Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2020, nr. 200.193.382/01

2. [appellante],

beiden wonende te [A] ,

appellanten,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

Stichting Acantus Groep,

gevestigd te Veendam,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: Acantus,

advocaat: mr. M. van den Oord, kantoorhoudend te Woerden.

Het tussenarrest van 9 juli 2019 wordt hier overgenomen.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 9 juli 2019 heeft Acantus een akte genomen op de rol van 17 september 2019. Op de rol van 29 oktober 2019 hebben [appellanten] c.s. een antwoordakte genomen.

Partijen hebben arrest gevraagd en zij hebben de stukken daarvoor aan het hof gegeven.

terugkomen op bindende eindbeslissing?

In haar akte heeft Acantus het hof verzocht om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Volgens Acantus heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op argumenten die niet door [appellanten] c.s. zijn aangevoerd. Verder wijst Acantus er op dat een verwarmingsinstallatie geen verplicht onderdeel van een verhuurde woonruimte is en dat het gerechtshof in Den Haag op 16 mei 2017 (ECLI:NL:GDHA:2017:1541) oordeelde dat een woning zonder warmteset niet als onvoltooid hoeft te gelden. Het is gebruikelijk dat een huurder leveringsovereenkomsten sluit met leveranciers van nutsvoorzieningen. Het vastrecht maakt altijd deel uit van die overeenkomsten. Op grond van het Besluit huurprijzen woonruimte mogen naast de kale huurprijs bij de huurder bedragen in rekening worden gebracht voor de WKO-installatie. Hierin ziet Acantus een aanwijzing voor de juistheid van haar stelling dat de WKO-installatie geen onroerende aanhorigheid is. Verder wijst Acantus op het vonnis van 10 juli 2018 van de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2018:3499) en de brief van de minister van Economische Zaken en Klimaat aan Aedes van 23 februari 2018 over de wijziging van de Warmtewet (Kamerstukken II, 2017/18, 34723, 28). Volgens Acantus volgt uit de huurovereenkomst niet dat de WKO-installatie en de afleverset tot het door [appellanten] c.s. gehuurde behoren en heeft het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken de huurovereenkomst en de daaromtrent bestaande verwachtingen. Het hof is volgens Acantus ook zonder enige motivering voorbij gegaan aan haar argument dat de situatie van [appellanten] c.s. vergelijkbaar is met die waarin een huurder een aansluiting krijgt voor gas en elektriciteit voor zijn huurwoning, in welk geval de huurder ook vastrecht betaalt. Het oordeel van het hof leidt ertoe dat [appellanten] c.s. geen vastrecht voor de WKO-installatie behoeven te betalen, maar dat is strijdig met het Niet Meer Dan Anders-principe dat ten grondslag ligt aan de Warmtewet. Ook heeft het hof het partijdebat miskend waarin [appellanten] c.s. hebben erkend dat zij, wanneer zij een leveringsovereenkomst met BTES zouden hebben gesloten, aan BTES vastrecht hadden moeten betalen. Ten onrechte is niet gemotiveerd waarom het niet relevant is of ter zake van de WKO-installatie een opstalrecht is gevestigd, aldus tot zover Acantus.

De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

Het hof ziet in wat Acantus heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Dit oordeel, dat is gebaseerd op de feiten zoals die zijn gebleken uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd en de antwoorden die zij op de vragen van het hof tijdens de comparitie van 1 februari 2018 hebben gegeven, is afdoende gemotiveerd in het tussenarrest van 9 juli 2019. Het hof zal hierna daarom verder gaan met de beoordeling van grief I.

de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie

Aan het slot van het tussenarrest van 9 juli 2019 heeft het hof Acantus in de gelegenheid gesteld bij akte nader toe te lichten en te onderbouwen of (en zo ja: welk deel van) het vastrecht geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en dus als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan [appellanten] c.s. als huurders in rekening kunnen worden gebracht. Dit tegen de achtergrond van grief I, waarmee [appellanten] c.s. het oordeel van de kantonrechter bestrijden dat erop neerkomt dat Acantus het vastrecht op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking bij [appellanten] c.s. in rekening kan brengen.

In haar akte heeft Acantus aangegeven dat zij geen zicht heeft op de kosten die door BTES zijn gemaakt voor de oprichting van de WKO-installatie en dat zij daarom niet kan aantonen welk onderdeel van het door BTES gehanteerde tarief voor vastrecht betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten.

Gelet hierop houdt het hof het ervoor dat het gehele bedrag dat onder de noemer vastrecht door Acantus aan [appellanten] c.s. is doorberekend, betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie en dat niet een deel van dat bedrag (afzonderlijk) als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan [appellanten] c.s. als huurders in rekening kan worden gebracht.

ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling?

Tussen partijen staat vast dat het vastrecht warmte en het vastrecht koude betrekking hebben op het gedeelte van de WKO-installatie tot aan de individuele appartementen, en dat het vastrecht afleverset/tap betrekking heeft op de afleverset. Verder is niet in geschil dat in de schriftelijke huurovereenkomst c.a. geen (aanvullende) afspraken zijn gemaakt (onder welke benaming dan ook) over de kosten van warmte, koude, warm tapwater en/of vastrecht.

[appellanten] c.s. stellen dat zij de bedragen die zij onder de noemer vastrecht (onder protest) aan Acantus hebben afgedragen, onverschuldigd hebben betaald. Acantus heeft steeds het verweer gevoerd dat [appellanten] c.s. ongerechtvaardigd worden verrijkt indien zij het vastrecht niet hoeven te betalen. De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd, maar het hof denkt hier anders over.

Weliswaar wordt Acantus verarmd wanneer zij het vastrecht aan BTES betaalt en Acantus dit niet kan doorbelasten aan [appellanten] c.s. Maar voor zover [appellanten] c.s. hierdoor zijn verrijkt, is dat niet ongerechtvaardigd. Zoals het hof in het tussenarrest van 9 juli 2019 heeft overwogen (met name in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.11) mag Acantus de kosten van onroerende aanhorigheden (zoals de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie) op grond van de wet alleen via de kale huurprijs bij [appellanten] c.s. in rekening brengen. Dit betekent dat het er voor wordt gehouden dat de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie wordt geacht te zijn begrepen in de kale huurprijs. Daardoor is er geen rechtsgrond voor Acantus om het vastrecht warmte, vastrecht koude en vastrecht afleverset/tap afzonderlijk bij [appellanten] c.s. in rekening te brengen. Het dwingendrechtelijk karakter van de huurrechtelijke bepalingen staat er aan in de weg dat Acantus hetzelfde doel bereikt over de band van art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Hieruit volgt dat grief I slaagt.

de slotsom

Zodra de door de wetgever voorgenomen wijziging van art. 1 van de bijlage bij het Besluit servicekosten in werking is getreden, heeft Acantus een grondslag in het huurrecht om het vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) onder de noemer van servicekosten bij [appellanten] c.s. in rekening te brengen (zie het slot van rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 9 juli 2019 in samenhang met rechtsoverweging 4.11). Aangezien die wijziging van het Besluit servicekosten op dit moment nog niet in werking is getreden, is de door [appellanten] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat Acantus niet gerechtigd is om bij hen bedragen in rekening te brengen voor vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) toewijsbaar. Voor zover [appellanten] c.s. deze kosten wel hebben voldaan, zal Acantus worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan. Gelet hierop hebben [appellanten] c.s. geen belang meer bij een verklaring voor recht dat zij die kosten als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen van Acantus.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof Acantus veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.

De kosten voor de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 98,75

- griffierecht € 78,-

- salaris advocaat € 300,- (2 punten x tarief € 150,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,87

- griffierecht € 1.631,-

- salaris advocaat € 2.685,- (2½ punt x tarief € 1.074,-)

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2016,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Acantus bij de huidige stand van de regelgeving niet gerechtigd is bij [appellanten] c.s. kosten in rekening te brengen die zijn genaamd "vastrecht warmte", "vastrecht koude" en "vastrecht afleverset/tap";

veroordeelt Acantus tot terugbetaling aan [appellanten] c.s. van door hen betaalde bedragen voor

"vastrecht warmte", "vastrecht koude" en "vastrecht afleverset/tap";

veroordeelt Acantus in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en stelt deze kosten aan de zijde van [appellanten] c.s. vast op:

- € 176,75 aan verschotten,

- € 300,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt Acantus in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [appellanten] c.s. vast op:

- € 1.730,87 aan verschotten,

- € 2.685,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 maart 2020.

2. [appellante],

beiden wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

Stichting Acantus Groep,

gevestigd te Veendam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Acantus,

advocaat: mr. M. van den Oord, kantoorhoudend te Woerden.

Het tussenarrest van 7 november 2017 wordt hier overgenomen.

Op grond van het tussenarrest van 7 november 2017 heeft op 1 februari 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter comparitie heeft Acantus een akte genomen waarbij één productie is overgelegd en heeft haar raadsman het woord gevoerd aan de hand van spreeknotities. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd en zij hebben daartoe op de rol van 20 februari 2018 de stukken overgelegd.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan.

Acantus is eigenaar van 70 appartementen in de woontorens achter de Euroborg (het complex Stoker & Brander) aan de Boumaboulevard in Groningen.

[appellanten] c.s. huren sinds 17 december 2009 het appartement aan de [a-straat 1] te [A] van Acantus. [appellanten] c.s. zijn de eerste bewoners van het appartement, dat is gelegen in het complex Stoker. De kale huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst € 831,73 per maand. Daarnaast werd een bedrag van (in totaal) € 50,- per maand aan servicekosten in rekening gebracht. De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daarvan zijn niet in de servicekosten van € 50,- inbegrepen.

Ter zake van de levering van warmte, koude en tapwater in het complex heeft Acantus - zoals ook de andere eigenaren in het complex - een overeenkomst gesloten met BTES (voorheen genaamd: BAM Duurzaam). BTES levert de warmte, koude en tapwater in het complex door middel van een warmte-koudeopslag-installatie (WKO-installatie). Een andere wijze van verwarmen (of koelen) van de woonruimten in het complex is niet mogelijk. De WKO-installatie kan niet individueel worden afgesloten. Op de WKO-installatie en het daarbij behorende leidingwerk is een opstalrecht gevestigd ten behoeve van BTES.

Bij brief van 2 februari 2010 heeft Acantus het volgende aan [appellanten] c.s. laten weten:

"Geachte huurder,

Onlangs heeft u aangegeven graag één van de appartementen in de Stoker te willen huren. Misschien bent u zelfs al verhuisd.

Momenteel zijn er nog 14 appartementen beschikbaar. Door middel van deze brief stellen wij u graag op de hoogte van onze actie om ook deze laatste appartementen op korte termijn te verhuren.

In de bijlage treft u de advertentie aan welke aanstaande donderdag in de Groninger Gezinsbode geplaatst wordt. Hierin bieden wij nieuwe huurders aan om de kosten van BAM Duurzaam, de warmte en koude, tot 2012 voor onze rekening te nemen.

Graag geven wij u bij deze aan dat ook uw contract met BAM Duurzaam tot 2012 door Acantus wordt overgenomen. Vanaf 1 januari 2012 gaat het contract met BAM Duurzaam over op de huurder en is de huurder vanaf die datum verantwoordelijk voor de kosten.

U stookt 2010 én 2011 dus GRATIS!

Bij deze verwacht ik u voldoende te hebben geïnformeerd. Mochten er vragen zijn dan verneem ik graag van u."

Op 24 november 2011 heeft Acantus een brief gestuurd waarin is aangegeven dat [appellanten] c.s. binnenkort een overeenkomst voor de levering van warmte, koude en warm tapwater door BTES krijgen toegezonden. Bij brief van 14 december 2011 heeft BTES die leveringsovereenkomst toegezonden. [appellanten] c.s. hebben niet een leveringscontract met BTES ondertekend.

De rechtbank Noord-Nederland heeft op 12 november 2014 vonnis gewezen in een geschil tussen Acantus en BTES (zaaknr. rechtbank C/18/144024 / HA ZA 13-263). Bij brief van 9 december 2014 heeft Acantus het volgende aan [appellanten] c.s. meegedeeld over (de gevolgen van) die uitspraak:

"(...)

U huurt een appartement van Acantus aan de Boumaboulevard in de Stoker of Brander. De levering van de koude, warmte en het verwarmen van tapwater geschiedt middels een collectieve WKO-installatie. Deze installatie is eigendom van en wordt geëxploiteerd door BAM Techniek Energy System (BTES).

Juridisch geschil

Acantus en BTES hebben lange tijd een juridisch geschil gehad over de facturatie van de levering van bovengenoemde energie. Acantus was van mening dat BTES als energieleverancier de facturatie richting de huurders diende te verzorgen. Kort geleden heeft de rechter in deze een uitspraak gedaan. Helaas heeft de rechter geoordeeld dat Acantus vanaf 1 januari 2012 de energiekosten bij de huurders moet innen en deze vervolgens moet afdragen aan BTES. In deze brief leggen wij uit wat dat voor u betekent.

Voorschotbedrag

Allereerst betekent dit, dat Acantus met ingang van 1 januari 2015 naast de huur, ook een voorschotbedrag moet doorberekenen voor de levering van koude, warmte en de verwarming van het tapwater.

(...)

Jaarlijkse afrekening

Eenmaal per jaar wordt er een eindafrekening opgesteld aan de hand van het daadwerkelijk verbruik en het verschuldigde vastrecht. De reeds betaalde voorschotnota's zullen hiermee verrekend worden.

(...)

Nota voorgaande periode

Over de periode vóór 01 januari 2015 zullen wij u ook de energiekosten in rekening moeten brengen. Dit houdt in dat de nota vanaf de ingangsdatum huur tot en met 31 december 2014 per huurder opgesteld zal moeten worden. Uiteraard kan het bedrag per huurder zeer verschillen, afhankelijk van de ingangsdatum van de huur en het verbruik. Zodra wij deze kosten voor u in beeld hebben, krijgt u schriftelijk bericht van ons.

(...)"

In mei 2015 heeft Acantus aan [appellanten] c.s. een afrekening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014. De nota sluit op een bedrag van € 3.953,41. Deze afrekening heeft betrekking op de posten (1) verbruik warmte, (2) vastrecht warmte, (3) huur warmtemeter, (4) vastrecht koude en (5) vastrecht afleverset/tap. [appellanten] c.s. erkennen de verschuldigdheid voor het verbruik, maar hebben voor het overige deze nota (en de daarop volgende voorschotnota's) onder protest betaald.

In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Acantus niet gerechtigd is om bij [appellanten] c.s. bedragen in rekening te brengen voor vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) en een verklaring voor recht dat [appellanten] c.s. wat zij al hebben betaald aan vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) van Acantus als onverschuldigd betaald terug kunnen vorderen, met veroordeling van Acantus in de proceskosten.

[appellanten] c.s. stellen dat zij niet gehouden zijn de in rekening gebrachte bedragen voor vastrecht aan Acantus te betalen. Zij hebben geen overeenkomst met Acantus voor de levering van warmte en/of koude en/of tapwater en ook niet met BTES. [appellanten] c.s. erkennen dat zij door de verwarming van hun woning, waarvoor Acantus betaalt aan BTES, worden verrijkt. [appellanten] c.s. betwisten ook niet dat Acantus het verbruik bij hen in rekening kan brengen. Voor het vastrecht geldt dat volgens [appellanten] c.s. echter niet. Weliswaar wordt Acantus door de betaling ervan aan BTES verarmd, maar van een (ongerechtvaardigde) verrijking bij [appellanten] c.s. is volgens hen geen sprake. Doorbelasting van het vastrecht door Acantus aan haar huurders kan volgens [appellanten] c.s. alleen door verdiscontering in de kale huurprijs. Omdat de WKO-installatie een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het constructieve deel van het wooncomplex Stoker, mag het vastrecht volgens [appellanten] c.s. niet als servicekosten worden doorberekend.

Acantus hebben als verweer aangevoerd dat [appellanten] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis om zelf een contract met BTES te sluiten, waardoor [appellanten] c.s. gehouden zijn de kosten van warmte/koude (waaronder het vastrecht) ten titel van schadevergoeding aan Acantus te betalen.

Acantus stelt verder dat [appellanten] c.s. zijn verrijkt door het niet betalen van het vastrecht, omdat [appellanten] c.s. die bedragen (wanneer zij rechtstreeks hadden gecontracteerd met BTES) zelf ook hadden moeten betalen. Volgens Acantus is de WKO-installatie door de vestiging van een opstalrecht eigendom van BTES en maakt de installatie daarom geen deel uit van het door Acantus aan [appellanten] c.s. verhuurde.

In het eindvonnis van 8 maart 2016, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] c.s. zijn verrijkt door het niet betalen van het vastrecht, terwijl Acantus voor hetzelfde bedrag is verarmd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten verwezen.

grieven, vordering en verweer

[appellanten] c.s. hebben twee genummerde grieven ontwikkeld. Grief I bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat erop neerkomt dat Acantus het vastrecht op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking bij [appellanten] c.s. in rekening kan brengen. Met grief II komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de WKO-installatie geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde, omdat BTES door middel van een recht van opstal eigenaar is van de WKO-installatie.

[appellanten] c.s. concluderen in hun memorie van grieven tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2016 en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen in eerste aanleg, met dien verstande dat ook wordt gevorderd om Acantus te veroordelen tot terugbetaling van alle bedragen die [appellanten] c.s. tot aan de datum van het in hoger beroep te wijzen eindarrest ten titel van vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) hebben betaald, met veroordeling van Acantus in de kosten van de procedure in beide instanties, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Acantus heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2016 en tot veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep. Tijdens de comparitie van partijen heeft Acantus het eerder door haar opgeworpen verweer dat [appellanten] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis om zelf een contract met BTES te sluiten, prijsgegeven.

Tegen de eisvermeerdering van [appellanten] c.s. (de veroordeling tot terugbetaling zoals vermeld in 4.2) heeft Acantus geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de vordering van [appellanten] c.s. zoals geformuleerd aan het slot van de memorie van grieven.

Uit de stukken blijkt dat [appellanten] c.s. ook vinden dat Acantus ten onrechte kosten voor de huur van een warmtemeter bij hen in rekening brengt. Een hierop gerichte vordering is in eerste aanleg echter niet ingesteld. Dit heeft de kantonrechter ook geconstateerd in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis. [appellanten] c.s. hebben de herkansingsfunctie van het hoger beroep niet benut voor het aanpassen van hun vordering, zodat het geschil over de huur van de warmtemeter buiten de grenzen van het geding in hoger beroep valt.

WKO-installatie onroerende aanhorigheid

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartementen. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. Die afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorziening voor het (warme) tapwater.

Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan aanhorig zijn, wanneer zij deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker - waarvan het gehuurde deel uitmaakt - en de WKO installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar genomen onderschrijft het hof de stelling van [appellanten] c.s. dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II.

Warmtewet versus huurprijzen/servicekosten

Voor de beoordeling van grief I stelt het hof het navolgende over het in rekening brengen van de kosten van levering van warmte/koude in het kader van de Warmtewet en de wettelijke regels betreffende huurprijzen en servicekosten voorop.

In art. 7:237 BW zijn definities opgenomen van prijs (lid 1), (kale) huurprijs (lid 2), kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter (lid 3, eerste zin), servicekosten (lid 3, 2e en 3e zin) en energieprestatievergoeding (lid 4). Artikel 7:237 lid 3 BW, zoals dat thans luidt, is ingevoerd bij Wet van 4 juni 2014, Staatsblad 2014, 205.

De (kale) huurprijs is volgens de wettelijke definitie de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte. Tot de woonruimte worden ingevolge art. 7:233 BW ook gerekend de onroerende aanhorigheden. Dit betekent dat de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden in het systeem van de wet in de (kale) huurprijs tot uitdrukking komen (vgl. HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194).

Uit de definities van art. 7:237 BW volgt dat de kosten die vallen onder de (kale) huurprijs niet (ook) vallen onder de servicekosten (tot de wetswijziging van 4 juni 2014) of tot de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en servicekosten (vanaf de wetswijziging van 4 juni 2014). Daardoor kunnen volgens de systematiek van art. 7:237 BW de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden niet (ook) tot de kosten voor nutsvoorzieningen en/of de servicekosten worden gerekend.

In art. 7:259 BW, zoals dat vanaf 1 juli 2014 luidt, is een regeling opgenomen over de hoogte van de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten. Bij gebreke van een overeenkomst zijn de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter het bedrag dat in overeenstemming is met de voor de berekening daarvan geldende wettelijke voorschriften of met hetgeen een redelijke vergoedingen voor de geleverde zaken en diensten kan worden beschouwd. Als over de hoogte van de servicekosten geen overeenstemming bestaat, worden de servicekosten vastgesteld op het bedrag volgens de ministeriële regeling, zijnde het Besluit Servicekosten. In art. 1 van bijlage 1 behorende bij het Besluit Servicekosten (Staatsblad 2003, 170) is opgenomen dat de levering van verwarmd water, het gebruik en het aflezen van warmtemeters en verbruiksmeters tot de servicekosten worden gerekend. Bij toepassing van deze bepaling is uitgangspunt dat de werkelijke kosten van de levering van warmte worden doorbelast.

De huurder of de verhuurder kunnen de rechter (bij geliberaliseerde woonruimte) of de huurcommissie (bij niet-geliberaliseerde woonruimte, art 7:260 BW) vragen een uitspraak te doen over de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten.

De wetgever heeft het voornemen het Besluit Servicekosten te wijzigen. Volgens het ontwerpbesluit zal art. 1 van bijlage 1 bij het nieuwe Besluit servicekosten een nieuw onderdeel e worden toegevoegd op grond waarvan ook de collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het leveren van warmte worden gerekend tot de servicekosten. Met het voorgenomen nieuwe Besluit Servicekosten wordt beoogd alle kosten verbonden aan de levering van warmte/koude, waaronder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie, via de servicekosten aan de huurder in rekening te brengen.

Op 1 januari 2014 zijn de Warmtewet (17 juni 2013, Staatsblad 2013, 325 en Staatsblad 2013, 326) en het daarop gebaseerde Warmtebesluit (10 september 2013, Staatsblad 2013, 359) en Warmteregeling (13 september 2013, Staatscourant 2013, 25449) in werking getreden. In art. 1 sub g, h en l van de Warmtewet 2014 zijn onder meer de begrippen ‘verbruiker’, ‘leverancier’ en ‘verhuurder’ gedefinieerd. Een leverancier is een persoon die warmte aflevert aan verbruikers. Een verbruiker is een persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een individuele aansluiting heeft van maximaal 100 kilowatt. Een verhuurder is een toegelaten instelling als bedoeld in art. 19 lid 1 Woningwet danwel een eigenaar van ten minste 25 voor verhuur bestemde woongelegenheden in Nederland. Tussen partijen is niet in geschil dat Acantus een leverancier en verhuurder is en [appellanten] c.s. verbruikers in de zin van de Warmtewet 2014 zijn.

In de Warmtewet wordt er vanuit gegaan dat er tussen de leverancier en de verbruiker een schriftelijke warmteleveringsovereenkomst wordt gesloten die aan de in art. 3 Warmtewet gestelde eisen voldoet.

Op grond van artikel 2 lid 3 Warmtewet 2014 mag de warmteleverancier ten hoogste in rekening brengen: de maximumprijs als bedoeld in artikel 5 lid 1 Warmtewet 2014 zoals vastgesteld door de Autoriteit Consument & Markt (ACM), de redelijke kosten van een warmtewisselaar (zijnde de afleverset zonder de warmtemeter die hieraan hangt) en de kosten voor de meting van het warmteverbruik. De maximumprijs voor het verbruik van warmte bestaat volgens artikel 5 lid 2 sub b Warmtewet 2014 uit een vast bedrag (gebruiksonafhankelijk deel) en een bedrag per verbruikte gigajoule (gebruiksafhankelijk deel).

Vrij spoedig nadat de Warmtewet in 2014 in werking was getreden, werden knelpunten gesignaleerd. Een van de knelpunten betrof de situatie waarin de verhuurder warmte geleverd krijgt en die warmte doorlevert aan de huurders (onder meer in Evaluatie WarmtewetKamerstukken II 2015/2016, 34415, nr. 1). De Warmtewet 2014 is vervolgens gewijzigd bij Wet van 4 juli 2018 (Staatsblad 2018, 311), het Warmtebesluit op 26 maart 2019 (Staatsblad 2019, 133) en de Warmteregeling bij besluit van 2 april 2019 (Staatscourant 2019, 19827). In deze wetswijziging is onder meer de definitie van ‘verbruiker’ gewijzigd en wordt daaronder ook verstaan, kort gezegd, de verhuurder die een centrale aansluiting van meer dan 100 kilowatt heeft en optreedt als verhuurder voor een verbruiker met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt. Voorts is in art. 1a van de gewijzigde Warmtewet 2018 opgenomen dat de Warmtewet, behoudens de in artikel 1a lid 2Warmtewet 2018 genoemde uitzonderingen, niet van toepassing is op de levering van warmte door een leverancier die tevens optreedt als verhuurder voor de verbruiker aan wie hij warmte levert ten behoeve van de door hem aan de verbruiker verhuurde woonruimte. Artikel 1a Warmtewet is op 1 juli 2019 in werking getreden. De wijziging van de definitie ‘verbruiker’ treedt in werking op 1 januari 2020 (Besluit van 26 maart 2019, Staatsblad 2019, 134).

Tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging is er herhaaldelijk op gewezen dat de huurder die van de verhuurder warmte/koude geleverd krijgt de bescherming van de Warmtewet niet behoeft doordat de bepalingen van de servicekosten op de kosten van de warmtelevering van toepassing zijn en de huurcommissie (bij niet-geliberaliseerde woonruimte en de rechter bij geliberaliseerde woonruimte) de redelijkheid van die kosten kan toetsen (zie onder meer Kamerstukken II 2016/2017, 34723, nr. 3, p. 4-9 en voorts 2017/2018, nr. 7, p. 10-15 ). In verband met deze wetswijziging bestaat het voornemen _ waarop tot op heden geen uitvoering aan is gegeven - het Besluit Servicekosten aan te passen, zoals hiervoor kort is aangegeven.

In het geval, zoals het onderhavige, een verhuurder in een complex warmte/koude aan de huurder met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt levert en (daardoor) tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet rijst de vraag op welke wijze de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.

Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in de plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW. Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kosten de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken.

Deze keuze heeft gevolgen voor de stelplicht van de verhuurder die bij de huurder een vast tarief voor warmte/koude in rekening brengt wanneer de huurder daartegen het verweer voert dat het vast tarief (deels) betrekking heeft op kosten die betrekking hebben op kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en daardoor reeds begrepen is in de kale huurprijs. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient de verhuurder concreet te stellen en te onderbouwen dat (of welk deel van) die kosten geen betrekking hebben op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en dus als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan de huurder in rekening kunnen worden gebracht.

De parlementaire behandeling van de hiervoor besproken wijziging van de Warmtewet was ten tijde van de mondelinge behandeling in een ver gevorderd stadium, zodat partijen daarmee in hun standpunt bepaling rekening hebben kunnen houden. Niettemin zal het hof Acantus in de gelegenheid stellen bij akte nader toe te lichten en te onderbouwen of (en zo ja: welk deel van) het vastrecht geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en dus als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan [appellanten] c.s. als huurders in rekening kunnen worden gebracht. [appellanten] c.s. kunnen hierop bij antwoordakte reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor akte aan de zijde van Acantus als bedoeld in rechtsoverweging 4.12 (antwoordakte op termijn van zes weken);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. A.W. Jongbloed, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juli 2019.