogd de door Esprit in deze gevolgde weg af te sluiten en daarmee heeft willen voorkomen dat langs die weg op rechtmatige en correcte wijze ingeschreven rechtsfeiten doorgehaald worden voordat in een bodemprocedure in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest vaststaat dat de inschrijving waardeloos is. Dit klemt temeer nu de levering van het gedeelte van het pand aan de gemeente Alphen aan den Rijn nog voor het einde van het jaar zal moeten plaatsvinden en aannemelijk is -bij de huidige leegstand van kantoorruimte- dat de koopovereenkomst met de beoogde derde-verkrijger -Syntrus Achmea Vastgoed- af zal stuiten op het feit dat zonder de onderhavige voorziening het nog jaren zal kunnen duren voordat Esprit beschikt over een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing in een bodemprocedure. De zaak is dan ook bepaald spoedeisend, waarbij zij aangetekend dat de beoordeling of dat het geval is moet geschieden op het moment van de te nemen rechterlijke beslissing en in zoverre niet afhangt van het tijdsverloop tussen dat moment en het moment waarop Esprit voor het eerst kennis kreeg dat de hypotheek nog niet was doorgehaald. Aannemelijk is dat dat laatste -zoals Esprit heeft gesteld- eerst medio 2012 het geval was, waaraan niet afdoet dat Esprit uiteraard al direct na de levering (op 11 december 2009) de openbare registers had kunnen raadplegen. Overigens had Esprit eerder ook geen ‘last’ van het niet doorgehaalde recht van hypotheek.

Niet van belang is dat [gedaagde] zelf van mening is dat de hypotheek niet waardeloos is. Met de verklaring van waardeloosheid van de inschrijving is niet gezegd dat het hypotheekrecht niet rechtsgeldig is geweest.

Ook de omstandigheid dat voldoening aan de veroordeling in wezen een onomkeerbare situatie in het leven roept, staat er niet aan in de weg om een dergelijke veroordeling in kort geding te geven.

Nu [gedaagde] aan het verzoek van Esprit tot het afgeven van voormelde verklaring niet heeft voldaan, wordt [gedaagde] daartoe veroordeeld. Van [gedaagde] wordt daarbij een actieve houding verlangd. Van een haalschuld is geen sprake. Deze veroordeling is niet te beschouwen als een verklaring voor recht, ook niet in verkapte vorm. In het dictum wordt immers de rechtsverhouding tussen Esprit en [gedaagde] niet vastgesteld als bedoeld in artikel 3:302 BW.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van de door Esprit gevorderde buitengerechtelijk kosten ad € 4.323,74. Deze kosten kunnen bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Deze kosten worden dan ook gematigd tot € 904,--, vermeerderd met rente als subsidiair gevorderd. Nu Esprit een voldoende spoedeisend belang heeft bij de hoofdvordering, geldt dit volgens vaste jurisprudentie ook voor de onderhavige nevenvordering. De proces-economie is er niet mee gediend, indien Esprit voor dit onderdeel van haar vordering een separate procedure jegens [gedaagde] aanhangig zou moeten maken.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu aan Esprit ter zake van de behandeling van de verzetzaak door de voorzieningenrechter te Zutphen geen griffierecht in rekening is gebracht en niet gebleken is van oproepingskosten naar aanleiding van de verwijzing van deze zaak, zullen de kosten aan de zijde van Esprit worden begroot op € 816,00 ter zake van salaris advocaat.

De voorzieningenrechter in Arnhem heeft bewust geen beslissing gegeven over de kosten van het bevoegdheidsincident. In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien om de kosten van het incident tussen partijen te compenseren als na te melden.