HR, 17-11-2023, nr. 23/00453

Overhaghe heeft het in deze zaak door haar ingestelde cassatieberoep niet binnen acht dagen ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, zoals art. 3:29 lid 3 BW voorschrijft op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep. [verweerder] vordert in dit incident Overhaghe op die grond niet-ontvankelijk verklaren in haar cassatieberoep. Aan toewijzing van die vordering valt naar ik meen niet te ontkomen. Ik concludeer dan ook tot toewijzing van de vordering.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerder] was bestuurder en aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Op 5 januari 2006 heeft Stichting Garantiefonds Reisgelden met onmiddellijke ingang het deelnemerschap van [A] beëindigd. Zij wilde niet verder met [verweerder] als bestuurder. De reisactiviteiten van [A] zijn daarop met ingang van maart 2006 bij een groep investeerders ondergebracht in Benga B.V., later genaamd Benga Travel Group B.V. en weer later Kidz B.V. (hierna alle steeds: Benga).

(ii) Vanwege een begin september 2006 gebleken enorm liquiditeitstekort in Benga is op 29 september 2006 tussen verschillende partijen, waaronder Benga en Overhaghe, een overeenkomst gesloten tot herfinanciering van Benga met € 1,3 miljoen, onder te brengen bij ING Bank, en een derdenhypotheek, te verlenen door [verweerder] ten behoeve van ING Bank. Vervolgens heeft niet ING Bank maar Overhaghe zelf Benga geherfinancierd met (bijna) € 1,3 miljoen.

(iii) [verweerder] heeft op 11 oktober 2006 ten behoeve van Overhaghe op twee aan hem toebehorende onroerende zaken een derdenhypotheek gevestigd tot het beloop van de som van € 1,3 miljoen, exclusief rente en kosten (hierna: de derdenhypotheek).2.

(iv) Op 12 november 2013 is Benga in staat van faillissement verklaard. In 2017 heeft Overhaghe met een beroep op verzuim van Benga aan [verweerder] de executie en verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken aangezegd. Deze executie had ten tijde van het eindarrest van het hof nog geen doorgang gevonden.

[verweerder] vordert in deze procedure – die hij heeft ingeleid bij procesinleiding van 18 december 2017, waarbij hij Overhaghe heeft opgeroepen te procederen bij de rechtbank Gelderland – verschillende verklaringen voor recht, waaronder (i) dat de vordering van Overhaghe op Benga teniet is gegaan, waardoor het door [verweerder] aan Overhaghe verstrekte hypotheekrecht op de onroerende zaken ex art. 3:81 lid 2 BW teniet is gegaan,3.en (ii) dat deze hypotheek ex art. 3:29 BW waardeloos is. Daarnaast vordert [verweerder] onder meer om Overhaghe te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het royement/vervallenverklaring van het op de onroerende zaken rustende hypotheekrecht.

Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Overhaghe en andere schuldeisers, voorafgaande aan het faillissement van Benga, afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten uit hoofde van hun leningen aan Benga en daarvoor in de plaats, naar rato van hun “opgeofferde” leningen, certificaten van aandelen in de vennootschap Benga Holding B.V. hebben ontvangen. Deze afstand van het vorderingsrecht op Benga door Overhaghe heeft volgens [verweerder] tot gevolg dat ook het aan dat vorderingsrecht accessoire hypotheekrecht teniet is gegaan.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van Overhaghe bij vonnissen van 6 februari 2019 en 7 februari 2020 afgewezen.5.

[verweerder] heeft tegen de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Na op 18 mei 2021 een incidenteel arrest te hebben gewezen,6.heeft het hof bij arrest van 8 november 2022, voor zover van belang, het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2020 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de hiervoor in 2.2 genoemde vorderingen van [verweerder] als volgt toegewezen:

“5.2 verklaart voor recht dat de vordering van Overhaghe op Benga (…) teniet is gegaan, waardoor het door [verweerder] aan Overhaghe verstrekte hypotheekrecht op de hierna te melden onroerende zaken ex artikel 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW teniet is gegaan;

veroordeelt Overhaghe om binnen 30 dagen na betekening van dit arrest en na een verzoek daartoe van [verweerder] (ex artikel 3:274 lid 1 BW) bij authentieke akte medewerking te verlenen aan het royement/vervallenverklaring van het recht van hypotheek, rustende op de onroerende zaken staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 1] (kadastrale aanduiding: [plaats 1] [sectie] [perceelnummer 1] ), en aan de [b-straat 1] te [plaats 2] (kadastrale aanduiding: [plaats 2] [sectie] [perceelnummer 2] );

verklaart voor recht, voor het geval de vereiste verklaring van waardeloosheid niet wordt afgegeven (ex artikel 3:274 lid 3 BW), dat de hypotheek geregistreerd in het Kadaster onder “Hyp3 deel [001] nummer [002] ” ex artikel 3:29 lid 1 BW waardeloos is;

verstaat dat dit arrest, dat de verklaring van waardeloosheid bevat, niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan en dat het arrest na inschrijving de bewaarder machtigt tot doorhaling;”.7.

Het hof heeft vastgesteld dat de leningverstrekkers van Benga, waaronder Overhaghe, afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten om in plaats van hun aldus opgeofferde leningen naar evenredigheid certificaten van aandelen te ontvangen in Benga Holding B.V., waarin de activa en activiteiten van Benga inmiddels waren ondergebracht. De vordering van Overhaghe op Benga is daarmee tenietgegaan (rov. 3.26). Daarmee is ook, op grond van art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW, de derdenhypotheek van [verweerder] tenietgegaan (rov. 3.26-3.27).8.

Overhaghe heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof: de procesinleiding is op 7 februari 2023 ingekomen bij de Hoge Raad, dus één dag voor het verstrijken van de termijn.

[verweerder] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Overhaghe in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het beroep. De primaire vordering heeft zij, zoals mogelijk is, de vorm gegeven van een incidentele vordering. De Hoge Raad heeft bepaald dat eerst op deze incidentele vordering wordt beslist. Overhaghe heeft bij incidenteel verweerschrift geconcludeerd tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de incidentele vordering.

[verweerder] heeft aan de incidentele vordering ten grondslag gelegd dat het cassatieberoep van Overhaghe niet-ontvankelijk is omdat Overhaghe het cassatieberoep niet tijdig in het rechtsmiddelenregister heeft ingeschreven, zoals art. 3:29 lid 3 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep voorschrijft.

Overhaghe erkent dat de inschrijving niet tijdig is geschied. Art. 3:29 lid 3 BW schrijft voor dat de inschrijving van het cassatieberoep binnen acht dagen na het instellen daarvan moet plaatsvinden, dus in dit geval uiterlijk op 15 februari 2023 had moeten plaatsvinden. Overhaghe heeft het cassatieberoep pas op 2 maart 2023 ingeschreven.

Overhaghe heeft aangevoerd dat de incidentele vordering van [verweerder] ongegrond is, primair omdat het cassatieberoep inmiddels wel is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister en er geen redelijk belang is gemoeid met een niet-ontvankelijkverklaring van Overhaghe in haar cassatieberoep. Subsidiair en meer subsidiair voert Overhaghe op verschillende gronden aan dat zij in ieder geval wel ontvankelijk is in dat beroep voor zover het is gericht tegen de beslissing van het hof dat de vordering van Overhaghe is tenietgegaan.

De rechterlijke verklaring van waardeloosheid

Indien een inschrijving in de openbare registers waardeloos is (geworden) – dat wil zeggen: “zonder enig belang rechtens” is9.–, kan een onmiddellijk belanghebbende een verklaring van waardeloosheid doen inschrijven in de registers, teneinde die registers in overeenstemming te brengen met de werkelijke rechtstoestand.10.Hiervoor geven de art. 3:28 en 3:29 BW een algemene regeling. Voor tenietgegane hypotheken is er een bijzondere regeling in art. 3:274 BW, die naar art. 3:29 BW verwijst.11.

Wanneer een hypotheek is tenietgegaan, is de schuldeiser ex art. 3:274 lid 1 BW gehouden om op verzoek van de rechthebbende op het bezwaarde goed bij authentieke akte een verklaring af te geven, dat de hypotheek is vervallen. Deze verklaring is inschrijfbaar in de openbare registers (art. 3:274 lid 2 BW).

Weigert de schuldeiser de in art. 3:274 lid 1 BW bedoelde verklaring af te geven, dan kan de rechthebbende op grond van art. 3:274 lid 3 jo art. 3:29 lid 1 BW vorderen dat de rechter de hypothecaire inschrijving waardeloos verklaart en vervolgens deze verklaring in schrijven, mits deze in kracht van gewijsde is gegaan (art. 3:29 lid 4 BW). Daarmee wordt de rechtszekerheid gediend, aldus de parlementaire toelichting, doordat de registers daarmee een werkelijkheidsgetrouw beeld geven.12.Voor de inschrijving van de verklaring vereist art. 25 lid 1, aanhef en onder a, Kadasterwet “een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, inhoudende dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat”. De grond voor de eis dat alleen een in kracht van gewijsde gegane uitspraak kan worden ingeschreven, is de noodzakelijke betrouwbaarheid van de openbare registers. In de toelichting op art. 3:27 lid 1 BW staat daarover:

“Deze gevolgen behoren eerst in te kunnen treden, wanneer het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en aldus de inhoud van de daarin vervatte verklaring onherroepelijk is geworden. Inschrijving van het vonnis voordien zou daardoor aanleiding tot misverstand kunnen geven. Volgens de toelichting van Meijers is het de bedoeling dat zij die onder bijzondere titel een recht op het goed verwerven, de ingeschreven verklaring van recht als absoluut juist kunnen beschouwen, tenzij zij beter wisten. Bij inschrijving voordat het vonnis in kracht van gewijsde ging, zou het evenwel misplaatst zijn hierop te vertrouwen.”13.

Het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW

Het derde lid van art. 3:29 BW bepaalt dat als een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen een uitspraak waarin de rechter een inschrijving in de openbare registers waardeloos heeft verklaard, dat rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv (het rechtsmiddelenregister). Deze bepaling is gelijk aan die van art. 3:301 lid 2 BW, dat betrekking heeft op een uitspraak die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, en nagenoeg gelijk aan het voorschrift van art. 3:27 lid 2 BW, dat betrekking heeft op een uitspraak waarbij een vaststelling plaatsvindt van de rechten met betrekking tot een registergoed.14.Uit de toelichting op laatstgenoemde bepaling blijkt dat deze inschrijvingsvoorschriften – de toelichtingen op de art. 3:29 lid 3 en 3:301 lid 2 BW verwijzen naar de toelichting op art. 3:27 lid 2 BW15.– beogen te bewerkstelligen dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een rechtsmiddel is gebleken, op het rechtsmiddelenregister kan afgaan. Het is om deze reden dat de inschrijving in het rechtsmiddelregister op straffe van niet-ontvankelijkheid is voorgeschreven.16.

Rechtspraak Hoge Raad

De rechtspraak van de Hoge Raad luidt overeenkomstig het voorgaande. Zo is in het arrest […] / […] uit 2007 met betrekking tot art. 3:301 lid 1 BW overwogen:

“3.4 Het [inschrijvings]voorschrift (…) strekt ertoe dat zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld. Dit is van belang voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister.

Uit het voorgaande volgt dat het [inschrijvings]voorschrift (…) niet ertoe strekt het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld te beschermen, maar ertoe strekt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen.”17.

Hieruit heeft de Hoge Raad in dezelfde rechtsoverweging van dat arrest afgeleid:

“Dit brengt mee dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of aan genoemd voorschrift is voldaan, en dat niet terzake doet of de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld zich beroept op het verzuim van de aanlegger om het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan te doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister. Voorts is er geen plaats voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als gevolg van dit verzuim. In de eerste plaats valt een dergelijk onderzoek bezwaarlijk uit te voeren in een procedure waarin die derden niet betrokken zijn. In de tweede plaats zou een dergelijk onderzoek afbreuk doen aan de strekking van de regeling, die erin voorziet dat in ieder geval acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van raadpleging van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of tegen de op de voet van art. 3:89 BW ingeschreven uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.”18.

Het is volgens de Hoge Raad aan degene die het rechtsmiddel instelt om aan te tonen, door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, dat aan het inschrijvingsvoorschrift is voldaan.19.

‘Beperkte strekking’ van het inschrijvingsvoorschrift

Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid bestaat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geen grond om het toepassingsbereik van het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift uit te breiden tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken.20.Op grond van dezelfde overweging heeft de Hoge Raad voorts beslist dat de niet-tijdige inschrijving van het rechtsmiddel slechts tot niet-ontvankelijkheid leidt voor zover wordt opgekomen tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum de rechtstoestand van het onroerend goed bepaalt en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.21.De Hoge Raad heeft deze beide beslissingen op de noemer gebracht dat het inschrijvingsvoorschrift ‘een beperkte strekking’ heeft.22.

Onlosmakelijk verbonden oordelen

Wanneer is sprake van een onlosmakelijk verbonden oordeel in de hiervoor in 3.10 bedoelde zin? Blijkens de rechtsspraak hangt dat af van hoe de procedure is ingestoken door partijen, dus hoe de vorderingen en het verweer luiden.

In het hiervoor genoemde arrest Brongersma Stichting/ […] uit 2007 oordeelde de Hoge Raad dat in dat geval een onlosmakelijk verband bestond tussen de veroordeling ex art. 3:300 lid 1 BW en de in het dictum bepaalde koopprijs, nu de vordering ex art. 3:300 lid 1 BW door eiseres was gekoppeld aan betaling van die koopprijs (rov. 3.4). Ook wat betreft de in het dictum bepaalde koopprijs was de oorspronkelijk eiser daarom in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk.

In het hiervoor genoemde arrest van 11 september 2015 ging het eveneens om een veroordeling ex art. 3:300 lid 1 BW tegen betaling van een bepaalde koopprijs. In hoger beroep was echter nog slechts een aanpassing van de hoogte van de koopprijs ex art. 3:54 lid 2 BW aan de orde, waar de oorspronkelijke gedaagde zich bij wege van verweer op had beroepen. Dat verweer hangt niet onverbrekelijk samen met een veroordeling ex art. 3:300 lid 1 BW. Met betrekking tot dit verweer was de oorspronkelijk gedaagde daarom wel ontvankelijk in zijn hoger beroep (rov. 3.3.3).

In het hiervoor genoemde arrest van 23 april 2021 waren de vorderingen en dicta tot medewerking aan de levering van onroerend goed, tot bepaling dat de uitspraak in de plaats trad van die medewerking en tot bepaling van het bedrag waartegen de toedeling van het onroerend goed aan de oorspronkelijk eiser plaatsvond, onverbrekelijk met elkaar verbonden. Het hof had de oorspronkelijk gedaagden dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun hoger beroep tegen alle drie deze dicta en de oordelen waarop die berustten (rov. 3.3.1-3.3.2).

In het hiervoor genoemde arrest van 27 oktober 2000 hingen de gevorderde en uitgesproken verklaring van waardeloosheid in de zin van art. 3:29 lid 1 BW en de gevorderde en uitgesproken verklaring voor recht dat oorspronkelijk gedaagden geen eigenaren waren geworden van het betrokken onroerend goed, onverbrekelijk met elkaar samen en was het cassatieberoep daarom in zijn geheel niet-ontvankelijk (rov. 3.2).23.

Herstel mogelijk?

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat herstel van het verzuim om het rechtsmiddel in te schrijven niet mogelijk is. In het arrest van 27 oktober 2000 werd overwogen dat geen uitzondering op de niet-ontvankelijkheid mogelijk is, onder verwijzing naar de passage in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest die wordt aangehaald in de incidentele conclusie van [verweerder] . Daarin staat dat het aannemen van uitzonderingen niet strookt met het doel van het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW, namelijk het waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van de registergoederen vereiste rechtszekerheid, zoals in die passage nader uiteengezet en toegelicht, aan de hand van de gegevens die ook hiervoor zijn vermeld.

De gedachte van arrest en conclusie is duidelijk: het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift beoogt te bewerkstelligen dat de registers steeds een correct beeld van de werkelijkheid geven. Als een rechtsmiddel niet tijdig wordt ingeschreven, bestaat het risico dat de registers dat beeld niet geven, doordat een uitspraak als onherroepelijk kan worden ingeschreven, terwijl zij dat niet is. De verkrijger van een onroerend goed loopt in dat geval het risico op zeer aanzienlijke schade, doordat het goed naderhand met een recht blijkt te zijn bezwaard dat er volgens de registers niet op rustte. Het is evident dat de wetgever het bestaan van dit risico heeft willen voorkomen met de onderhavige regeling. De mogelijkheid van herstel na de termijn die daarvoor geldt, zou dit stelsel ondergraven, want genoemd risico in het leven roepen voor de tussenliggende periode, dat de wetgever met de regeling juist heeft willen voorkomen. ‘Deformalisering’ is hier daarom niet mogelijk, zoals de A-G terecht opmerkt.

Dat herstel niet mogelijk is, is met zoveel woorden beslist in het arrest Brongersma Stichting/ […] , dat betrekking heeft op het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW. In cassatie was onder meer betoogd dat – kort gezegd – een niet-tijdig ingeschreven rechtsmiddel toch ontvankelijk is indien het alsnog wordt ingeschreven voordat de bestreden uitspraak vatbaar is voor inschrijving in de openbare registers, nu, zolang de uitspraak niet is ingeschreven, geen sprake kan zijn van een inschrijving van de uitspraak waarop derden, in wier belang het voorschrift van art. 3:302 lid 2 BW is geschreven, zouden kunnen afgaan. De Hoge Raad verwierp dit betoog met overwegingen die neerkomen op hetgeen hiervoor in 3.12 is vermeld (rov. 3.3.1-3.3.2). Hij sloot af met de overweging:

“3.3.2 Gelet op het bovenstaande zou aanvaarding van het door onderdeel 1 bepleite stelsel afbreuk doen aan de wettelijke regeling en de daarmee beoogde rechtszekerheid en betrouwbaarheid van de openbare registers. Weliswaar is de sanctie van niet-ontvankelijkheid die art. 3:301 lid 2 BW verbindt aan het verzuim om het rechtsmiddel tijdig in te schrijven ingrijpend, maar de wetgever heeft bij deze wettelijke regeling bewust voor deze sanctie gekozen omdat dit stelsel duidelijker is en minder verzuim van het vormvereiste in de hand werkt (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1401-1402). Bij dit alles moet nog bedacht worden dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW een eenvoudige formaliteit behelst, zodat de naleving daarvan voor de aanlegger niet bezwaarlijk is.”

In dit verband kan ook worden gewezen op de hiervoor in 3.8 aangehaalde beslissing van het arrest […] / […] dat geen plaats is voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is van benadeling van derden als gevolg van het verzuim. Dat is logisch, omdat als gezegd het enkele bestaan van het risico daarop volstaat, gelet op het karakter van de regeling die wetgever voor ogen heeft gestaan.

De literatuur neemt dan ook aan dat herstel niet mogelijk is.24.

Bespreking van het primaire verweer

Overhaghe voert als gezegd als primair verweer tegen de vordering aan dat geen belang bestaat bij haar niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep. Zij voert daartoe aan dat in dit geval op het moment van het instellen van het cassatieberoep vaststond dat het eindarrest van het hof niet kon worden ingeschreven in het Kadaster, nu uit het dictum van dat arrest blijkt dat bij de waardeloosverklaring het arrest pas kan worden ingeschreven in het Kadaster als het arrest in kracht van gewijsde is gegaan.

Voorts voert Overhaghe aan dat feitelijk niemand schade kan hebben ondervonden van de niet-tijdige inschrijving, ook niet omdat er slechts gedurende korte tijd – van 15 februari 2023 tot 2 maart 2023 – geen sprake was van een inschrijving en die inschrijving onverwijld heeft plaatsgevonden nadat het verzuim aan het licht kwam. Voor zover de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat die opvatting niet juist is in het licht van zijn arrest van 27 oktober 2000, geeft Overhaghe de Hoge Raad in overweging dat oordeel te herzien.

Overhaghe doet in dit verband een beroep op het hiervoor genoemde arrest van 27 maart 2020, een van de arresten waarin is geoordeeld dat geen grond bestaat om het toepassingsbereik van het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift uit te breiden tot een geval dat niet door de wettekst wordt bestreken. Overhaghe meent in dit arrest een deformalisering van het procesrecht te kunnen lezen.

Uit het verweerschrift van Overhaghe valt niet op te maken waar in het arrest van 27 maart 2020 zij die deformalisering precies leest. Ik denk dat het om de volgende passage gaat (cursivering toegevoegd):

“3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, volgt dat art. 3:301 lid 2 BW een beperkte strekking heeft. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid is er geen grond het toepassingsbereik van deze bepaling uit te breiden tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken, of waarin de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is.”25.

In deze passage kan ik geen deformalisering lezen. De passage gaat over de beperkte reikwijdte van het inschrijvingsvoorschrift. Dat voorschrift geldt niet in gevallen die ‘niet door de wettekst worden bestreken, of waarin de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is’. Beide soorten van gevallen zullen meestal – misschien wel altijd – samenvallen (waarbij ik erop attendeer dat ‘of’ mede de betekenis ‘en’ omvat, wat de reden is dat Hoge Raad in zijn arresten niet de constructie ‘en/of’ pleegt te gebruiken, omdat ‘of’ taalkundig al volstaat). De passage bevat niets over deformalisering (dus: er is wel een regel geschonden, maar er volgt geen sanctie, omdat die sanctie in het gegeven geval niet noodzakelijk is voor het doel van de regel).

Wat hier van zij, het verweer faalt omdat daarbij wordt miskend dat het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW tot doel heeft om het hiervoor in 3.12 genoemde risico uit te sluiten dat een uitspraak ten onrechte als onherroepelijk wordt ingeschreven, en dat dit risico in dit geval wel degelijk heeft bestaan, namelijk gedurende de periode die bij het verweer wordt genoemd. In het stelsel dat de wetgever met het inschrijvingsvoorschrift heeft geschapen, is het laten ontstaan van dat risico de grond voor de niet-ontvankelijkverklaring. Zou een te late inschrijving kunnen worden gepardonneerd op de wijze die het verweer voorstaat, dan zou de ontvankelijkheidssanctie van het inschrijvingsvoorschrift slechts een papieren tijger zijn. Alleen als het risico zich zou verwerkelijken, zou de sanctie volgen. Het is duidelijk dat dit niet bedoeling is. In de hiervoor in 3.12 en 3.13 genoemde arresten is het beroep op geen schade of geen belang dat bij het verweer door Overhaghe wordt gedaan, dan ook uitdrukkelijk van de hand gewezen. Dat grond zou bestaan om van deze arresten terug te komen, zoals bij het verweer wordt aangevoerd, valt niet in te zien. Bij het verweer worden daarvoor geen argumenten genoemd, buiten het hiervoor genoemde beroep op deformalisering.

Overigens attendeer ik nog erop dat het ‘versta-dictum’ onder 5.5 van het eindarrest van het hof, inhoudende dat de verklaring van waardeloosheid die zijn arrest onder 5.2 bevat, niet kan worden ingeschreven voordat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan, slechts een herhaling bevat van hetgeen de wet in art. 3:29 lid 4 BW bepaalt (vandaar dat het hof de vorm van een ‘versta-dictum’ heeft gebruikt). Die bepaling maakt als al gezegd (zie hiervoor in 3.5) intrinsiek deel uit van het stelsel dat in art. 3:29 BW is neergelegd en vormt, anders dan bij het verweer lijkt te worden verondersteld, geen bijzonderheid die wellicht een uitzondering op dat stelsel zou kunnen rechtvaardigen (bij het verweer wordt gezegd: ‘de plicht tot inschrijving in belangrijke mate nuanceert’).

Bespreking van het subsidiaire verweer

Subsidiair stelt Overhaghe zich op het standpunt dat het cassatieberoep in ieder geval ontvankelijk is voor zover het is gericht tegen de beslissing van het hof over het tenietgaan van de vordering, nu er in zoverre geen plicht tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister bestaat.26.Overhaghe voert aan dat deze beslissing en de door het hof uitgesproken verklaring van waardeloosheid niet onverbrekelijk met elkaar samenhangen in de hiervoor in 3.11 genoemde zin. Weliswaar zou kunnen worden gesteld dat het tenietgaan van het hypotheekrecht is gegrond op het tenietgaan van de vordering, aldus Overhaghe, maar het tenietgaan van de vordering heeft een eigen plek in het dictum van het eindarrest van het hof en de beantwoording van de vraag of de vordering nog bestaat, staat los van de vraag of het hypotheekrecht teniet is gegaan. Daarnaast voert Overhaghe aan dat niet kan worden uitgesloten dat zij nog op andere gronden verhaal kan nemen op [verweerder] , ook wanneer het hypotheekrecht waardeloos zou worden verklaard. Voor de beantwoording van de vraag of nog een ander verhaalsrecht bestaat – Overhaghe stelt dat zij mogelijk rechten jegens [verweerder] heeft op basis van een borgtochtovereenkomst – is nader feitelijk onderzoek nodig. Daartoe dient het cassatieberoep dus inhoudelijk te worden behandeld, voor zover dat niet het hypotheekrecht betreft. Het beroep is in zoverre ontvankelijk, aldus Overhaghe.

Het door Overhaghe aangevoerde cassatiemiddel keert zich uitsluitend tegen het oordeel van het hof dat Overhaghe afstand heeft gedaan van zijn vorderingen op Benga en hetgeen het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd (rov. 3.26 en 4.1 eindarrest). Dat oordeel is de grond voor het oordeel van het hof dat de vordering van Overhaghe op Benga teniet is gegaan en dat daarom de tot zekerheid van die vordering gevestigde derdenhypotheek teniet is gegaan (rov. 3.26 en 3.27). Een en ander vormt in het arrest van het hof op zijn beurt de grond voor zowel de verklaring voor recht dat de vordering van Overhaghe op Benga teniet is gegaan, als de uitgesproken verklaring van waardeloosheid van de hypotheek. Een en ander is overeenkomstig de door [verweerder] ingestelde vorderingen en de gronden daarover (zie hiervoor in 2.2) en het verweer van [verweerder] (die, zo te zien, niet heeft aangevoerd dat het een niet uit het ander zou volgen in dit geval).

In het licht van het voorgaande zijn het door het middel bestreden oordeel van het hof dat de vordering van Overhaghe op Benga teniet is gegaan, en de door het hof uitgesproken verklaring dat de derdenhypotheek waardeloos is, in dit geval onverbrekelijk met elkaar verbonden. Immers, klachten tegen het oordeel dat de vordering teniet is gegaan, raken ook het oordeel over het tenietgaan van de hypotheek en daarmee de door het hof uitgesproken verklaring van waardeloosheid, omdat het laatstgenoemde oordeel en die verklaring geheel op het door het middel bestreden oordeel voortbouwen. Zo zijn de vordering en het verweer daartegen als gezegd ook ingestoken: die leggen dezelfde verbinding tussen genoemde oordelen en verklaring. Een slagen van het cassatieberoep zou dus onvermijdelijk óók de in het eindarrest vervatte verklaring van waardeloosheid raken. Dat is, zoals ook valt af te leiden uit de hiervoor in 3.11 genoemde arresten, beslissend.

Dat het tenietgaan van de vordering een eigen plaats heeft in het dictum (als gevolg van de mede door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht), zoals in het verweer wordt aangevoerd, maakt het voorgaande uiteraard niet anders. Dat doet immers niet eraan af dat klachten tegen het oordeel dat de vordering teniet is gegaan, ook de verklaring van waardeloosheid raken. Hetzelfde geldt voor de stelling van Overhaghe dat niet kan worden uitgesloten dat zij nog een ander verhaalsrecht op [verweerder] heeft, en dat zij ook daarom belang heeft bij een beslissing over het bestaan van de vordering. Ook dat doet immers niet eraan af dat klachten tegen het oordeel dat de vordering teniet is gegaan, ook de verklaring van waardeloosheid raken en dat daarom ook voor die klachten de sanctie van niet-ontvankelijkheid geldt.

Overigens wijs ik er volledigheidshalve nog op dat, anders dan bij het verweer wordt aangevoerd, een ander verhaalsrecht op [verweerder] niet door Overhaghe is gesteld in de procedure. De onder 14 van het verweerschrift van Overhaghe geciteerde passage uit een akte – waaruit zou volgen dat zij een beroep heeft gedaan op een (mogelijke) borgtocht – maakt deel uit van een betoog waarin Overhaghe juist aanvoert dat van een borgtochtovereenkomst geen sprake is.27.

Uit het voorgaande volgt dat Overhaghe niet-ontvankelijk is in het gehele cassatieberoep.

Bespreking van het meer subsidiaire verweer

Het meer subsidiaire verweer van Overhaghe houdt in dat ook als de vraag of de vordering teniet is gegaan rechtstreeks samenhangt met de derdenhypotheek, toch nog belang bestaat bij het cassatieberoep omtrent het vorderingsrecht. Dat is volgens Overhaghe alleen al het geval omdat bij niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep ter zake van het hypotheekrecht nog geen sprake is van waardeloosverklaring daarvan. Daarvoor is immers nog vereist dat [verweerder] het eindarrest van het hof inschrijft, aldus Overhaghe. Blijft die actie om welke reden dan ook uit, dan blijft het hypotheekrecht alsnog in stand. Daarmee staat vast dat op het moment dat de Hoge Raad arrest wijst, bij het cassatieberoep omtrent de vordering nog belang bestaat, zodat dit inhoudelijk moet worden behandeld en niet niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zo stelt Overhaghe.

De strekking van dit verweer is, naar ik begrijp, dat nog belang bestaat bij het cassatieberoep, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkverklaring van dat beroep, nu [verweerder] het eindarrest van het hof nog niet heeft doen inschrijven in de openbare registers en het recht van hypotheek derhalve nog steeds bestaat. Het verweer gaat er ten onrechte vanuit dat de inschrijving in de openbare registers van de uitspraak die de verklaring van waardeloosheid bevat, constitutief is voor het tenietgaan van het recht van hypotheek van Overhaghe. Dat tenietgaan is krachtens art. 3:82 jo 3:7 BW het gevolg van het door het hof vastgestelde tenietgaan van de vordering van Overhaghe op Benga, tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht in dit geval strekte.28.

Los daarvan is bovendien, zoals hiervoor in 3.17 al opgemerkt, de opvatting onjuist dat het niet-tijdig inschrijven van een rechtsmiddel tegen een uitspraak die een verklaring van waardeloosheid bevat, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid als die uitspraak nog niet is ingeschreven in de openbare registers.

Ook het meer subsidiaire verweer faalt dus.

Slotsom

Op grond van het voorgaande moet de incidentele vordering worden toegewezen. Ook bij een ambtshalve beoordeling zie ik geen gronden voor afwijzing ervan. Overhaghe is dus niet ontvankelijk in haar cassatieberoep. Ik merk nog op dat het cassatieberoep van Overhaghe zich mede richt tegen het tussenarrest van het hof, maar dat het middel daartegen geen klachten richt. Het cassatieberoep voor zover gericht tegen het tussenarrest is om die reden niet-ontvankelijk.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Overhaghe haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G