HR, 21-01-2022, nr. 20/01897

HR, 21-01-2022, nr. 20/01897

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑01‑2022

Inhoudsindicatie

Huurrecht. Art. 7:233 BW. Kapitaal- en onderhoudslasten WKO-installatie als servicekosten? Onroerende aanhorigheid.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/01897

Datum 21 januari 2022

ARREST

In de zaak van

STICHTING ACANTUS GROEP,gevestigd te Veendam,

EISERES tot cassatie,

hierna: verhuurder,

advocaten: J.P. Heering en H. Boom,

tegen

1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: huurders,

advocaat: R.T. Wiegerink.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak 4397095 CV EXPL 15-10816 van de kantonrechter te Groningen van 6 oktober 2015 en 8 maart 2016;

de arresten in de zaak 200.193.382/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2019 en 24 maart 2020.

De verhuurder heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De huurders hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor de huurders toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van verhuurder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Verhuurder is eigenaar van appartementen in een complex bestaande uit twee woontorens.

(ii) Huurders huren sinds december 2009 een appartement in het complex. Zij zijn de eerste bewoners van het appartement. Zij zijn naast de kale huurprijs servicekosten van € 50,-- per maand verschuldigd. De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daarvan zijn daarbij niet inbegrepen.

(iii) Warmte, koude en warm tapwater in de appartementen worden geleverd door BAM Techniek Energy Systems B.V. (hierna: BTES), door middel van een warmte-koudeopslag-installatie (hierna: WKO-installatie). Voor de WKO-installatie en het daarbij behorende leidingwerk is een opstalrecht gevestigd ten behoeve van BTES.

(iv) Voor de levering van warmte, koude en warm tapwater in het complex heeft verhuurder een overeenkomst gesloten met BTES.

(v) Bij brief van 2 februari 2010 heeft verhuurder aan huurders laten weten de kosten van warmte, koude en warm tapwater tot 2012 voor haar rekening te nemen en dat het contract met BTES vanaf 1 januari 2012 overgaat op huurders, waarna huurders verantwoordelijk zijn voor de kosten.

(vi) Huurders hebben de door BTES in december 2011 toegezonden leveringsovereenkomst niet ondertekend.

(vii) In een procedure tussen BTES en verhuurder heeft de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 12 november 20141.geoordeeld dat verhuurder contractspartij van BTES is, ook met betrekking tot de verhuurde appartementen.

(viii) Verhuurder heeft vervolgens aan huurders meegedeeld dat zij vanaf januari 2015 naast de huur ook een voorschotbedrag in rekening zal brengen ter zake van koude, warmte en verwarming van tapwater.

(ix) In mei 2015 heeft verhuurder aan huurders een afrekening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014. Deze afrekening heeft betrekking op de posten (1) verbruik warmte, (2) vastrecht warmte, (3) huur warmtemeter, (4) vastrecht koude en (5) vastrecht afleverset/tap.

(x) Huurders erkennen de verschuldigdheid voor het verbruik, maar hebben voor het overige deze afrekening (en de daarop volgende voorschotnota's) onder protest betaald.

2.2

In dit geding vorderen huurders, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat verhuurder niet gerechtigd is om bij huurders bedragen in rekening te brengen onder de noemer ‘vastrecht’, waaronder (maar niet beperkt tot) vastrecht warmte, vastrecht koude en vastrecht afleverset/tap; (ii) een verklaring voor recht dat huurders bedragen die zij reeds hebben betaald of nog zullen betalen uit hoofde van ‘vastrecht’, als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen van de verhuurder.

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

2.4

Het hof2.heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat verhuurder bij de huidige stand van de regelgeving niet gerechtigd is bij huurders kosten in rekening te brengen die zijn genaamd ‘vastrecht warmte’, ‘vastrecht koude’ en ‘vastrecht afleverset/tap’, met veroordeling van verhuurder tot terugbetaling aan huurders van de door hen voor ‘vastrecht’ betaalde bedragen.

Het hof heeft in het tussenarrest3.met betrekking tot de vraag of de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW moet worden aangemerkt, als volgt overwogen:

“4.6 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartementen. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. Die afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorziening voor het (warme) tapwater.

4.7

Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan aanhorig zijn, wanneer zij deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker - waarvan het gehuurde deel uitmaakt - en de WKO installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar genomen onderschrijft het hof de stelling van [huurders] dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO- installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet

anders. (…)”

In het tussenarrest heeft het hof over de vraag of art. 7:237 lid 2 BW prevaleert boven de Warmtewet zoals deze luidde tot de wijziging daarvan bij wet van 4 juli 20184.(hierna: de Warmtewet 2014) overwogen:

“4.11 In het geval, zoals het onderhavige, een verhuurder in een complex warmte/koude aan de huurder met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt levert en (daardoor) tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet rijst de vraag op welke wijze de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.

Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in de plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW.

Opzichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid (…) de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken. (…)”

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de WKO-installatie en de afleverset moeten worden aangemerkt als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW onjuist, althans onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte aan de hand van de bestanddeeltoets (naar analogie van art. 3:4 BW) heeft beoordeeld of de WKO-installatie als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW kan worden aangemerkt. Art. 7:233 BW biedt hiervoor volgens de klacht geen ruimte.

3.1.2

Art. 7:233 BW bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat onder woonruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel niet zelfstandige woonruimte is verhuurd, almede de onroerende aanhorigheden. Onroerende aanhorigheden zijn voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk verbonden zijn met de gehuurde woonruimte.5.Of dat het geval is kan mede worden beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 3:4 BW, met dien verstande dat het voor de toepassing van art. 7:233 BW niet relevant is of de eigenaar van de woonruimte ook eigenaar is van de onroerende aanhorigheid.

3.1.3

Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat de WKO-installatie en de afleverset in de gegeven omstandigheden onroerende aanhorigheden zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. De WKO-installatie is onroerend, is fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw, aldus het hof. Dit oordeel getuigt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2.1

Onderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat de regels van het huurrecht prevaleren boven de Warmtewet 2014. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom voor het tijdvak 2014-2019/2020 de regels van het BW, op grond van posterieure veranderingen in wetgeving, moeten prevaleren boven een door de wetgever speciaal voor de exploitatie van duurzame installaties als de onderhavige ontworpen wettelijk regime (de Warmtewet 2014).

3.2.2

Zoals het hof in rov. 4.11 constateert, volgt uit art. 7:237 lid 2 BW dat de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie, zijnde een onroerende aanhorigheid, niet als servicekosten naast de kale huurprijs aan de huurders in rekening kan brengen, terwijl de Warmtewet 2014 de leverancier de mogelijkheid bood om de kapitaals- en onderhoudslasten als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet 2014 aan de verbruiker in rekening te brengen. Deze regelingen zijn tegenstrijdig indien, zoals in deze zaak, de verhuurder ‘leverancier’ is in de zin van de Warmtewet 2014, en de huurders ‘verbruiker’. Het oordeel van het hof dat art. 7:237 lid 2 BW in deze tegenstrijdigheid prevaleert is juist. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat het samenstel van art. 7:233 BW en art. 7:237 BW strekt tot bescherming van de huurder van woonruimte en de Warmtewet 2014 niet beoogt afbreuk te doen aan die bescherming. Bovendien is als gevolg van de wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019 en 1 januari 20206., die wet (grotendeels) niet van toepassing op verhuurders. De klacht faalt daarom.

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.4

Opmerking verdient nog het volgende. In een geval als het onderhavige kan een verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van een WKO-installatie (indien dit een onroerende aanhorigheid is), gelet op het bepaalde in art. 7:237 lid 2 BW niet als servicekosten bij huurders in rekening brengen en biedt het woningwaarderingsstelsel opgenomen in Bijlage 1 bij het Besluit huurprijzen woonruimte, dat van toepassing is op niet-geliberaliseerde huur, geen ruimte om deze kosten te verdisconteren in de maximaal redelijke huurprijs. Het behoort tot het domein van de wetgever om hiervoor een oplossing te bieden. De wetgever heeft blijk gegeven van de opvatting dat de bedoelde kosten als servicekosten aan de huurder in rekening gebracht behoren te kunnen worden.7.Met het oog daarop is op 13 juli 2018 een ontwerp-besluit tot wijziging van het Besluit servicekosten gepubliceerd voor internetconsultatie. Na afloop van die consultatie zijn evenwel (nog) geen nadere stappen gezet in het wetgevingsproces (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.31).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt verhuurder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van huurders begroot op € 415,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien verhuurder deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 21 januari 2022.

Conclusie 09‑07‑2021

E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

In de zaak

Stichting Acantus Groep

eiseres tot cassatie

adv.: mr. J.P. Heering

tegen

1.

[verweerder 1]

2.

[verweerster 2]

verweerders in cassatie

adv.: mr. R.T. Wiegerink

Eiseres tot cassatie (hierna: verhuurder) verhuurt een appartement aan verweerders in cassatie (hierna: huurders). Het gebouw wordt verwarmd door middel van een zogenoemde warmte- en koudeopslaginstallatie (hierna: WKO-installatie). Verhuurder heeft ter zake van de levering van warmte onder meer een ‘vastrecht’ in rekening gebracht. Huurders bestrijden dat zij onder deze noemer tot een vergoeding voor kapitaals- en onderhoudslasten betreffende de WKO-installatie gehouden zijn. Overeenkomstig hun stelling heeft het hof geoordeeld dat deze kosten op grond van art. 7:237 lid 2 BW geacht worden te zijn verdisconteerd in de kale huurprijs, omdat de WKO-installatie als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW moet worden aangemerkt. In cassatie wordt door verhuurder opgekomen tegen het oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid. Verder keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat voorrang moet worden gegeven aan het huurrecht (in het bijzonder art. 7:237 lid 2 BW) boven de Warmtewet 2014.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i)

Verhuurder is eigenaar van 702. appartementen in de woontorens achter de Euroborg (het complex Stoker & Brander) aan de Boumaboulevard in Groningen.

(ii)

Huurders huren sinds 17 december 2009 van verhuurder een appartement in het complex Stoker.3. Zij zijn de eerste bewoners van het appartement. De kale huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst EUR 831,73 per maand. Daarnaast werd een bedrag van (in totaal) EUR 50,- per maand aan servicekosten in rekening gebracht. De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daarvan zijn niet in de servicekosten van EUR 50,- inbegrepen.4.

(iii)

Warmte, koude en warm tapwater in het complex worden geleverd door BTES (voorheen: BAM Duurzaam), door middel van een WKO-installatie. Een andere wijze van verwarmen (of koelen) van de woonruimten in het complex is niet mogelijk. De WKO-installatie kan niet individueel worden afgesloten. Op de WKO-installatie en het daarbij behorende leidingwerk is een opstalrecht gevestigd ten behoeve van BTES.

(iv)

Ter zake van de levering van warmte, koude en warm tapwater in het complex heeft verhuurder — zoals ook de andere eigenaren in het complex — [per appartement , toev. A-G5.] een overeenkomst gesloten met BTES.

(v)

Bij brief van 2 februari 2010 heeft verhuurder het volgende aan huurders laten weten:

‘Geachte huurder,

Onlangs heeft u aangegeven graag één van de appartementen in de Stoker te willen huren. Misschien bent u zelfs al verhuisd.

Momenteel zijn er nog 14 appartementen beschikbaar. Door middel van deze brief stellen wij u graag op de hoogte van onze actie om ook deze laatste appartementen op korte termijn te verhuren.

In de bijlage treft u de advertentie aan welke aanstaande donderdag in de Groninger Gezinsbode geplaatst wordt. Hierin bieden wij nieuwe huurders aan om de kosten van BAM Duurzaam, de warmte en koude, tot 2012 voor onze rekening te nemen.

Graag geven wij u bij deze aan dat ook uw contract met BAM Duurzaam tot 2012 door [verhuurder] wordt overgenomen. Vanaf 1 januari 2012 gaat het contract met BAM Duurzaam over op de huurder en is de huurder vanaf die datum verantwoordelijk voor de kosten.

U stookt 2010 én 2011 dus GRATIS!

Bij deze verwacht ik u voldoende te hebben geïnformeerd. Mochten er vragen zijn dan verneem ik graag van u.’ 6.

(vi)

Op 24 november 2011 heeft verhuurder een brief gestuurd waarin is aangegeven dat huurders binnenkort een overeenkomst voor de levering van warmte, koude en warm tapwater door BTES krijgen toegezonden.7. Bij brief van 14 december 2011 heeft BTES die leveringsovereenkomst toegezonden.8. Huurders hebben niet een leveringscontract met BTES ondertekend.9.

(vii)

De Rechtbank Noord-Nederland heeft op 12 november 2014 vonnis gewezen in een geschil tussen verhuurder en BTES.10. Bij brief van 9 december 2014 heeft verhuurder het volgende aan huurders meegedeeld over (de gevolgen van) die uitspraak:

‘(…)

U huurt een appartement van [verhuurder] aan de Boumaboulevard in de Stoker of Brander. De levering van de koude, warmte en het verwarmen van tapwater geschiedt middels een collectieve WKO-installatie. Deze installatie is eigendom van en wordt geëxploiteerd door BAM Techniek Energy System (BTES).

Juridisch geschil

[Verhuurder] en BTES hebben lange tijd een juridisch geschil gehad over de facturatie van de levering van bovengenoemde energie. [Verhuurder] was van mening dat BTES als energieleverancier de facturatie richting de huurders diende te verzorgen.

Kort geleden heeft de rechter in deze een uitspraak gedaan. Helaas heeft de rechter geoordeeld dat [verhuurder] vanaf 1 januari 2012 de energiekosten bij de huurders moet innen en deze vervolgens moet afdragen aan BTES. In deze brief leggen wij uit wat dat voor u betekent.

Voorschotbedrag

Allereerst betekent dit, dat [verhuurder] met ingang van 1 januari 2015 naast de huur, ook een voorschotbedrag moet doorberekenen voor de levering van koude, warmte en de verwarming van het tapwater.

(…)

Jaarlijkse afrekening

Eenmaal per jaar wordt er een eindafrekening opgesteld aan de hand van het daadwerkelijk verbruik en het verschuldigde vastrecht. De reeds betaalde voorschotnota's zullen hiermee verrekend worden.

(…)

Nota voorgaande periode

Over de periode vóór 01 januari 2015 zullen wij u ook de energiekosten in rekening moeten brengen. Dit houdt in dat de nota vanaf de ingangsdatum huur tot en met 31 december 2014 per huurder opgesteld zal moeten worden. Uiteraard kan het bedrag per huurder zeer verschillen, afhankelijk van de ingangsdatum van de huur en het verbruik.

Zodra wij deze kosten voor u in beeld hebben, krijgt u schriftelijk bericht van ons. (…)’11.

(viii)

In mei 2015 heeft verhuurder aan huurders een afrekening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014.12. De nota sluit op een bedrag van EUR 3.953,41. Deze afrekening heeft betrekking op de posten (1) verbruik warmte, (2) vastrecht warmte, (3) huur warmtemeter, (4) vastrecht koude en (5) vastrecht afleverset/tap. Huurders erkennen de verschuldigdheid voor het verbruik, maar hebben voor het overige deze nota (en de daarop volgende voorschotnota's) onder protest betaald.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 hebben huurders bij de Kantonrechter Groningen gevorderd:

(i)

een verklaring voor recht dat verhuurder niet gerechtigd is om bij huurders bedragen in rekening te brengen onder de noemer ‘vastrecht’, waaronder (maar niet beperkt tot) vastrecht warmte, vastrecht koude en vastrecht afleverset/tap;

(ii)

een verklaring voor recht dat huurders bedragen die zij reeds hebben betaald of nog zullen betalen uit hoofde van ‘vastrecht’, als zijnde onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen van verhuurder.

2.2

Onder ‘vastrecht’ verstaan huurders: de kosten van onderhoud, instandhouding en aflossing van de installatie voor levering van warmte en koude.13.

2.3

Aan hun vorderingen hebben huurders primair ten grondslag gelegd dat geen contractuele grondslag bestaat voor de betaling van vastrecht. Zij erkennen dat zij de variabele verbruikskosten aan verhuurder verschuldigd zijn uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking; zij worden echter niet verrijkt wat betreft het vastrecht. Subsidiair, voor het geval zij wel zouden worden verrijkt wat betreft het vastrecht, hebben huurders aangevoerd dat doorbelasting van het vastrecht op grond van art. 7:237 lid 2 BW alleen mogelijk is door verdiscontering in de kale huurprijs, omdat de gehele WKO-installatie, als onlosmakelijk onderdeel van het constructieve deel van het wooncomplex14., kwalificeert als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW. Het vastrecht mag niet als servicekosten worden doorberekend, aldus huurders.15.

2.4

Verhuurder heeft, voor zover in cassatie nog van belang16., als verweer (tevens grondslag van haar eigen vordering jegens huurders) aangevoerd dat huurders wel zijn verrijkt door het niet betalen van het (door verhuurder aan BTES betaalde) vastrecht, omdat zij die bedragen ook hadden moeten betalen wanneer zij rechtstreeks hadden gecontracteerd met BTES. Verder heeft verhuurder aangevoerd dat de WKO-installatie door de vestiging van een opstalrecht (voordat de appartementen aan verhuurder werden geleverd) eigendom is van BTES en daarom geen deel uitmaakt van het verhuurde.17.

2.5

Op 30 november 2015 heeft een comparitie plaatsgevonden. De gemachtigde van verhuurder heeft spreekaantekeningen overgelegd.18.

2.6

Bij eindvonnis van 8 maart 201619. heeft de kantonrechter de vorderingen van huurders afgewezen. Daartoe is, samengevat, als volgt overwogen.

—

Vast staat dat verhuurder ter zake van het door haar aan BTES betaalde vastrecht wordt verarmd. Door huurders is niet betwist dat zij het vastrecht aan BTES hadden moeten betalen als zij een leveringsovereenkomst met BTES hadden afgesloten. Daarom zijn huurders ook voor wat het vastrecht betreft verrijkt (rov. 8).

—

Voor dit geval hebben huurders aangevoerd dat de WKO-installatie tot het constructieve gedeelte van het gehuurde behoort, waardoor de kosten terzake vallen onder de kale huurprijs en niet als servicekosten mogen worden doorberekend.

Daartegen heeft verhuurder bij conclusie van antwoord aangevoerd dat BTES door middel van een recht van opstal (gevestigd voordat de appartementen aan verhuurder werden geleverd) eigenaar is van de WKO-installatie, zodat deze geen deel uitmaakt van het gehuurde.

Nu huurders hebben nagelaten tijdens de comparitie hun stelling dat de WKO-installatie tot het gehuurde behoort nader te onderbouwen, zijn zij in hun stelplicht tekortgeschoten. Daarom wordt aan deze stelling voorbij gegaan.

Daarvoor is temeer aanleiding omdat vast staat dat verhuurder het vastrecht aan BTES betaalt. Niet valt in te zien waarom verhuurder dat zou doen wanneer BTES niet de eigenaar van de WKO-installatie zou zijn (rov. 9).

2.7

Huurders zijn van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem-Leeuwarden met conclusie tot vernietiging en het alsnog toewijzen van hun oorspronkelijke vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van alle bedragen voor vastrecht die tot aan de datum van het in hoger beroep te wijzen eindarrest zijn betaald.20.

Grief I bestrijdt het oordeel (in rov. 8) dat verhuurder het vastrecht op grond van ongerechtvaardigde verrijking bij huurders in rekening kan brengen. Grief II keert zich tegen het oordeel (in rov. 9) dat de WKO-installatie geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde omdat BTES door middel van een recht van opstal eigenaar is van de WKO-installatie.21.

2.8

Verhuurder heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Daarbij heeft zij benadrukt het vastrecht niet — zoals huurders beweren — als servicekosten, maar uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking bij huurders in rekening te brengen.22.

2.9

Op 1 februari 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. De advocaat van verhuurder heeft het woord gevoerd aan de hand van spreeknotities. Er is een proces-verbaal opgemaakt.

2.10

In zijn tussenarrest van 9 juli 201923. heeft het hof de WKO-installatie en de afleverset gekwalificeerd als onroerende aanhorigheden in de zin van art. 7:233 BW (rov. 4.6–4.7). Het heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

WKO-installatie onroerende aanhorigheid

—

De WKO-installatie bestaat uit: een warmte/koude pomp, alle buizen in het gebouw tot aan de individuele appartementen, en een afleverset (inclusief warmtewisselaar) in elk appartement (rov. 4.6).

—

Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan ‘aanhorig’ zijn, wanneer zij (i) deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, of (ii) naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijk uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

—

In de gegeven omstandigheden zijn het gebouw Stoker — waarvan het gehuurde deel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker.

—

De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker.

—

Alles bij elkaar genomen moeten de WKO-installatie en de afleverset daarom worden aangemerkt als onroerende aanhorigheden in de zin van art. 7:233 BW.

—

Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het opstalrecht van BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II (rov 4.7).

2.11

Vervolgens heeft het hof uiteengezet dat sprake is van strijd tussen de Warmtewet 2014 en art. 7:237 lid 2 BW en geoordeeld dat, gegeven de wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019, een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW voor de hand ligt (rov. 4.8–4.11). In dit verband werd, samengevat, als volgt overwogen.

Warmtewet versus huurprijzen/servicekosten

—

Voor de beoordeling van grief I wordt het volgende vooropgesteld (rov. 4.8).

—

De (kale) huurprijs is de prijs die verschuldigd is voor het enkele gebruik van de woonruimte (art. 7:237 lid 2 BW). Tot de woonruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden (art. 7:233 BW). Dit betekent dat de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden in het systeem van de wet in de (kale) huurprijs tot uitdrukking komen (vgl. HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194).

—

Volgens de systematiek van art. 7:237 BW kunnen de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden niet (ook) tot de kosten voor nutsvoorzieningen en/of servicekosten (lid 3) worden gerekend.

—

Op grond van art. 7:259 BW worden, bij gebreke van overeenstemming, de servicekosten vastgesteld op het bedrag volgens het Besluit Servicekosten ( Stb. 2003, 170). In art. 1 van bijlage 1 is opgenomen dat de levering van verwarmd water tot de servicekosten wordt gerekend.24.

—

De wetgever heeft het voornemen het Besluit Servicekosten te wijzigen. Volgens het ontwerpbesluit zal aan art. 1 van bijlage 1 een nieuw onderdeel (e) worden toegevoegd op grond waarvan ook de collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het leveren van warmte worden gerekend tot de servicekosten. Met het voorgenomen nieuwe Besluit Servicekosten wordt beoogd alle kosten verbonden aan de levering van warmte/koude, waaronder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie, via de servicekosten aan de huurder in rekening te brengen (rov. 4.9).

—

Op 1 januari 2014 is de Warmtewet ( Stb. 2013, 325 en 326) in werking getreden, op grond waarvan de warmteleverancier ten hoogste bepaalde (maximum)prijzen aan de verbruiker in rekening mag brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat verhuurder als ‘leverancier’ en ‘verhuurder’ en huurders als ‘verbruikers’ in de zin van die wet kunnen worden aangemerkt. Er werd al spoedig een knelpunt gesignaleerd in de situatie dat de verhuurder warmte geleverd krijgt en die warmte doorlevert aan de huurders.

—

Volgens het op 1 juli 2019 in werking getreden art. 1a van de gewijzigde Warmtewet 2018 ( Stb. 2018, 311) is deze wet niet van toepassing op de levering van warmte door een leverancier die tevens optreedt als verhuurder voor de verbruiker aan wie hij warmte levert ten behoeve van de door hem aan de verbruiker verhuurde woonruimte. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging is er herhaaldelijk op gewezen dat de huurder die van de verhuurder warmte/koude geleverd krijgt de bescherming van de Warmtewet niet behoeft doordat de bepalingen van de servicekosten op de kosten van warmtelevering van toepassing zijn. In verband met deze wetswijziging bestaat het voornemen — waaraan nog geen uitvoering is gegeven — het Besluit Servicekosten aan te passen zoals hiervoor kort is aangegeven (rov 4.10).

—

De vraag rijst op welke wijze de verhuurder tevens leverancier in de zin van de Warmtewet de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.

—

Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs en staat de systematiek van de wet eraan in de weg die kosten in de servicekosten te begrijpen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met de (hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW.

—

Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kapitaals- en onderhoudslasten als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014.

—

Nu per 1 juli 2019 (en op een enkel onderdeel per 1 januari 2020) de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en art. 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken.

—

Die keuze heeft tot gevolg dat de verhuurder die geconfronteerd wordt met het verweer dat een in rekening gebracht vast tarief (deels) betrekking heeft op kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en daardoor reeds begrepen is in de kale huurprijs, op grond van art. 150 Rv concreet dient te stellen en te onderbouwen dat (of welk deel van) het vast tarief geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten en dus op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan de huurder in rekening kan worden gebracht (rov. 4.11).

2.12

Daarop heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, verhuurder in de gelegenheid gesteld bij akte nader toe te lichten en te onderbouwen of (en zo ja: welk deel van) het vastrecht geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) WKO-installatie (rov. 4.12 en dictum).

2.13

In haar akte uitlaten d.d. 17 september 2019 heeft verhuurder het hof verzocht om terug te komen van zijn oordeel dat de WKO-installatie en afleverset kwalificeren als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW.25.

Voorts heeft verhuurder aangegeven dat zij geen zicht heeft op de kosten die door BTES zijn gemaakt voor de oprichting van de WKO-installatie en dat zij daarom niet kan aantonen welk deel van het vastrecht (geen) betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten.26.

2.14

Bij eindarrest van 24 maart 202027. heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat verhuurder bij de huidige stand van de regelgeving niet gerechtigd is bij huurders kosten in rekening te brengen die zijn genaamd ‘vastrecht warmte’, ‘vastrecht koude’ en ‘vastrecht afleverset/tap’, met veroordeling van verhuurder tot terugbetaling aan huurders van de door hen voor ‘vastrecht’ betaalde bedragen. Daaraan heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Terugkomen van bindende eindbeslissing?

—

Hetgeen verhuurder bij akte heeft aangevoerd vormt geen aanleiding om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW (rov. 2.3).

Kapitaals- en onderhoudslasten WKO-installatie

—

Nu verhuurder niet kan aantonen welk onderdeel van het door BTES gehanteerde tarief voor vastrecht betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie, houdt het hof het ervoor dat het gehele bedrag dat door verhuurder onder de noemer ‘vastrecht’ is doorberekend aan huurders, betrekking heeft op kapitaals- en onderhoudslasten en dat niet een deel van dat bedrag (afzonderlijk) op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan huurders in rekening kan worden gebracht (rov. 2.5–2.6).

Ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling?

—

Verhuurder wordt verarmd wanneer zij vastrecht aan BTES betaalt en dit niet aan huurders kan doorbelasten. Voor zover huurders daardoor worden verrijkt, is dit echter niet ongerechtvaardigd. Uit hetgeen in het tussenarrest (rov. 4.9–4.11) is overwogen, volgt dat de kapitaals- en onderhoudslasten worden geacht zijn begrepen in de kale huurprijs. Daardoor is er geen rechtsgrond om het vastrecht warmte, koude en afleverset/tap afzonderlijk in rekening te brengen bij huurders. Het dwingendrechtelijke karakter van de huurrechtelijke bepalingen staat er aan in de weg dat verhuurder hetzelfde doel bereikt over de band van art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Grief I slaagt (rov. 2.9).

Slotsom

—

Nu de door de wetgever voorgenomen wijziging van art. 1 van de bijlage bij het Besluit servicekosten op dit moment nog niet in werking is getreden, heeft verhuurder (nog) geen grondslag in het huurrecht om het vastrecht onder de noemer van servicekosten bij huurders in rekening te brengen. Voor zover huurders deze kosten hebben voldaan, zal verhuurder worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan. Gelet hierop hebben huurders geen belang meer bij een verklaring voor recht dat zij deze kosten als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen (rov. 2.10).

2.15

Bij procesinleiding van 24 juni 2020 heeft verhuurder (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Huurders hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Huurders hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna verhuurder heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Deze zaak betreft de verwarming en koeling van een tweetal woontorens en de daarin gelegen (deels verhuurde) appartementen door middel van een collectieve warmte- en koudeopslaginstallatie (WKO-installatie). Een WKO-installatie verwarmt en koelt gebouwen door wateropslag in een bron onder de grond. Koud water wordt gebruikt om het gebouw bij hogere temperaturen te koelen, waarna het opgewarmde water weer in de bron wordt opgeslagen om vervolgens gebruikt te worden voor verwarming (en vice versa). In ieder appartement bevindt zich een zogenoemde ‘afleverset’28., waarmee het distributienet is aangesloten op de inpandige verdeler met distributiepomp en het leidingnetwerk in de woning.29.

3.2

In dit geval behoort de WKO-installatie via een opstalrecht in eigendom toe aan de warmteleverancier (BTES). Voor de levering van warmte ontvangt BTES betaling van verhuurder, die deze kosten op haar beurt wil doorbelasten aan huurders. Dit geval wordt echter gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat huurders geen warmteleveringscontract hebben gesloten, noch met verhuurder, noch met BTES. Niet in geschil is dat zij de verbruikskosten aan verhuurder verschuldigd zijn uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

3.3

Wel is in geschil of verhuurder op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking ook het vastrecht — betreffende o.m. kapitaals- en onderhoudskosten van de WKO-installatie — aan huurders in rekening kan brengen.

3.4

Het hof heeft in dat kader geoordeeld dat het in casu van toepassing zijnde huurrecht (Boek 7 BW) geen grondslag geeft om een afzonderlijk vastrecht in rekening te brengen. Tegen (uitsluitend) dit oordeel is het cassatieberoep gericht.

3.5

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het daarop volgende oordeel dat het dwingendrechtelijk karakter van het huurrecht eraan in de weg staat dat verhuurder hetzelfde doel bereikt over de band van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.9 EA).

3.6

Dit betekent dat het in cassatie uitsluitend gaat om de vraag of verhuurder als zodanig naast de huurprijs ook de kapitaals- en onderhoudskosten van de WKO-installatie aan huurders in rekening kan brengen. Mocht dat (inderdaad) niet het geval zijn, dan staat vast dat de route van ongerechtvaardigde verrijking afgesloten is.

3.7

In de kern gaat dit cassatieberoep om twee vragen: (i) is de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW, en (ii) (hoe) kan verhuurder de kapitaals- en onderhoudskosten voor deze installatie in rekening brengen aan huurders? Voordat ik de klachten bespreek, geef ik eerst een schets van het juridisch kader waarbinnen deze vragen dienen te worden beantwoord.

Juridisch kader: huurrecht (Boek 7 BW)

3.8

Op een huurovereenkomst ten aanzien van woonruimte zijn de bepalingen van Boek 7, Titel 4, Afdeling 5 BW van toepassing.

3.9

Daarvan bevat Onderafdeling 1 (art. 7:232-245 BW) een aantal definitiebepalingen. In de wet wordt niet uitdrukkelijk bepaald dat afwijking van deze definitiebepalingen niet mogelijk is. Uit de aard van die bepalingen volgt echter dat afwijking niet mogelijk is voor zover zij tot gevolg zou hebben dat het toepassingsgebied van de in afdeling 7.4.5 BW opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen wordt verkleind.30.

3.10

Art. 7:233 BW geeft een definitie van het begrip ‘woonruimte’:

‘Onder woonruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel niet zelfstandige woning is verhuurd, dan wel een woonwagen of een standplaats, alsmede de onroerende aanhorigheden.’

3.11

Het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ is niet wettelijk gedefinieerd.

3.12

De wetsgeschiedenis omtrent dit begrip is uiterst summier. Art. 7:233 is de opvolger van art. 1623a (oud) BW. Volgens die in 1972 ingevoerde definitiebepaling31. omvatte het begrip ‘woonruimte’, naast hetgeen als woning was verhuurd, de ‘bijbehorende grond’. Per 1 juli 1979 zijn in art. 1623a (oud) BW de woorden ‘alsmede de bijbehorende grond’ vervangen door ‘alsmede de onroerende aanhorigheden’.32. Volgens de toelichting hield deze wijziging verband met de omschrijving van woonruimte die was voorgesteld in art. 1 van het ontwerp voor de Huurprijzenwet woonruimte.33. In de wetsgeschiedenis bij die bepaling wordt het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ echter niet toegelicht34., evenmin als dat later bij de vaststelling van art. 7:233 BW het geval zou zijn.35.

3.13

Voor de huur van zogenoemde middenstandsbedrijfsruimte (Boek 7, Titel 4, Afdeling 6) geldt een soortgelijke bepaling. Op grond van art. 7:290 lid 3 BW worden tot de ‘bedrijfsruimte’ ook gerekend de ‘onroerende aanhorigheden’. Dit element kwam in art. 1624 (oud) BW niet voor. Het is aan de wettekst toegevoegd bij de invoering van titel 7.4 BW.36. Een toelichting ontbreekt, met name ook waarom de als onroerende aanhorigheid kwalificerende ‘bijbehorende grond’ is gehandhaafd.37.

3.14

Volgens de rechtspraak van uw Raad kunnen als ‘onroerende aanhorigheden’ bij gehuurde woonruimte in flats of andere wooncomplexen worden aangemerkt: de gemeenschappelijke ruimten en de groenvoorzieningen.38. Een maatstaf voor die kwalificatie werd daarbij niet gegeven. Deze lijkt eerst te moeten worden ontleend aan een uitspraak van uw Raad van 10 februari 2012 met betrekking tot 7:290 lid 3 BW, volgens welke het bij die bepaling gaat om:

‘voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden.’39.

3.15

In de literatuur en jurisprudentie worden ‘onroerende aanhorigheden’ als bedoeld in art. 7:233 BW (dan ook) veelal omschreven als voorzieningen die (i) naar hun aard onlosmakelijk met de gehuurde woning zijn verbonden of (ii) krachtens overeenkomst daarvan deel uitmaken.40.

3.16

Kwalificatie van een voorziening als onroerende aanhorigheid — en daarmee als woonruimte — brengt deze voorziening onder de huur(prijs)bescherming met betrekking tot woonruimte. Op grond van de definitiebepaling van art. 7:237 lid 2 BW wordt onder ‘huurprijs’ immers verstaan: de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte (de ‘kale’ huurprijs).

3.17

Als een voorziening kwalificeert als onroerende aanhorigheid, brengt art. 7:237 lid 2 BW mee dat de kapitaals- en onderhoudskosten daarvan moeten worden verdisconteerd in de kale huurprijs en niet afzonderlijk als servicekosten (waarover hierna) mogen worden doorberekend aan de huurder.41.

3.18

In de feitenrechtspraak vóór het inwerkingtreden van de hierna te bespreken Warmtewet 2014 zijn onder meer (collectieve) cv-installaties aangemerkt als onroerende aanhorigheid.42.

3.19

Naast de kale huurprijs mag een verhuurder ook kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en servicekosten in rekening brengen (art. 7:237 lid 3 BW). Het begrip ‘servicekosten’ is uitgewerkt in het Besluit servicekosten.43. In de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten is een lijst opgenomen, waarin (niet limitatief) zaken en diensten worden opgesomd waarvoor de vergoeding in ieder geval tot de servicekosten wordt gerekend.

3.20

Voor 2014 was op de warmtelevering van verhuurders aan huurders van woonruimte de huurrechtelijke servicekostenregeling van toepassing. Tot 1 juli 2014 vermeldde de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten de vergoeding voor levering van warmte per afzonderlijke woonruimte als onderdeel van de servicekosten. Per 1 juli 2014 geldt dit alleen nog voor de gemeenschappelijke gedeelten.44.

Warmtewet

3.21

Op 1 januari 2014 trad de Warmtewet (hierna: Warmtewet 2014) in werking.45. Deze wet was ook van toepassing op verhuurders die (op grond van een schriftelijke overeenkomst met wettelijk voorgeschreven inhoud) warmte leveren aan hun huurders. De systematiek van de (maximum)tariefstelling46. van de Warmtewet gaat uit van het doorbelasten van alle kosten die voortvloeien uit de warmtelevering. De kapitaals- en onderhoudskosten van een warmte-installatie kunnen onder de Warmtewet dus worden verdisconteerd in het warmtetarief. Om die reden hebben veel verhuurders na de invoering van de Warmtewet de kosten van afschrijving en onderhoud van de collectieve warmte-installatie uit de kale huurprijs gehaald en ondergebracht in het tarief van de Warmtewet.47.

3.22

Bij de invoering van de Warmtewet heeft een aanpassing van het woningwaarderingsstelsel plaatsgevonden, waardoor de maximale huurprijsgrens voor woningen waarin door de verhuurder ook warmte wordt geleverd, is verlaagd.48.

3.23

Algemeen, ook door de wetgever, wordt ervan uitgegaan dat vanaf 1 januari 2014 warmtelevering door verhuurders door zowel het huurrecht als de Warmtewet 2014 werd beheerst.49. Daar deze samenloop al vanaf de inwerkingtreding van de wet op verschillende punten problematisch is gebleken50., werd door de minister al snel een volledige herziening van de wet aangekondigd.51.

3.24

Ter oplossing van de ervaren knelpunten is de Warmtewet per 1 juli 2019 en 1 januari 2020 gefaseerd gewijzigd.52. Onder de herziene Warmtewet (hierna: Warmtewet 2018) vallen verhuurders in beginsel niet langer onder de reikwijdte van de wet (art. 1a Warmtewet 2018). Voor hen gelden echter nog wel de voorschriften over het meten van geleverde warmte en de kostenverdeling in art. 8 (leden 2–4, 6, 7 en 9) en art. 8a Warmtewet.53. Verhuurders zijn alsnog uitgezonderd van toepasselijkheid van de Warmtewet omdat huurders door het huurrecht voldoende worden beschermd tegen mogelijk machtsmisbruik van een warmteleverende verhuurders, aldus de wetgever. Die gaat er daarbij vanuit dat de kosten van warmtelevering vallen onder de servicekostenregeling van art. 7:237 lid 3 BW en bijbehorende rechtsbescherming.54.

3.25

Sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet 2018 in 2019/2020 is dus op de levering van warmte door verhuurders aan huurders weer uitsluitend het huurrechtelijke regime van toepassing.

Kapitaals- en onderhoudskosten; het Besluit servicekosten

3.26

Na 2014 is onduidelijkheid ontstaan omtrent de vraag of de kapitaals- en onderhoudskosten van een WKO-installatie (en vergelijkbare installaties) door de verhuurder kunnen worden doorberekend in de servicekosten of moeten worden verdisconteerd in de kale huurprijs. Er ontstond discussie over de vraag of collectieve verwarmingsinstallaties (nog langer) als onroerende aanhorigheden moeten worden aangemerkt. Deze discussie is in de hand gewerkt door een aantal uitlatingen van de wetgever in het kader van de herziening van de Warmtewet, waarmee de wetgever — achteraf55. — zijn visie op de betekenis van de warmte-installatie in het kader van warmtelevering onder de Warmtewet kenbaar maakt: deze zou niet langer als onroerende aanhorigheid worden beschouwd.

3.27

Zo wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag (hierna: NV II) bij de wijziging van de Warmtewet het volgende opgemerkt:

‘Voor de inwerkingtreding van de Warmtewet brachten veel verhuurders de kosten voor levering van warmte deels in rekening via de kale huur en deels via de servicekosten. In de kale huur werden veelal de kosten voor de infrastructuur voor warmtelevering gebracht. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de kosten van de warmteproductieinstallatie, het inpandig leidingnet van de gebouweigenaar en de afleverset. Andere kosten, zoals de kosten voor de brandstof (veelal gas) voor de warmteproductieinstallatie, het onderhoud van de wamteproductieinstallatie, het inpandig warmtenet en de afleverset en de kosten voor bijvoorbeeld het verdelen van de warmtekosten werden als servicekosten in rekening gebracht aan de huurders.

(….)

In een aantal gevallen is de Warmtewet voor verhuurders aanleiding geweest om de kosten van warmtelevering die onderdeel uitmaakten van de kale huur van de woning uit de huurprijs te halen en onder te brengen in het vastrecht gedeelte van de kosten van de warmtelevering. Deze kosten kunnen, net als onder de huidige Warmtewet, als servicekosten in rekening worden gebracht aan de huurder. Het gaat hier namelijk niet om onroerende aspecten van de woonruimte van de huurder. Het gaat hier om de kosten die de verhuurder maakt om de warmte die hij levert aan zijn huurders te kunnen opwekken en leveren. (…)’56.

3.28

Op 22 februari 2018 heeft de minister van BZK toegezegd het Besluit servicekosten te zullen wijzigen, ‘zodat duidelijk wordt dat de kosten van warmteleveringsinstallaties via de servicekosten in rekening kunnen worden gebracht’.57.

3.29

In een brief van 23 februari 2018 van het ministerie van EZK aan Aedes, de brancheorganisatie van woningcorporaties, is vermeld:

‘De Warmtewet heeft ervoor gezorgd dat de wetgever de wijze waarop de kosten van de levering van warmte in rekening behoren te worden gebracht principieel anders is gaan bekijken. Namelijk als een specifiek product waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. De onroerende zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte maken niet langer onderdeel uit van de gehuurde woning als zodanig, ondanks dat deze onroerende zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Dit andere inzicht heeft vervolgens zijn doorwerking richting andere wetgeving zoals het huurrecht.

(…)

De kosten die de verhuurder maakt om dit product te kunnen leveren omvatten mede de afschrijvings- en onderhoudskosten voor de onroerende goederen in het gebouw die nodig zijn voor de productie en de levering van warmte. Als gevolg van het principieel andere inzicht over de wijze waarop kosten van levering van warmte in rekening moeten worden gebracht worden deze goederen niet meer aangemerkt als onderdeel van de woning als zodanig, ondanks het feit dat deze onroerende goederen deel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. (…) doorrekening via de servicekosten (…) is (…) reeds mogelijk op grond van het huurrecht; een speciale regeling is daarvoor onnodig. (…)’58.

3.30

Op 12 juli 2018 werd het Ontwerpbesluit servicekosten voor internetconsultatie gepubliceerd.59. Voorgesteld wordt, in samenhang met de wijziging van de Warmtewet, de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten aldus aan te vullen dat ook de vergoeding voor (i) levering van verwarmd water voor het verwarmen van ‘het woonruimtegedeelte van het gehuurde’ en voor (ii) het ter beschikking stellen van ‘collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het leveren van warmte’ wordt aangemerkt als servicekosten als bedoeld in art. 7:237 lid 3 BW. De nota van toelichting bij dit ontwerpbesluit vermeldt onder meer het volgende:

‘Zoals toegelicht in de brief van 23 februari 2018 (Kamerstukken II, 2017/2018, 34723, nr. 28) is de wetgever met de Warmtewet de wijze waarop de kosten van de levering van warmte in rekening behoren te worden gebracht principieel anders gaan bekijken. De wetgever heeft namelijk met de Warmtewet levering van warmte door een systeem van blokverwarming als een specifiek product geduid waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. In het geval van blokverwarming betekent dit dat alle zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte niet langer worden beschouwd als onderdeel van de gehuurde woning als zodanig, ook als deze zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Met andere woorden, die zaken worden niet meer beschouwd als onroerende aanhorigheden die deel uitmaken van de gehuurde woonruimte.

Uit het voorgaande volgt dat het berekenen van de kosten van de levering van warmte niet meer mogelijk is als onderdeel van de huurprijs sinds 1 januari 2014. De huurprijs is immers gelet op artikel 233 juncto artikel 237 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte, inclusief de onroerende aanhorigheden. De zaken die nodig zijn voor de warmtelevering bij blokverwarming worden immers niet meer tot de onroerende aanhorigheden gerekend.’ (onderstreping A-G)60.

3.31

De internetconsultatie heeft meerdere (uiteenlopende) reacties opgeleverd.61. Van verschillende zijde wordt de verhouding van het Ontwerpbesluit tot het (hogere) huurrechtelijke regime aan de orde gesteld.62. De vraag is opgeworpen of de wetgever via deze route — een AmvB — kan bewerkstelligen dat de invulling die dient te worden gegeven aan het begrip onroerende aanhorigheid zoals dat is opgenomen in art. 7:233 BW nader kan worden gedefinieerd.63. In een brief aan de Tweede Kamer van 1 november 2018 heeft de minister de Tweede Kamer laten weten de reacties te gaan bestuderen.64. Na de internetconsultatie in 2018 zijn (vooralsnog) echter geen verdere stappen gezet in het wetgevingsproces.65.

Rechtspraak vanaf 2014

3.32

De feitenrechtspraak over dit onderwerp vanaf 2014 is tegenstrijdig.

3.33

In een zaak waarover de Kantonrechter Den Haag op 15 februari 201866. oordeelde, werd door de verhuurder een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde passage uit NV II als argument voor het standpunt dat kapitaals- en onderhoudskosten van de (volgens de kantonrechter: aard- en nagelvaste) blokverwarming buiten de kale huurprijs in rekening kunnen worden gebracht. De kantonrechter ging hier echter niet in mee:

‘5.10

(…) Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit deze passage niet worden afgeleid dat de Warmtewet verandering heeft gebracht in de juridische uitgangspunten die doorslaggevend zijn voor de vraag wat tot de kale huur en wat tot de servicekosten moet worden gerekend. Dat ligt immers niet in de Warmtewet besloten.’

3.34

Daartegenover heeft op 10 juli 2018 de Kantonrechter Groningen, onder verwijzing naar dezelfde passage uit NV II, geoordeeld dat het de verhuurder wél vrijstaat om kosten van afschrijving en onderhoud van de collectieve cv-ketel en toebehoren via de servicekosten bij de huurder in rekening te brengen.67. De kantonrechter overwoog, anticiperend op de komst van een gewijzigd Besluit servicekosten:

‘22.

Naar het oordeel van de kantonrechter stond het Mooiland, tegen de achtergrond van hetgeen blijkt uit de parlementaire stukken rond de invoering van de Warmtewet, vrij om op grond van die wet de kosten van onderhoud van de cv-ketel en toebehoren via de servicekosten bij Huurster in rekening te brengen. Deze doorbelasting is ook niet in strijd met de bepalingen in het huurrecht en de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten (servicekosten c.q. kleine herstellingen), nu de collectieve cv-installatie weliswaar als onroerende zaak van het totale appartementencomplex is aan te merken, maar gegeven de nieuwe systematiek niet (meer) is toe te rekenen aan de door Huurster gehuurde woonruimte waarop de artikelen 7:206 en 7:217 BW zien. Bedoelde component is immers uit de kale huurprijs gehaald, zodat de kale huurprijs aldus uitsluitend ziet op de levering van verwarmde woonruimte.

Deze systematiek, die blijkens de kamerstukken en de nadien door de Minister gegeven verduidelijking en toezegging in de Tweede Kamer op 22 februari 2018 tot wijziging van het Besluit Servicekosten ook daadwerkelijk door de wetgever is bedoeld, is bovendien redelijk en in die zin in overeenstemming met artikel 7:259 BW.’

3.35

De Kantonrechter Enschede kwam op 19 februari 2019 tot de conclusie dat het uitgangspunt is dat de kapitaals- en onderhoudskosten van een collectieve verwarmingsinstallatie (blokverwarming), die kwalificeert als onroerende aanhorigheid, bestreden dienen te worden uit de kale huurprijs en niet als (aanvullende) servicekosten in rekening kunnen worden gebracht.68. De kantonrechter wenste niet te anticiperen op de voorgenomen wijziging van het Besluit servicekosten:

‘4.6

Uit de aangehaalde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek volgt als uitgangspunt dat de kosten van de kapitaals- en onderhoudslasten van de warmteleveringsinstallatie (een onroerende aanhorigheid) bestreden dienen te worden uit de huurprijs en niet als (aanvullende) servicekosten in rekening kunnen worden gebracht. Weliswaar stelt de minister zich in de nota van toelichting op het standpunt dat deze zaken niet meer worden beschouwd als onroerende aanhorigheden, maar dat lijkt eerder politiek wensdenken dan een redelijke wetsuitleg.

4.7

Alhoewel de kantonrechter niet kan uitsluiten dat met de voorgenomen wijziging van de bijlage behorend bij het Besluit servicekosten de verhuurder de genoemde kosten alsnog als servicekosten in rekening kan brengen bij de huurder, pleit er veel voor om in de voorgenomen wijzigingen ook de bepalingen in de artikel[en] 7:233, 7:237 en 7:259 BW te betrekken. Een besluit zet immers niet een wet opzij.

4.8

De minister van Binnenlandse Zaken heeft bij brief van 1 november 2018 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (onder meer) het volgende laten weten:

‘(…) De internetconsultatie voor dit ontwerp voor het Besluit servicekosten heeft geleid tot meerdere reacties, van uiteenlopende aard. Daarbij wordt ook gewezen op de verhouding tot het Burgerlijk Wetboek. Deze reacties worden momenteel bestudeerd.

(…)

Een reactie op de geconsulteerde wijziging zal in beginsel plaatsvinden in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit dat aan de afdeling Advisering van de Raad van State zal worden voorgelegd, nadat de ministerraad daarmee heeft ingestemd.’

4.9

De kantonrechter stelt vast dat hiermee sprake is van werk in uitvoering en ziet — mede om die reden — geen aanleiding daarop te anticiperen in de vorm van een uitspraak zoals Ons Huis voorstaat.

4.10

Het vorengaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter het oordeel van de huurcommissie onderschrijft dat de afschrijving groot onderhoud, de onderhoudscontracten en de storingscompensatie niet kunnen worden aangemerkt als servicekosten, omdat het Burgerlijk Wetboek en het Besluit servicekosten daarin niet voorzien.’

3.36

Op 5 augustus 2020 heeft ook de Kantonrechter Haarlem geoordeeld dat verwarmingsinstallaties (in beginsel) worden gezien als onroerende aanhorigheden en dat de onderhoudskosten en afschrijvingskosten uitsluitend via de kale huur aan huurders mogen worden doorberekend.69. De volgende rechtsoverwegingen zijn van belang:

‘5.4

Ook voor wat betreft de kapitaals- en onderhoudslasten beroept Pré Wonen zich op de Warmtewet. Deze biedt de mogelijkheid aan de leverancier om de kosten hiervan als onderdeel van de maximale prijs (conform de Warmtewet) aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Uit artikel 7:237 lid 2 BW, waarop Huurder zich beroept, volgt echter dat deze kosten door de verhuurder moeten worden verdisconteerd in de (kale) huurprijs. Verwarmingsinstallaties moeten (in beginsel) worden gezien als onroerende aanhorigheden als bedoeld in artikel 7:233 BW en behoren daarmee tot het gehuurde. De vergoeding voor het gebruik daarvan maakt dus onderdeel uit van de kale huurprijs. De systematiek van de wet staat er aan in de weg dat die kosten ook of in plaats daarvan in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van artikel 7:237 lid 2 BW.

5.5

Uit het voorgaande volgt dat beide regelingen dermate met elkaar in strijd zijn dat toepassing van beide regelingen (cumulatie) niet mogelijk is. Dat blijkt ook wel uit de jurisprudentie waarop partijen zich beroepen en die niet eenduidig is. Er zal daarom een keuze voor de ene of de andere regeling moeten worden gemaakt. Hoewel een keuze voor toepassing van de Warmtewet op het eerste gezicht voor de hand lijkt te liggen, omdat die wet van recentere datum is, de warmteregeling gedetailleerder en uitgebreider regelt, meer consumentenbescherming bevat dan het huurrecht en een wet is die specifiek en uitsluitend de warmteregeling regelt, zal de kantonrechter die keus niet maken. Reden daarvoor zijn de ontwikkelingen rondom de Warmtewet en het Besluit Servicekosten.

5.6

Huurder heeft er terecht op gewezen dat de Warmtewet inmiddels is gewijzigd. Per 1 juli 2019 is deze wet niet meer van toepassing op warmteleveranciers die tevens verhuurder zijn, zie artikel 1a (…)

In verband hiermee was het aanvankelijk de bedoeling van de wetgever om de servicekosten bij het Besluit Servicekosten aan te passen door toe te voegen dat zowel de kosten van energie voor het verwarmen van het woonruimtegedeelte als de kosten voor de installaties zelf (afschrijving en onderhoud) als servicekosten worden aangemerkt. Inmiddels is duidelijk geworden dat de wetgever van dat voornemen afziet.

5.7

Het voorgaande betekent dat vanaf 1 juli 2019 de Warmtewet in situaties als de onderhavige niet meer van toepassing is. De afrekening van de kosten voor warmtelevering moet dan ook alleen nog voldoen aan huurrechtelijke regelingen. (…)

Verder geldt dat de kosten voor afschrijving en onderhoud van de verwarmingsinstallaties uitsluitend via de kale huur en dus niet via de servicekosten aan de huurders in rekening mag worden gebracht.’

3.37

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten.

Bespreking van de cassatieklachten

3.38

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de WKO-installatie en de afleverset kwalificeren als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW. Het tweede onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat het huurrecht prevaleert boven de Warmtewet 2014.

Onderdeel 1: WKO-installatie en afleverset zijn geen onroerende aanhorigheid
3.39

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6–4.7 TA en rov. 2.1–2.3 EA. Ik citeer de bestreden rechtsoverwegingen in achtereenvolgens het tussenarrest:

‘WKO-installatie onroerende aanhorigheid
4.6

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartementen. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. Die afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorziening voor het (warme) tapwater.

4.7

Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan aanhorig zijn, wanneer zij deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker — waarvan het gehuurde deel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar genomen onderschrijft het hof de stelling van [huurders] dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II.’

en het eindarrest:

‘terugkomen op bindende eindbeslissing?
2.1

In haar akte heeft [verhuurder] het hof verzocht om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Volgens [verhuurder] heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op argumenten die niet door [huurders] zijn aangevoerd. Verder wijst [verhuurder] er op dat een verwarmingsinstallatie geen verplicht onderdeel van een verhuurde woonruimte is en dat het gerechtshof in Den Haag op 16 mei 2017 (ECLI:NL:GDHA:2017:1541) oordeelde dat een woning zonder warmteset niet als onvoltooid hoeft te gelden. Het is gebruikelijk dat een huurder leveringsovereenkomsten sluit met leveranciers van nutsvoorzieningen. Het vastrecht maakt altijd deel uit van die overeenkomsten. Op grond van het Besluit huurprijzen woonruimte mogen naast de kale huurprijs bij de huurder bedragen in rekening worden gebracht voor de WKO-installatie. Hierin ziet [verhuurder] een aanwijzing voor de juistheid van haar stelling dat de WKO-installatie geen onroerende aanhorigheid is. Verder wijst [verhuurder] op het vonnis van 10 juli 2018 van de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2018:3499) en de brief van de minister van Economische Zaken en Klimaat aan Aedes van 23 februari 2018 over de wijziging van de Warmtewet (Kamerstukken II, 2017/18, 34723, 28). Volgens [verhuurder] volgt uit de huurovereenkomst niet dat de WKO-installatie en de afleverset tot het door [huurders] gehuurde behoren en heeft het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken de huurovereenkomst en de daaromtrent bestaande verwachtingen. Het hof is volgens [verhuurder] ook zonder enige motivering voorbij gegaan aan haar argument dat de situatie van [huurders] vergelijkbaar is met die waarin een huurder een aansluiting krijgt voor gas en elektriciteit voor zijn huurwoning, in welk geval de huurder ook vastrecht betaalt. Het oordeel van het hof leidt ertoe dat [huurders] geen vastrecht voor de WKO-installatie behoeven te betalen, maar dat is strijdig met het Niet Meer Dan Anders-principe dat ten grondslag ligt aan de Warmtewet. Ook heeft het hof het partijdebat miskend waarin [huurders] hebben erkend dat zij, wanneer zij een leveringsovereenkomst met BTES zouden hebben gesloten, aan BTES vastrecht hadden moeten betalen. Ten onrechte is niet gemotiveerd waarom het niet relevant is of ter zake van de WKO-installatie een opstalrecht is gevestigd, aldus tot zover [verhuurder].

2.2

De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

2.3

Het hof ziet in wat [verhuurder] heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Dit oordeel, dat is gebaseerd op de feiten zoals die zijn gebleken uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd en de antwoorden die zij op de vragen van het hof tijdens de comparitie van 1 februari 2018 hebben gegeven, is afdoende gemotiveerd in het tussenarrest van 9 juli 2019. Het hof zal hierna daarom verder gaan met de beoordeling van grief I.’

3.40

Onderdeel 1 valt uiteen in acht subonderdelen (1.1–1.8).

Subonderdeel 1.1: schending art. 24 Rv
3.41

Volgens subonderdeel 1.1 is de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid (rov. 4.6–4.7 TA en rov. 2.1–2.3 EA) rechtens onjuist, omdat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van huurders heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door aan zijn oordeelsvorming ten grondslag te leggen dat:

(i)

het gebouw Stoker en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd;

(ii)

het gebouw Stoker zonder de WKO-installatie als onvoltooid moet worden beschouwd;

(iii)

de WKO-installatie een onroerend bestanddeel van het gebouw Stoker zou zijn, aangezien de installatie tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van ieder appartement van het gebouw behoort.

Voor zover het hof deze stellingen uit de gedingstukken heeft afgeleid, rust zijn oordeel op een onbegrijpelijke interpretatie van die stukken omdat huurders hun beroep op art. 7:233 BW niet hebben gegrond op de stellingen genoemd onder (i)-(iii), aldus het eerste subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat huurders enkel hebben gesteld dat de WKO-installatie ‘aard- en nagelvast’ is en het opstalrecht niet aan de kwalificatie als onroerende aanhorigheid in de weg staat (MvG, nrs. 2.5–2.6) en slechts in algemene zin dat de installatie ‘onderdeel uitmaakt van het gehuurde’ (inl. dagv., nrs. 14 en 23).

3.42

Op de aangegeven vindplaatsen in de inleidende dagvaarding hebben huurders gesteld:

‘14.

Hetgeen zorgt voor de verwarming (en koeling) van het gehuurde bevindt zich in het constructieve gedeelte van het gehuurde en maakt onlosmakelijk onderdeel uit van het (kale) gehuurde. Er is dan ook sprake van een onroerende aangelegenheid middels welke onroerende, van het gehuurde onderdeel uitmakende installatie het appartement van warmte en koude wordt voorzien.

(…)

23.

(…) zoals hiervoor is aangehaald, maakt de gehele installatie (…) onderdeel uit van het (kale) gehuurde en is hiermee een onroerende aangehorigheid. (…)’,

hetgeen het hof (onbestreden) heeft opgevat als de stelling dat de WKO-installatie ‘een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het constructieve deel van het wooncomplex’ (rov. 3.2 TA).

3.43

Op de aangegeven vindplaatsen in de memorie van grieven hebben huurders het volgende aangevoerd:

‘2.4

(…) Onroerende aanhorigheden zijn zaken die aard- en nagelvast met de woning zijn verbonden of die ‘naar verkeersopvatting’ deel uitmaken van de woning. Voorbeelden daarvan zijn een CV-installatie, een trappenhuis, maar ook parkeerplaatsen, liften, tuinen en gemeenschappelijke ruimten. (…)

2.5

Uitgangspunt is dat een verwarmingsinstallatie zoals een WKO-installatie, die aard- en nagelvast met de woning is verbonden, deel uitmaakt van de zogenoemde onroerende aanhorigheden.’

waarna zij in de in het middel genoemde alinea 2.6 hebben gememoreerd dat BTES eigenaar is van de WKO-installatie.70.

3.44

In rov. 4.7 TA heeft het hof voor de kwalificatie van een voorziening als ‘onroerende aanhorigheid’ in het algemeen — voor zover hier van belang71. — twee mogelijke grondslagen vooropgesteld, te weten (a) wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden, en (b) wanneer de voorziening naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort. Het hof heeft hiermee, getuige ook de later gehanteerde terminologie (‘bestanddeel’) onmiskenbaar aansluiting gezocht bij de twee gronden voor bestanddeelvorming genoemd in art. 3:4 BW, kort gezegd: fysieke verbondenheid (lid 2) respectievelijk verkeersopvatting (lid 1). Dit zijn twee zelfstandige gronden voor bestanddeelvorming.72.

3.45

De hiervoor aangehaalde (summiere) stellingen van huurders — andere worden in de stukken van het geding niet aangetroffen — laten geen andere lezing toe dan dat huurders hun vorderingen hebben gebaseerd op aard- en nagelvaste verbondenheid van de WKO-installatie met het gehuurde (vgl. art. 3:4 lid 2 BW). Het hof heeft voor de eerste aanleg de grondslag ook zo opgevat (rov. 3.2 TA) en vervolgens — begrijpelijkerwijze — niet vastgesteld dat die in hoger beroep is aangevuld met een concreet beroep op hetgeen zou volgen uit de verkeersopvatting. Dergelijke stellingen worden, zoals ook verhuurder heeft opgemerkt73., in de gedingstukken niet aangetroffen. Gelet op de door het hof in rov. 4.7 genoemde factoren (‘afstemming in constructief opzicht’, ‘onvoltooid’ zijn, ‘gebruikelijk uitrustingsniveau’) heeft het hof zijn oordeel niettemin (in overwegende mate) doen steunen op bestanddeelvorming op grond van de verkeersopvatting (vgl. art. 3:4 lid 1 BW)74., zulks in strijd met art. 24 Rv. Daaraan doet niet af dat het hof zijn oordeel dat sprake is van ‘specifieke constructieve afstemming’ omdat het gebouw Stoker bij het ontbreken van de WKO-installatie als ‘onvoltooid’ moet worden beschouwd, baseert op het vaststaande feit (rov. 2.4 TA) dat een andere wijze van verwarmen van de appartementen niet mogelijk is. Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering zijn ten grondslag gelegd.75.

3.46

Ofschoon de klachten daarom terecht zijn voorgesteld, kunnen zij naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

3.47

Daarvoor is redengevend dat de door huurders (wel) aangedragen grondslag voor kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid — te weten: aard- en nagelvaste verbondenheid met het gebouw — als zodanig door verhuurder niet is bestreden. Deze heeft slechts tegengeworpen dat de installatie geen deel uitmaakt van het gehuurde omdat deze via het opstalrecht in eigendom toebehoort aan BTES.76. Dit brengt mee dat een verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat de WKO-installatie — afgezien van de kwestie van het opstalrecht — kwalificeert als bestanddeel op de (zelfstandige) grondslag van fysieke verbondenheid.

3.48

Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2: maatstaf art. 7:233 BW
3.49

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof zijn onderzoek naar de kwalificatie van de WKO-installatie als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW ten onrechte heeft verricht aan de hand van de bestanddeeltoets (naar analogie van art. 3:4 BW). Art. 7:233 BW zou geen ruimte bieden voor een dergelijke toets. Een zaak of voorziening die kwalificeert als bestanddeel van de ‘gebouwde onroerende zaak die als woonruimte wordt verhuurd’, valt reeds op die grond onder het begrip ‘woonruimte’ van art 7:233 BW, eerste gedeelte. Gelet op de plaats (Boek 7 BW) en de structuur van de bepaling moet het ervoor worden gehouden dat het begrip ‘onroerende aanhorigheid’ (art. 7:233 BW, tweede gedeelte) uitsluitend ziet op voorzieningen die op grond van het goederenrecht niet reeds behoren tot de onroerende zaak die als woonruimte wordt verhuurd, maar krachtens het verbintenissenrecht (meer in het bijzonder de huurovereenkomst) niettemin tot het gehuurde behoren, aldus de klacht.

3.50

Als gezegd (hiervoor onder 3.11–3.13) is het begrip ‘onroerende aanhorigheid’ niet wettelijk gedefinieerd en niet van een toelichting voorzien. Uw Raad geeft als maatstaf of de voorziening ‘naar aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk verbonden’ is met de gehuurde woon- of bedrijfsruimte.77. Dit criterium is daarbij niet nader toegelicht. De gebruikte terminologie suggereert (onder meer) een verwijzing naar bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 BW, althans een analogie met dat leerstuk. Zowel in de literatuur78. als in de rechtspraak79. wordt er veelal van uitgegaan dat de kwalificatie als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW één van de criteria is om vast te stellen of sprake is van een onroerende aanhorigheid.

3.51

Het middel kan worden toegegeven dat voorzieningen die fysiek met de gehuurde woning zijn verbonden (art. 3:4 lid 2 BW) of daarvan volgens verkeersopvatting deel uitmaken (art. 3:4 lid 1 BW) in de praktijk vaak al deel zullen uitmaken van het huurobject zonder dat het nodig is ze als aanhorigheid aan te merken. De categorie aanhorigheden heeft vooral betekenis voor voorzieningen die goederenrechtelijk geen deel uitmaken van de eigenlijke woonruimte, zoals bij flatgebouwen en wooncomplexen het trappenhuis, de lift en de gemeenschappelijke tuin.80. Men zou hier, analoog aan hetgeen gebruikelijk is in het fiscale recht, kunnen spreken van een voorziening die hoort bij de gehuurde woonruimte, daarbij in gebruik is en daaraan dienstbaar is.81.

3.52

Niettemin meen ik dat de rechtsklacht faalt. Art. 7:233 BW, eerste gedeelte, gaat uit van de ‘gebouwde onroerende zaak voor zover deze als woning is verhuurd’. Wat daaronder is te verstaan, wordt mijns inziens niet door het goederenrecht, maar door de huurovereenkomst bepaald. In de praktijk komt het voor dat voorzieningen contractueel van het gehuurde worden uitgesloten en dus niet op grond van art. 7:233 BW, eerste gedeelte, tot de woonruimte behoren. Indien zo'n voorziening kwalificeert als bestanddeel, kan zij via art. 7:233 BW, tweede gedeelte — dus als onroerende aanhorigheid — alsnog tot de woonruimte worden gerekend.82. Art. 7:233 BW, tweede gedeelte, biedt dus wel ruimte voor een bestanddeeltoets.

Subonderdelen 1.3 en 1.4: de relevantie van het opstalrecht voor de status van de WKO-installatie
3.53

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 TA (slot) dat voor de vraag of de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW niet van belang is dat de eigendom van de WKO-installatie door het verlenen van een opstalrecht aan BTES is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat het feit dat een opstalrecht op de WKO-installatie is gevestigd, met zich brengt dat geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming ex art. 3:4 BW, omdat het opstalrecht (art. 5:101 BW) bestanddeelvorming doorbreekt. Althans zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof niet heeft aangegeven waarom het opstalrecht niet relevant is.

3.54

Deze klachten falen op grond van het volgende.

3.55

Kwalificatie van een object als ‘bestanddeel’ betekent (slechts) dat dit object als een onzelfstandig zaaksdeel opgaat in de (hoofd)zaak waarvan het een onderdeel vormt. Dit heeft op zijn beurt onder meer tot rechtsgevolg dat natrekking plaatsvindt — de eigenaar van de hoofdzaak wordt eigenaar van het bestanddeel (art. 5:3 BW) —, dat een oorspronkelijk roerend object als bestanddeel van een onroerende hoofdzaak zijn roerend karakter verliest en — wat betreft art. 7:233 BW — dat het object onder het wettelijk regime voor de huur van woonruimte komt te vallen.

3.56

Volgens de rechtsklacht kán met betrekking tot de WKO-installatie geen sprake zijn van bestanddeelvorming ex art. 3:4 BW, omdat het opstalrecht (art. 5:101 BW) bestanddeelvorming als zodanig zou doorbreken. Aldus geformuleerd berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vestiging van een opstalrecht niets afdoet aan het onzelfstandig karakter van het bestanddeel (dit blijft bijvoorbeeld onroerend), maar slechts een eigendomsscheiding bewerkstelligt.83.

3.57

Verder is rechtens juist en behoeft (dus) geen nadere toelichting dat de eigendomsvraag niet relevant is voor de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid. Art. 7:233 BW bepaalt wat voor de toepassing van het huurrecht c.q. de huurprijsbescherming onder ‘woonruimte’ moet worden verstaan. Of die woonruimte in eigendom toebehoort aan de verhuurder is, gezien de ratio van art. 7:233 BW, in het kader van die bepaling (het eerste én het tweede gedeelte) niet relevant. En al lijkt het op het eerste gezicht wellicht ongerijmd dat een verhuurder genot zou verschaffen van een voorziening waarvan hij geen rechthebbende is84., dat laat onverlet dat de verhuurder niet goederenrechtelijk beschikkingsbevoegd hoeft te zijn om dat genot geldig te kunnen verschaffen. Dat geldt reeds voor alle contractueel verleende gebruiksrechten. Verder denke men aan situaties waarin de verhuurder die bevoegdheid is verleend, zoals in geval van beheer of onderverhuur.

3.58

Subonderdeel 1.4 voert aan dat het slagen van (een van) de klachten van subonderdelen 1.1 t/m 1.3 ook leidt tot aantasting van het oordeel van het hof in rov. 2.1–2.3 EA, dat er geen reden is om van de bindende eindbeslissing in rov. 4.6–4.7 TA terug te komen.

3.59

Nu de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 geen doel treffen, faalt ook subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.5: motiveringsgebrek kwalificatie WKO-installatie als onroerende aanhorigheid
3.60

In subonderdeel 1.5 wordt opgekomen tegen rov. 4.6–4.7 TA en rov. 2.1–2.3 EA. De klacht luidt dat het hof daarin de volgende als essentieel aan te merken stellingen van verhuurder onbesproken heeft gelaten.

3.61

1 1e stelling: nu de WKO-installatie krachtens het opstalrecht niet aan verhuurder in eigendom toebehoort, is verhuurder niet beschikkingsbevoegd om huurders het genot c.q. het gebruik van de installatie onder de huurovereenkomst te verschaffen (MvA, nr. 12).

3.62

Uit hetgeen hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 1.3 is uiteengezet, volgt dat het hof deze stelling als niet relevant in rov. 4.7 TA (slot) heeft verworpen en dat dit geen toelichting behoefde.

3.63

2 2e stelling: het opstalrecht op de WKO-installatie onderstreept dat het nooit de bedoeling was om warmte- en koudelevering onderdeel van de huurovereenkomst te maken (CvA, nrs. 35–36).

3.64

Op dit punt mist de klacht feitelijke grondslag. Op de aangegeven vindplaatsen wordt betoogd dat het opstalrecht tot gevolg heeft dat de WKO-installatie niet (als onroerende aanhorigheid, CvA nr. 34) deel uitmaakt van het gehuurde. Als gezegd heeft het hof die stelling in rov. 4.7 TA (slot) verworpen.

3.65

3 3e stelling: de WKO-installatie bevindt zich niet in het gebouw Stoker, maar tussen een aantal appartementencomplexen in, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming of onroerende aanhorigheid (P-v van comparitie in hoger beroep, p. 4, 4e alinea).

3.66

Op de aangegeven vindplaats in de gedingstukken wordt de genoemde gevolgtrekking (‘zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming of onroerende aanhorigheid’) niet aangetroffen, zodat de klacht ook op dit punt feitelijke grondslag mist. De locatie van de installatie is aldaar slechts genoemd in het kader van de beschrijving van de feitelijke situatie, zoals die ook door huurders was gegeven in MvG nr. 2.6. Overigens valt niet in te zien dat bedoelde locatie aan bestanddeelvorming op de door het hof genoemde gronden of het zijn van onroerende aanhorigheid anderszins in de weg staat.

3.67

4 4e stelling: gelet op het Bouwbesluit, het Besluit huurprijzen en opmerkingen van de Woonbond wordt een woonruimte zonder verwarmingsinstallatie naar verkeersopvattingen niet zonder meer als incompleet beschouwd (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nrs. 11–12).

5e stelling: uit het Besluit huurprijzen woonruimte volgt juist dat het voor WKO-installaties (en andere collectieve installaties) mogelijk wordt geacht om kosten voor vastrecht in de servicekosten te verdisconteren, omdat op grond van dat besluit punten dienen te worden afgetrokken bij warmtelevering (1,5 in plaats van 2 punten per verwarmd vertrek). Dat leidt ertoe dat het vastrecht geen onderdeel van de kale huur kan worden gemaakt nu de huurprijs in een toetsingsprocedure door de huurcommissie zal worden bijgesteld indien de huurprijs bij sociale woonruimte op basis van het woningwaarderingsstelsel boven het maximaal redelijk geachte bedrag uitkomt (waaruit volgt dat geen sprake is van een onroerende aanhorigheid) (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 15).

6e stelling: in dit kader is van belang is dat de minister bij brief van 23 februari 2018 expliciet heeft gesteld dat apparatuur voor warmtelevering niet als onroerende aanhorigheid kwalificeert (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 17).

3.68

Al deze stellingen 4 t/m 6 zijn door verhuurder aangevoerd in haar akte uitlaten d.d. 17 september 2019, waarin verhuurder het hof heeft verzocht om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing over de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW.85.

Zoals het hof terecht en onbestreden heeft overwogen (rov. 2.2 EA), kan van een dergelijke eindbeslissing beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet worden teruggekomen, maar kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.86. In bijzondere gevallen kan hij daartoe zelfs gehouden zijn.87.

Het hof heeft geoordeeld dat het in de bij akte aangevoerde stellingen (vastgesteld in rov. 2.1 EA) geen aanleiding ziet om terug te komen van zijn oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid, omdat dit oordeel, dat is gebaseerd op de feiten zoals die zijn gebleken uit de stellingen van partijen en op hun antwoorden op vragen van het hof ter zitting, afdoende gemotiveerd is in het tussenarrest (rov. 2.3 EA).

3.69

Hieruit volgt dat, anders dan subonderdeel 1.5 stelt, het hof de stellingen niet onbesproken heeft gelaten. De klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag.

3.70

In haar schriftelijke repliek (nr. 16) betoogt verhuurder dat het hof de afwijzing van het verzoek om terug te komen van zijn eindbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Zo opgevat faalt de klacht eveneens, omdat zij te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van het hof.88. Met Schild meen ik dat een rechter in beginsel niet hoeft aan te geven waarom hij niet wenst terug te komen van een bindende eindbeslissing. Dat zou onder omstandigheden anders kunnen zijn, bijvoorbeeld zijn indien partijen gezamenlijk om herziening vragen, nieuwe feiten in een voortgezet partijdebat als juist zijn erkend of een partij niet te verwijten valt nieuwe feiten pas na de eindbeslissing te hebben aangevoerd.89. In dit geval hebben huurders zich echter uitdrukkelijk tegen voortzetting van het partijdebat verzet90. en gaat het om stellingen die alle al voor het tussenarrest hadden kunnen worden aangevoerd. In dit licht is de door het hof gegeven motivering, waarin besloten ligt dat geen sprake is van nieuwe feiten, toereikend.

3.71

7 7e stelling: niet valt in te zien waarom ten aanzien van een WKO-installatie anders moet worden geoordeeld dan voor een ‘traditionele’ gasaansluiting, waarvoor een huurder eveneens vastrecht in de servicekosten moet betalen (MvA, nr. 14; akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 20).

3.72

Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat verhuurder op de aangegeven vindplaatsen heeft betoogd dat in geval van een traditionele gasaansluiting de huurder een vergoeding voor instandhouding en onderhoud van het netwerk betaalt aan de netbeheerder. Deze stelling is voorts niet aangevoerd in het kader van de kwalificatie als onroerende aanhorigheid. Het hof heeft de stelling in rov. 2.1 EA expliciet benoemd en in zijn oordeel in rov. 2.3 EA ligt besloten dat deze omstandigheid in het licht van de overige feiten niet redengevend is geweest om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing ten aanzien van de kwalificatie als onroerende aanhorigheid.

3.73

8 8e stelling: met de komst van de Warmtewet 2014 is beoogd om ook voor installaties als de onderhavige dezelfde betalingssystematiek (met vastrecht in de servicekosten) aan te houden als bij traditionele verwarmingssystemen (zoals een gasaansluiting) (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 21).

3.74

Voor deze stelling, die verhuurder eerst heeft ingenomen in haar akte uitlaten na tussenarrest, geldt hetzelfde als voor de stellingen 4 t/m 6 (waarover hiervoor onder 3.69–3.70). Bovendien heeft het hof in zijn tussenarrest (rov. 4.8 t/m 4.11) uiteengezet dat sprake is van strijdigheid tussen het huurrecht en de Warmtewet 2014 ten aanzien van het doorberekenen van kapitaals- en onderhoudskosten van voorzieningen als een WKO-installatie, waarna het hof gemotiveerd heeft geoordeeld dat het huurrecht in dit geval prevaleert boven de Warmtewet 2014 (rov. 4.11 TA).

3.75

De slotsom luidt dat subonderdeel 1.5 faalt.

Subonderdelen 1.6–1.8: motiveringsgebrek kwalificatie afleverset als onroerende aanhorigheid
3.76

In subonderdeel 1.6 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 TA dat ‘de WKO-installatie en de afleverset’ onroerende aanhorigheden zijn. Het subonderdeel voert aan (i) dat het hof wel gemotiveerd heeft waarom de WKO-installatie onroerend aanhorig zou zijn maar ‘plotsklaps zonder enige nadere motivering’ oordeelt dat ook de afleverset dat is. Dit oordeel zou temeer onbegrijpelijk zijn, omdat (ii) het hof in rov. 4.6 TA de WKO-installatie en de afleverset als twee afzonderlijke voorzieningen aanmerkt en (iii) het hof niet is ingegaan op de stelling van verhuurder dat een afleverset niet naar verkeersopvattingen kan worden beschouwd als onroerende aanhorigheid omdat deze in de praktijk vaak van een derde betrokken kan worden, bijvoorbeeld via een leaseconstructie, zodat de set eigendom blijft van de leverancier.91.

3.77

Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. In rov. 4.6 TA geeft het hof — op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting — een opsomming van de verschillende onderdelen van de WKO-installatie, waarvan de afleverset er één is.92. Die vaststelling is begrijpelijk in het licht van:

—

de stelling zijdens verhuurder: ‘BTES [is] eigenaar (…) van de volledige installatie tot en met de afleverset in de woning.’93.;

—

de verklaringen zijdens verhuurder ter zitting van het hof: ‘De WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en omvat tevens alle buizen die door het gebouw lopen (…). De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset’ en ‘De WKO-installatie is in eigendom van BTES, waartoe ook de afleverset behoort.’94.; en

—

de brief van BAM/BTES aan huurders d.d. 14 december 2011: ‘Deze afleverset behoort nog bij onze energievoorziening (…).’95.

3.78

De feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid, zien derhalve ook op de afleverset (als onderdeel van de WKO-installatie).96.

3.79

Voor de stelling uit de akte d.d. 17 september 2019 geldt hetzelfde als hiervoor (onder 3.69–3.70) is uiteengezet.

3.80

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.6 faalt.

3.81

De subonderdelen 1.7 en 1.8 bevatten klachten die voortbouwen op het slagen van een van de voorgaande subonderdelen.

3.82

Deze subonderdelen falen in het voetspoor van die waarop zij voortbouwen.

3.83

De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2: hof geeft ten onrechte voorrang aan toepassing van het huurrecht boven de Warmtewet 2014
3.84

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 TA dat in dit geval het huurrecht prevaleert boven de Warmtewet 2014. De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt:

‘4.11

In het geval, zoals het onderhavige, een verhuurder in een complex warmte/koude aan de huurder met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt levert en (daardoor) tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet rijst de vraag op welke wijze de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.

Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW. Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kosten [van] de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken. (…)’

Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen.97.

3.85

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.11 TA de Warmtewet 2018 ten onrechte met terugwerkende kracht heeft toegepast. Er is geen overgangsrecht dat in die mogelijkheid voorziet; bovendien verdraagt dit oordeel zich niet met het uitgangspunt dat wetten niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast, aldus het subonderdeel.

3.86

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft de Warmtewet 2018 niet met terugwerkende kracht toegepast, maar in de wijziging van de Warmtewet een argument gevonden voor toepassing van art. 7:237 lid 2 BW boven de daarmee strijdige Warmtewet 2014.

3.87

In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.11 TA miskent dat art. 1a lid 2 Warmtewet 2018 bepaalt dat art. 8 leden 2 t/m 4, 6, 7 en 9, alsmede art. 8a Warmtewet 2014 onverminderd van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Art. 8 Warmtewet zou onder meer voorschrijven dat de leverancier verplicht is tegen een redelijke (separate) vergoeding een meter (als onderdeel van de afleverset) aan de verbruiker in gebruik te geven. In zoverre ziet het hof eraan voorbij dat de Warmtewet 2018 de onderhavige casus niet (geheel) uitzondert van de werkingssfeer van die wet.

3.88

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft onder ogen gezien dat de Warmtewet 2014 op enkele onderdelen van toepassing blijft op de levering van warmte door een leverancier/verhuurder (rov. 4.10 TA). Niet aannemelijk is — en het middel stelt ook niet — dat de omstandigheid dat de Warmtewet 2014 op het punt van de meter van toepassing blijft op de verhuurder, het hof tot een ander oordeel zou brengen. Die omstandigheid laat immers onverlet dat voor wat betreft verreweg het grootste deel van de kapitaals- en onderhoudslasten van de totale WKO-installatie de strijdigheid tussen huurrecht en Warmtewet wel wordt opgeheven.

3.89

Subonderdeel 2.3 (i) klaagt dat het oordeel van het hof dat de regels van het BW moeten prevaleren onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu dit moeilijk te verenigen is met de eerdere vaststelling van het hof dat de Warmtewet 2014 verhuurder (als leverancier in de zin van de Warmtewet 2014) een grondslag geeft om kapitaals- en onderhoudskosten als onderdeel van de prijs voor warmtelevering aan huurders (als verbruikers in de zin van de Warmtewet 2014) in rekening te brengen. Gelet hierop valt zonder nadere, ontbrekende motivering niet in te zien waarom voor het tijdvak 2014–2019/2020 de regels van het BW, op grond van posterieure veranderingen in wetgeving, moeten prevaleren boven een door de wetgever speciaal voor de exploitatie van duurzame installaties als de onderhavige ontworpen wettelijk regime (Warmtewet 2014), aldus het subonderdeel.

3.90

Het hof heeft de speciale regeling van de Warmtewet 2014 uitgebreid onder ogen gezien. Het heeft daarbij echter tevens vastgesteld dat de wetgever, gelet op gesignaleerde knelpunten in de situatie van doorlevering van warmte door een verhuurder enerzijds en de beschermende werking van het huurrecht anderzijds, aanleiding heeft gezien om verhuurders alsnog buiten de werkingssfeer van de Warmtewet te houden (rov. 4.10 TA). Verder heeft het hof vastgesteld dat op het punt van doorberekening van kapitaals- en onderhoudslasten van een (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie een strijdigheid bestaat tussen de Warmtewet 2014 enerzijds en het eveneens toepasselijke (dwingende) huurrecht anderzijds (rov. 4.9–4.11 TA). Bij zijn noodzakelijk te maken keuze tussen deze regelingen heeft het hof voorrang gegeven aan art. 7:237 lid 2 BW. In het licht van het feit dat de wetgever het voor warmtelevering specifieke regime nu juist niet langer op verhuurders van toepassing wenst te laten zijn, is dit niet onbegrijpelijk .

3.91

Subonderdeel 2.3(ii) bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een van de subonderdelen 2.1–2.3(i) ook de derde alinea van rov. 4.11 TA (betreffende de stelplicht van de verhuurder) en rov. 2.4–2.11 EA aantast.

3.92

Gelet op het falen van subonderdelen 2.1–2.3(i) dient ook dit subonderdeel te worden verworpen.

3.93

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G

Beroepschrift 07‑08‑2020

PROCESINLEIDING VORDERINGSPROCEDURE BIJ DE HOGE RAAD

Eiseres,

STICHTING ACANTUS GROEP, thans: Stichting Acantus, gevestigd te Veendam, in deze cassatieprocedure vertegenwoordigd door de advocaat bij de Hoge Raad mr. J.P. Heering (BarentsKrans Coöperatief U.A.), kantoorhoudende te (2514 EA) Den Haag aan het Lange Voorhout 3, hierna: Acantus

stelt cassatieberoep in tegen de op 9 juli 2019 en 24 maart 2020 door het hof Arnhem-Leeuwarden, onder zaaknummer 200.193.382/01 gewezen arresten.

Verweerders zijn:

1.

[verweerder 1], en

2.

[verweerster 2], beide wonende te [woonplaats], in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbend ten kantore van de hen laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te (7811 JD) Emmen aan de Wilhelminastraat 47, hierna: [verweerders] c.s.,

Verweerders kunnen in deze cassatieprocedure ten laatste verschijnen op vrijdag 7 augustus 2020.

De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op de vrijdagen die worden genoemd in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10:00 uur. De behandeling vindt plaats in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag.

Acantus voert tegen de aangevallen arresten aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden arresten, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

In dit cassatieberoep tegen de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2019 (het tussenarrest) en 24 maart 2020 (het eindarrest) staat een aantal vragen centraal met betrekking tot de mogelijkheid voor verhuurders om kapitaal- en onderhoudskosten van duurzame verwarmingsinstallaties aan huurders van woonruimte in rekening te brengen. In de huurrechtelijke praktijk bestaat daarover veel onduidelijkheid, die mede door de wetgever zelf is veroorzaakt. In deze zaak heeft het hof in dit verband een aantal rechtens onjuiste c.q. onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde beslissingen genomen die bijzonder onredelijk uitvallen voor de verhuurder, Acantus.

De feiten van deze zaak

Voor zover in deze cassatieprocedure relevant, kunnen de feiten als volgt worden samengevat. Acantus is een woningcorporatie. Zij is thans eigenaar van 26 appartementen (na ontwikkeling kocht zij 71 appartementen) in het complex Stoker & Brander, bestaande uit twee woontorens met 180 appartementen en een ondergrondse parkeergarage, alsmede een grote bedrijfsruimte aan de Boumaboulevard (achter het stadion Euroborg) te Groningen. Het betreft een gemengd complex met particuliere eigenaren en verhuurde woningen. De appartementen en de bedrijfsruimte in het complex worden verwarmd (en overigens gekoeld) door een duurzame (want gasloze) warmte-koudeopslag-installatie (WKO-installatie).

‘Kort gezegd functioneert deze installatie door water op te slaan in een bron onder de grond. In de zomer wordt dit water gebruikt om de appartementen te koelen. Het aldus opgewarmde water wordt weer opgeslagen in de bron. In de winter wordt dat water gebruikt om de appartementen te verwarmen. Daartoe bevindt zich in ieder appartement een warmtewisselaar waarmee het water uit de bron elektrisch verder wordt verwarmd, alvorens het door het leidingwerk van het betreffende appartement wordt gepompt. Door middel van deze warmtewisselaar wordt eveneens warm tapwater verkregen. Deze warmtewisselaar wordt ook wel ‘afleverset’ genoemd.’

Op de warmte-koudeopslag en het bijbehorende leidingwerk in het appartementencomplex is een opstalrecht gevestigd ten behoeve van de exploitant van de WKO-installatie. In eerste instantie was dat BAM Duurzaam, later werd dat BTES. BTES verzorgt de warmte- en koudelevering aan huurders.1.

Acantus verwierf de appartementen in 2007. Met het doel meer huurders aan te trekken, heeft Acantus in de loop van 2009 besloten om huurders gedurende twee jaar, het betreft de jaren 2010 en 2011, gratis warmte- en koudelevering te bieden. Acantus sloot daartoe een overeenkomst met BTES (destijds nog BAM Duurzaam). Acantus verbond evenwel de voorwaarde aan dit aanbod dat beoogde huurders na ommekomst van deze twee jaar zelf een overeenkomst met BTES zouden aangaan voor warmte- en koudelevering.2.

Op 24 november 2011 stuurde Acantus een brief aan [verweerders] c.s., verweerders in deze procedure, waarin aan hen werd medegedeeld dat zij binnenkort een overeenkomst toegestuurd zouden krijgen voor de levering van warmte, koude en warm tapwater door BTES. Op 14 december 2011 heeft BTES die overeenkomst aan [verweerders] c.s. toegestuurd.

[verweerders] c.s. hebben dit leveringscontract echter nooit ondertekend. Nadat vervolgens in een procedure tussen BTES en Acantus werd bepaald dat Acantus de kosten voor warmte- en koudelevering bij de huurders moest innen, is Acantus deze kosten vanaf 1 januari 2012 aan huurders in rekening gaan brengen. Acantus splitste deze kosten in haar afrekeningen aan huurders uit in een post voor verbruik van warmte- en koude en een post voor ‘vastrecht warmte, vastrecht koude en vastrecht afleverset/tap’.

In mei 2015 heeft Acantus aan [verweerders] c.s. een afrekening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014 voor een bedrag van € 3953,41. [verweerders] c.s. hebben deze nota, alsmede de daaropvolgende voorschotnota's, voor wat betreft de kosten voor vastrecht onder protest betaald. [verweerders] c.s. menen slechts voor het verbruik van warmte te moeten betalen en niet voor het vastrecht.3.

Procesverloop en bestreden oordeelsvorming

Vervolgens begonnen [verweerders] c.s. bij dagvaarding van 14 augustus 2015 deze procedure tegen Acantus. [verweerders] c.s. vorderen een verklaring voor recht dat Acantus niet gerechtigd is om bij [verweerders] c.s. bedragen in rekening te brengen aan vastrecht koude, vastrecht warmte en vastrecht afleverset/tap, en een verklaring voor recht dat [verweerders] c.s. hetgeen zij ten behoeve van het vastrecht hebben betaald aan Acantus als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen.

[verweerders] c.s. hebben deze vorderingen gebaseerd op het betoog dat Acantus geen grondslag toekomt om kosten voor vastrecht als servicekosten in rekening te brengen. De WKO-installatie kwalificeert volgens hen als onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 BW. De kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid brengt volgens [verweerders] c.s. mee dat de verhuurder kosten voor vastrecht op de voet van artikel 7:237 lid 2 BW slechts in de kale huurprijs mag verdisconteren, zodat zij de afzonderlijk in rekening gebrachte kosten voor vastrecht onverschuldigd hebben betaald.4.

De kantonrechter volgt dit betoog van [verweerders] c.s. niet. Volgens de kantonrechter kan de WKO-installatie niet aangemerkt worden als onroerende aanhorigheid. De kantonrechter achtte voor dit oordeel in het bijzonder van belang dat niet Acantus, maar BTES de eigenaar van de WKO-installatie is. De kantonrechter honoreert vervolgens het verweer van Acantus, dat zij de kosten voor onderhoud en kapitaal van de WKO-installatie op grond van ongerechtvaardigde verrijking bij [verweerders] c.s. in rekening mag brengen.5.

[verweerders] c.s. hebben van dat vonnis hoger beroep ingesteld. Anders dan de kantonrechter, meent het hof in zijn tussenarrest wel dat de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid is. Het overweegt daartoe dat het gebouw Stoker — waarvan het gehuurde deel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd. Een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker zou niet mogelijk zijn. Daarom moet het gebouw volgens het hof bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid worden beschouwd. Het hof meent daarom dat de WKO-installatie (onroerend) bestanddeel is van het gebouw Stoker. Volgens het hof is de WKO-installatie onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort deze naar haar aard ook tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker (rov. 4.7 tussenarrest). Volgens het hof maakt het feit, dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, dit voor de beoordeling van artikel 7:233 BW niet anders (rov. 4.7 tussenarrest).

Acantus meent dat deze beoordeling (en de weigering van het hof daarvan terug te komen in zijn eindarrest) in verschillende opzichten rechtens onjuist is, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. Tegen deze oordeelsvorming richt zich dan ook het eerste middelonderdeel.

Vanuit de veronderstelling dat de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid is, komt het hof vervolgens tot de conclusie dat volgens het systeem van boek 7 BW kosten voor aanleg en onderhoud van zo'n installatie in de (kale) huurprijs tot uitdrukking komen en dat dergelijke kosten niet op de voet van artikel 7:237 lid 2 BW onder de servicekosten vallen (rov. 4.9 tussenarrest). Vervolgens overweegt het hof dat de Warmtewet, zoals die op 1 januari 2014 in werking trad (de Warmtewet 2014), anders dan het huurrecht een grondslag bevat voor het in rekening brengen van kapitaals- en onderhoudslasten als onderdeel van de prijs voor warmtelevering, zodat strijdigheid ontstaat tussen artikel 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Omdat per 1 juli 2019 en 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en derhalve van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (de Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het volgens het hof in de rede een keuze ten gunste van artikel 7:237 lid 2 BW te maken. Op basis van deze beslissingen komt het hof tot de slotsom dat Acantus zal moeten bewijzen dat de kosten voor het vastrecht geen betrekking hebben op kapitaal- en onderhoudslasten van de WKO-installatie (tussenarrest rov. 4.9–4.11).

Tegen dit oordeel (en de daarop voortbordurende oordeelsvorming van het hof) keert zich het tweede middelonderdeel.

Het hof acht Acantus bij eindarrest niet in die bewijsopdracht geslaagd (rov. 2.4–2.6 eindarrest), zodat het hof het ervoor houdt dat het gehele bedrag voor vastrecht als kapitaal- en onderhoudslasten kwalificeren. Het hof oordeelt vervolgens dat het op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde verweer van Acantus niet opgaat, nu het dwingendrechtelijke huurregime eraan in de weg staat dat Acantus in staat zou zijn om over de band van de ongerechtvaardigde verrijking alsnog kosten voor vastrecht aan [verweerders] c.s. in rekening te brengen (rov. 2.9 eindarrest). Het hof wijst vervolgens de vordering van [verweerders] c.s. op grond van onverschuldigde betaling toe.

Nu deze beoordeling in belangrijke mate steunt op de in de vorige onderdelen bestreden overwegingen van het tussenarrest, kan zij in cassatie evenmin stand houden (middelonderdeel 2.3).

Alvorens Acantus haar cassatieklachten uiteenzet, moge zij de aandacht van Uw Raad vragen voor enkele principiële aspecten van de zaak.

De Warmtewet versus het huurrecht; scharnierfunctie kwalificatie onroerende aanhorigheid ex artikel 7:233 BW

De basis voor toewijzing van de vorderingen van [verweerders] c.s. door het hof is de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid. Die kwalificatie pakt voor Acantus zeer onbillijk uit, want zij kan de kosten voor vastrecht, die zij wel aan de exploitant van de WKO-installatie, BTES, moet betalen, niet aan gebruikers van de WKO-installatie doorrekenen. Zodoende blijft Acantus met deze kosten zitten.

De kwalificatie van duurzame installaties als onroerende aanhorigheid (ex artikel 7:233 BW) is bovendien in bredere zin problematisch voor de huurrechtelijke praktijk. Bij kwalificatie van een WKO-installatie als onroerende aanhorigheid ontstaat namelijk, zoals het hof in deze zaak ook heeft overwogen, strijdigheid tussen de Warmtewet 2014 en het huurrecht, meer in het bijzonder artikel 7:237 lid 2 BW. De Warmtewet 2014 biedt een zelfstandige grondslag om kapitaal- en onderhoudslasten voor duurzame installaties als onderdeel van de warmteprijs aan de verbruiker in rekening te brengen. Dit zogeheten ‘vastrecht’ behelst een jaarlijks door de ACM vastgestelde maximumvergoeding, bestaande uit a) vermeden kosten voor een gasaansluiting b) afschrijvingen en c) onderhoud. Artikel 7:237 lid 2 BW gebiedt daarentegen dat dergelijke kosten in de kale huurprijs voor de woonruimte worden verdisconteerd. Het Besluit huurprijzen woonruimte staat daar echter veelal aan in de weg. Op grond van dat besluit dienen punten voor de woningwaardering te worden afgetrokken in geval van warmtelevering (1,5 in plaats van 2 punten per verwarmd vertrek). Dat kan ertoe leiden dat het vastrecht geen onderdeel van de kale huurprijs kan worden gemaakt: in geval van sociale woonruimte zal de huurprijs in een toetsingsprocedure bij de huurcommissie worden bijgesteld voor zover die prijs op basis van het woningwaarderingsstelsel boven het maximaal redelijke uitkomt.

Deze tegenstelling is des te meer problematisch, nu het Bouwbesluit sinds medio 2019 bepaalt dat nieuw gebouwde woonruimte zonder gasaansluiting moet worden gerealiseerd. Woningcorporaties rest dus geen andere keuze dan nieuwe woningen op duurzame installaties aan te sluiten. Dat vergt grote investeringen die onvoldoende terugverdiend kunnen worden indien het oordeel van het hof zou worden gevolgd, dat de installatie een onroerende aanhorigheid is en het huurrecht voorrang zou moeten krijgen boven de Warmtewet. Bovendien ontstaat aldus een ongerijmde tegenstelling tussen enerzijds woonruimte die is aangesloten op stadsverwarming en anderzijds woonruimte die is aangesloten op duurzame installaties. Stadsverwarming kwalificeert als niet-gebouwgebonden installatie, waarvoor huurders ‘gewoon’ het door de leverancier vastgestelde bedrag voor vastrecht en een afleverset moeten betalen.

Dit terwijl volgens het oordeel van het hof voor duurzame installaties die mogelijkheid niet zou bestaan indien de kale huurprijs daarvoor op grond van het woningwaarderingsstelsel onvoldoende ruimte biedt. De uitrusting van de gehuurde woning is in beide gevallen evenwel hetzelfde, namelijk een afleverset met vloerverwarming (of radiatoren).

Veel verhurende partijen hebben gelet op het voorgaande en met het oog op de komst van de Warmtewet 2014 niet gekozen voor het doorberekenen van kosten voor vastrecht in de kale huurprijs. Die keuze werd ingegeven door het feit dat de Warmtewet 2014 een principieel ander licht werpt op de wijze waarop de kosten van warmtelevering via collectieve verwarmingssystemen aan huurders in rekening moet worden gebracht. Met de Warmtewet 2014 heeft de wetgever de levering van warmte als een specifiek product geduid waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. Derhalve worden deze onderdelen niet beschouwd als deel uitmakend van de gehuurde woning en dus ook niet als onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 BW.

Veelzeggend is de opmerking van de Minister van Binnenlandse Zaken in de nota van toelichting bij het nieuwe (nog niet in werking getreden) Ontwerpbesluit Servicekosten, waar in lijn met de gedachte, dat collectieve verwarmingsinstallaties geen onroerende aanhorigheid zijn, een mogelijkheid wordt opgenomen om kapitaal- en onderhoudslasten van blokverwarming in de servicekosten onder te brengen:

‘Zoals is toegelicht in de brief van 23 februari 2018 (Kamerstukken II, 2017/2018, 34723, 28) is de wetgever met de Warmtewet de wijze waarop de kosten van de levering van warmte in rekening behoren te worden gebracht principieel anders gaan bekijken. De wetgever heeft namelijk met de Warmtewet levering van warmte door een systeem van blokverwarming als een specifiek product geduid waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. In het geval van blokverwarming betekent dit dat alle zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte niet langer worden beschouwd als onderdeel van de gehuurde woning als zodanig, ook als deze zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Met andere woorden, die zaken worden niet meer beschouwd als onroerende aanhorigheden die deel uitmaken van de gehuurde woonruimte.

Uit het voorgaande volgt dat het berekenen van de kosten van de levering van warmte niet meer mogelijk is als onderdeel van de huurprijs sinds 1 januari 2014. De huurprijs is immers gelet op artikel 233 juncto artikel 237 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte, inclusief de onroerende aanhorigheden. De zaken die nodig zijn voor de warmtelevering bij blokverwarming worden immers niet meer tot de onroerende aanhorigheden gerekend. (…)’6.

De in dit citaat genoemde brief van 23 februari 2018 betreft een brief van de Minister van Economische Zaken en Milieu aan woningcorporatie Aedes. In die brief is gesteld dat (onroerende) zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte geen onderdeel uitmaken van de gehuurde woning als zodanig, ondanks het feit dat deze onroerende zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt:

‘De onroerende zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte maken niet langer onderdeel uit van de gehuurde woning als zodanig, ondanks dat deze onroerende zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Dit andere inzicht heeft vervolgens zijn doorwerking richting andere wetgeving zoals het huurrecht.’7.

In lagere rechtspraak wordt gelet op deze ontwikkelingen geanticipeerd op de komst van het nieuwe Besluit Servicekosten door duurzame installaties niet als onroerende aanhorigheid aan te merken.8. Sommige (kanton)rechters, en ook het hof in deze zaak, menen echter niettemin dat dit soort installaties als onroerende aanhorigheid kwalificeren.9.

Die kwalificatie brengt niet alleen een botsing tussen het huurrecht en de Warmtewet 2014 mee, maar heeft daarnaast tot gevolg dat het Ontwerpbesluit Servicekosten mogelijk in strijd zou zijn met de eis van artikel 7:237 lid 2 BW, dat kosten voor onroerende aanhorigheden in de kale huurprijs moeten zitten. Deze discussie is om die reden niet enkel van belang voor gevallen waarop de Warmtewet 2014 van toepassing is, maar ook voor toekomstige gevallen onder het nieuwe Besluit Servicekosten.10. In dit verband verdient opmerking dat het veelvuldig voorkomt dat gedurende de looptijd van een huurovereenkomst over wordt gegaan van individueel stoken naar collectieve warmtelevering. Als de lijn van het hof wordt gevolgd, zou het vastrecht voor de warmtelevering en de afleverset niet apart in rekening kunnen worden gebracht, terwijl de huur niet tussentijds verhoogd kan worden.11. Het oordeel van het hof zet derhalve een rem op dit soort duurzaamheidsinitiatieven, althans laat de kosten van zulke initiatieven volledig voor rekening van verhurende partijen komen.

Uw Raad zou de lucht kunnen klaren door in deze zaak duidelijkheid te verschaffen over de vraag of een duurzame installatie, zoals de WKO-installatie in deze zaak, als onroerende aanhorigheid kwalificeert. Acantus meent om verschillende redenen van niet, zoals uit haar hierna volgende middelonderdelen zal blijken.

Middelonderdelen

1. Het oordeel van het hof, dat de WKO-installatie en de afleverset als onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 BW kwalificeren, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (vgl. rov. 4.6 – 4.7 tussenarrest; rov. 2.1 – 2.3 eindarrest)

In rov. 4.6–4.7 van zijn tussenarrest gaat het hof in op de vraag of de WKO-installatie en de afleverset als onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 BW kwalificeren. Volgens het hof is sprake van een onroerende aanhorigheid als bedoeld in artikel 7:233 BW indien de voorziening deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

Het hof overweegt vervolgens dat het gebouw Stoker — waarvan het gehuurde deel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd. Dit omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk zou zijn. Daarom moet het gebouw volgens het hof bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid worden beschouwd. Het hof meent daarom dat de WK-installatie (onroerend) bestanddeel is van het gebouw Stoker. Volgens het hof is de WKO-installatie onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort zij naar haar aard ook tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker (rov. 4.7 tussenarrest).

Het hof komt op basis van deze redenering tot de slotsom dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden zijn als bedoeld in artikel 7:233 BW. Volgens het hof doet het feit, dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, dit voor de beoordeling van artikel 7:233 BW niet anders (rov. 4.7 tussenarrest).

Acantus heeft het hof bij akte d.d. 17 september 2019 verzocht om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.6–4.7 tussenarrest, maar dat weigert het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest.

Deze oordeelsvorming is in verschillende opzichten onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Die algemene klacht zal hieronder thematisch in verschillende subonderdelen worden uitgewerkt.

Schending artikel 24 Rv
1.1

Het oordeel van het hof, dat de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid is als bedoeld in artikel 7:233 BW (rov. 4.6–4.7 tussenarrest en rov. 2.1–2.3 eindarrest), is rechtens onjuist, nu het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerders] c.s. heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door aan zijn oordeelsvorming ten grondslag te leggen dat:

(i)

het gebouw Stoker en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd;

(ii)

het gebouw Stoker zonder de WKO-installatie als onvoltooid moet worden beschouwd;

(iii)

de WKO-installatie een onroerend bestanddeel van het gebouw Stoker zou zijn, aangezien de installatie tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van ieder appartement van het gebouw behoort.

Voor zover het hof deze stellingen uit de gedingstukken heeft afgeleid, rust zijn oordeel althans op een onbegrijpelijke interpretatie van die stukken. [verweerders] c.s. hebben hun beroep op artikel 7:233 BW immers niet gegrond op de stelling dat (i) het gebouw Stoker en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd; (ii) het gebouw Stoker zonder de WKO-installatie als onvoltooid moet worden beschouwd en (iii) de WKO-installatie een onroerend bestanddeel van het gebouw Stoker zou zijn, aangezien de installatie tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van ieder appartement van het gebouw behoort. [verweerders] c.s. hebben met betrekking tot de kwalificatie van de WKO-installatie immers enkel gesteld dat de WKO-installatie ‘aard- en nagelvast is’, dat het opstalrecht niet aan de kwalificatie als onroerende aanhorigheid in de weg staat,12. en slechts in algemene zin dat de installatie ‘onderdeel uitmaakt van het gehuurde’.13.

Maatstaf artikel 7:233 BW

Het hof ontleent zijn toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid kwalificeert aan de bestanddeeltoets ex artikel 3:4 BW. Het hof overweegt in rov. 4.7 dat sprake is van een onroerende aanhorigheid indien ‘de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort. Het hof overweegt in dit verband dat de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker vormt. Voorts meent het hof dat sprake is van een onroerende aanhorigheid, omdat het gebouw — waarvan het gehuurde onderdeel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd, het gebouw zonder de installatie als onvoltooid moet worden beschouwd omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is en de WKO-installatie naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort (rov. 4.7).14.

1.2

Dit oordeel rust op een onjuiste opvatting omtrent artikel 7:233 BW. Het hof miskent dat dit artikel geen ruimte laat om aan de hand van bestanddeeltoets te beoordelen of sprake is van een onroerende aanhorigheid. Artikel 7:233 BW definieert woonruimte als, enerzijds, een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige woning is verhuurd (dan wel een woonwagen of een standplaats) en, anderzijds, als de bijbehorende ‘onroerende aanhorigheden.’ Zaken of voorzieningen die krachtens verkeersopvatting bestanddeel uitmaken van de betreffende onroerende zaak die als woonruimte wordt verhuurd, worden reeds onder het begrip ‘woonruimte’ van artikel 7:233 BW begrepen. Gelet op de plaats van artikel 7:233 het Burgerlijk Wetboek15. moet het ervoor worden gehouden dat het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ uit het tweede zinsdeel van artikel 7:233 BW, welk begrip op deze plaats voor het eerst in het BW wordt geïntroduceerd, alleen ziet op voorzieningen die op grond van het goederenrecht niet reeds tot de onroerende zaak behoren die als woonruimte wordt verhuurd, maar krachtens het verbintenissenrecht (meer in het bijzonder de huurovereenkomst) niettemin tot het gehuurde behoren.

Bij die stand van zaken is het onjuist om aan de hand van de bestanddeeltoets (naar analogie van artikel 3:4 BW) te onderzoeken of een bepaalde voorziening als onroerende aanhorigheid ex artikel 7:233 BW kwalificeert. Een positief antwoord op die vraag zou met zich brengen dat de betreffende voorziening reeds bestanddeel zou vormen van de woonruimte en dus niet tevens onroerend aanhorig kan zijn.

De relevantie van het opstalrecht voor de status van de WKO-installatie

Het hof overweegt in rov. 4.7 tussenarrest dat voor de vraag of de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid kwalificeert, niet van belang is dat de eigendom van de WKO-installatie door het verlenen van een opstalrecht aan BTES is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker. Dit terwijl het hof de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid baseert op de overweging dat die installatie als (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker moet worden beschouwd en onroerend, fysiek verbonden is met het gehuurde.

1.3

Dat oordeel is eveneens onjuist. Het hof miskent aldus dat het feit dat een opstalrecht op de WKO-installatie is gevestigd, met zich brengt dat geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming. Het opstalrecht ex artikel 5:101 BW doorbreekt bestanddeelvorming ex artikel 3:4 BW.16.

Althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu het hof in zijn overweging niet aangeeft waarom het meent dat het opstalrecht op de WKO-installatie niet relevant zou zijn. Het hof heeft aldus geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

1.4

Het slagen van één van de klachten van subonderdelen 1.1–1.3 tast ook het oordeel van het hof in rov. 2.1–2.3 eindarrest, dat er geen reden is om van de bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest terug te komen, aan. Daar (in dat eindarrest) heeft het hof ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, die mee zou brengen dat de bindende eindbeslissing van het hof in rov. 4.6–4.7 tussenarrest moet worden heroverwogen om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou worden gedaan.17. Uit de subonderdelen 1.1 – 1.3 moge immers zijn gebleken, dat het bestreden oordeel van het hof in zijn tussenarrest, op verschillende onjuiste juridische grondslagen rust.

Motiveringsgebrek kwalificatie WKO-installatie als onroerende aanhorigheid
1.5

Voorts is het oordeel van het hof in rov. 4.6–4.7 tussenarrest en rov. 2.1–2.3 eindarrest, dat de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid kwalificeert en er geen reden is om daarvan terug te komen onvoldoende gemotiveerd, nu het hof een aantal essentiële stellingen van Acantus onbesproken heeft gelaten:

—

Acantus heeft zich op het standpunt gesteld dat zij, nu de WKO-installatie krachtens het opstalrecht niet aan haar in eigendom toebehoort, niet beschikkingsbevoegd is om [verweerders] c.s. het genot c.q. het gebruik van de installatie onder de huurovereenkomst te verschaffen.18.

—

Acantus heeft betoogd dat het opstalrecht op de WKO-installatie onderstreept dat het nooit de bedoeling was om warmte- en koudelevering onderdeel van de huurovereenkomst te maken.19.

—

Acantus heeft aangevoerd dat de WKO-installatie zich niet in het gebouw Stoker bevindt, maar tussen een aantal appartementencomplexen in, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming of onroerende aanhorigheid.20.

—

Acantus heeft onder verwijzing naar het Bouwbesluit, het Besluit huurprijzen en opmerkingen van de Woonbond de stelling naar voren gebracht dat een woonruimte zonder verwarmingsinstallatie naar verkeersopvattingen niet zonder meer als incompleet wordt beschouwd;21.

—

voorts heeft Acantus zich op het standpunt gesteld dat uit het Besluit huurprijzen woonruimte volgt dat het juist voor WKO-installaties (en andere collectieve installaties) mogelijk wordt geacht om kosten voor vastrecht in de servicekosten te verdisconteren, omdat op grond van dat besluit punten dienen te worden afgetrokken bij warmtelevering (1,5 in plaats van 2 punten per verwarmd vertrek). Dat leidt ertoe dat het vastrecht geen onderdeel van de kale huur kan worden gemaakt nu de huurprijs in een toetsingsprocedure door de huurcommissie zal worden bijgesteld indien de huurprijs bij sociale woonruimte op basis van het woningwaarderingsstelsel boven het maximaal redelijk geachte bedrag uitkomt (waaruit volgt dat geen sprake is van een onroerende aanhorigheid);22.

—

Acantus heeft betoogd dat in dit kader van belang is dat de Minister bij brief van 23 februari 2018 expliciet heeft gesteld dat apparatuur voor warmtelevering niet als onroerende aanhorigheid kwalificeert;23.

—

bovendien heeft zij aangevoerd dat niet valt in te zien waarom ten aanzien van een WKO-installatie anders moet worden geoordeeld dan voor een ‘traditionele’ gasaansluiting, waarvoor een huurder eveneens vastrecht in de servicekosten moet betalen;24.

—

ten slotte heeft Acantus erop gewezen dat met de komst van de Warmtewet 2014 is beoogd om ook voor installaties als de onderhavige dezelfde betalingssystematiek (met vastrecht in de servicekosten) aan te houden als bij traditionele verwarmingssystemen (zoals een gasaansluiting).25.

Motiveringsgebrek kwalificatie afleverset als onroerende aanhorigheid
1.6

Ook het oordeel van het hof in rov. 4.7 tussenarrest en rov. 2.1–2.3 eindarrest, dat de afleverset een onroerende aanhorigheid op de voet van artikel 7:233 BW zou zijn, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Nadat het hof in rov. 4.7 tussenarrest uitsluitend een aantal redengevende omstandigheden heeft genoemd die mee zouden brengen dat de WKO-installatie onroerend aanhorig zou zijn, overweegt het hof plotsklaps zonder enige nadere motivering dat ook de afleverset een onroerende aanhorigheid zou zijn:

‘4.7

[…] Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker — waarvan het gehuurde deel uitmaakt — en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar genomen onderschrijft het hof de stelling van [verweerders] c.s. dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn.’

(onderstreping advocaat)

Zonder nadere, ontbrekende motivering is dat oordeel onbegrijpelijk, temeer omdat het hof in rov. 4.6 tussenarrest de WKO-installatie en de afleverset als twee afzonderlijke voorzieningen aanmerkt:

‘4.6

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartementen. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. De afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorziening voor het (warme) tapwater.’

Door niet te motiveren waarom niet alleen de WKO-installatie, maar ook de afleverset als onroerende aanhorigheid zou kwalificeren, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Bovendien is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op de stelling van Acantus, dat een afleverset niet naar verkeersopvattingen als onroerende aanhorigheid kan worden beschouwd omdat deze in de praktijk vaak van een derde betrokken kan worden, bijvoorbeeld via een leaseconstructie, zodat de set eigendom blijft van de leverancier.26.

1.7

Voor zover het hof zonder nadere motivering mocht hebben geoordeeld dat indien de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid (op de voet van artikel 7:233 BW) kwalificeert, dat met zich brengt dat de afleverset eveneens een onroerende aanhorigheid ex artikel 7:233 BW zou zijn, geldt dat het slagen van één van de subonderdelen 1.1–1.5 ook het oordeel van het hof in rov. 4.7 tussenarrest en rov. 2.1–2.3 eindarrest aantast, dat de afleverset als onroerende aanhorigheid kwalificeert.

1.8

Het slagen van één van de voorgaande subonderdelen tast ook de overwegingen van het hof in rov. 4.11 tussenarrest en rov. 2.4–2.11 eindarrest aan, nu deze overwegingen zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de WKO-installatie en de afleverset als onroerende aanhorigheid ex artikel 7:233 BW kwalificeren.

2. Het oordeel van het hof, dat in de gegeven omstandigheden de voorkeur moet worden gegeven aan toepassing van het huurrecht in plaats van de Warmtewet 2014, is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (vgl. rov. 4.11 tussenarrest en rov. 2.4 – 2.11 eindarrest).

In rov. 4.11 overweegt het hof dat indien een verhuurder tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet 2014, de vraag rijst op welke wijze de verhuurder de kapitaal- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen. Volgens het hof dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van het huurrecht staat er volgens het hof aan in de weg dat die kosten in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in het Besluit servicekosten is volgens het hof in strijd met de (hogere) wettelijke regel van artikel 7:237 lid 2 BW.

Op zichzelf biedt de Warmtewet 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kosten van kapitaal- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet 2014 aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Volgens het hof ontstaat in dat geval evenwel strijdigheid tussen artikel 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Omdat per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 lid 2 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het volgens het hof in de rede in deze zaak een keuze ten gunste van artikel 7:237 lid 2 BW te maken (rov. 4.11 tussenarrest, tweede alinea).

Die conclusie heeft gevolgen voor de stelplicht van de verhuurder die bij de huurder een vast tarief voor warmte/koude in rekening brengt en de huurder daartegen het verweer voert dat het vast tarief (deels) betrekking heeft op kosten die betrekking hebben op kapitaal- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallaties en daardoor reeds begrepen is in de kale huurprijs. Daarom stelt het hof Acantus in de gelegenheid om te bewijzen dat die kosten geen betrekking hebben op kapitaal- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie (rov. 4.11 tussenarrest, derde alinea).

Het hof geeft ten onrechte voorrang aan toepassing van art. 7:237 lid 2 BW boven de Warmtewet 2014
2.1

Het oordeel van het hof, dat het gegeven de strijdigheid tussen artikel 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014 en de inwerkingtreding van de Warmtewet 2018 per 1 juli 2019 en 1 januari 2020 in de rede ligt om een keuze te maken ten gunste van artikel 7:237 lid 2 BW (rov. 4.11 tussenarrest), is rechtens onjuist. Het hof past aldus de Warmtewet 2018 ten onrechte met terugwerkende kracht toe, terwijl niet is voorzien in enig overgangsrecht dat in die mogelijkheid voorziet. Bovendien verdraagt dit oordeel zich niet met het algemene uitgangspunt dat wetten niet met terugwerkende kracht kunnen woerden toegepast.

2.2

Tevens is dit oordeel onjuist, omdat daarin wordt miskend dat artikel 1a lid 2 Warmtewet 2018 bepaalt dat artikel 8 leden 2 tot en met 4, 6, 7 en 9 alsmede artikel 8a Warmtewet 2014 onverminderd van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Artikel 8 van de Warmtewet schrijft onder meer voor dat de leverancier verplicht is tegen een redelijke (separate) vergoeding een meter, die onderdeel vormt van de afleverset, aan de verbruiker in gebruik te geven. In zoverre ziet het hof eraan voorbij dat de Warmtewet 2018 de onderhavige casus niet (geheel) uitzondert van de werkingssfeer van die wet.

2.3

Althans is 's hofs oordeel dat de regels van het BW moeten prevaleren onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het moeilijk is te verenigen met de eerdere vaststelling van het hof dat de Warmtewet 2014 de verhuurder een grondslag geeft om kapitaal- en onderhoudskosten als onderdeel van de prijs voor warmtelevering aan de huurder in rekening te brengen en niet in geschil is dat Acantus als leverancier en [verweerders] c.s. als verbruiker als bedoeld in de Warmtewet 2014 kwalificeren (rov. 4.11 tussenarrest). Gelet op die vaststelling valt zonder nadere, ontbrekende motivering niet in te zien waarom voor het tijdvak 2014–2019/2020 de regels van het BW, op grond van posterieure veranderingen in wetgeving, moeten prevaleren boven een door de wetgever speciaal voor de exploitatie van duurzame installaties als de onderhavige ontworpen wettelijk regime (de Warmtewet 2014).

2.3

Het slagen van één van de klachten van de voorgaande subonderdelen tast ook de deeloverweging van het hof in de derde alinea van rov. 4.11 tussenarrest alsmede de overwegingen in rov. 2.4–2.11 eindarrest aan, nu de oordeelsvorming van het hof in die overwegingen is gebaseerd op het uitgangspunt dat niet de Warmtewet 2014, maar artikel 7:237 lid 2 BW moet worden toegepast.

Op grond van dit middel

vordert Acantus dat Uw Raad de aangevallen arresten zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad juist zal achten; kosten rechtens.

Bijlagen:

—

de uitspraken waartegen beroep in cassatie wordt ingesteld;

—

de uitspraak in eerste aanleg;

—

de aanbiedingsbrief.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.