Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2022, nr. 200.278.045

In deze overeenkomst werd overwogen dat er sprake is van een ernstige bedreiging van de continuïteit van Benga7.. De overeenkomst bevatte de bereidverklaring van Overhaghe om zich jegens ING Bank sterk te maken voor een krediet in rekening-courant van maximaal € 1,3 miljoen op basis van een door Benga overgelegd cashflow overzicht (dat als bijlage 1 was aangehecht). De overeenkomst voorzag in aandelenoverdrachten aan Overhaghe (artikel 1), zekerheidstelling voor het nieuwe krediet (artikel 4), en verder dat [appellant] bestuurder van Benga zou worden (artikel 5), een call optie op 35% van de aandelen zou krijgen (artikel 6) en manager zou worden (artikel 10).

Artikel 4 “Zekerheidsstelling” luidt:

“4.1. ING Bank zal aan Benga een kredietfaciliteit van € 1.300.000 verstrekken. Overhaghe

zal zich jegens ING Bank borg stellen voor de nakoming van de verplichtingen van Benga uit hoofde van de kredietfaciliteit tot een bedrag van € 1.300.000. Tot zekerheid van

terugbetaling van het krediet, zullen [appellant] en [naam2] ten behoeve van ING Bank een

hypothecaire inschrijving verstrekken op het navolgende onroerend goed:

het woonhuis in eigen gebruik aan de [adres1] te [woonplaats1]

, in eigendom toebehorend aan [appellant] met een taxatiewaarde van

€ 2.550.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 2);

het verhuurd woonhuis aan de [adres2] 72 te [plaats1] , in eigendom

toebehorend aan [appellant] met een taxatiewaarde van € 890.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 3);

het woonhuis in eigen gebruik aan de [adres3] te [plaats2] in eigendom

toebehorend aan [naam2] met een taxatiewaarde van € 1.500.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 4);

Door Benga zullen alle zekerheden worden verstrekt aan de ING Bank die door deze bank zullen worden gevraagd.

Ter verduidelijking van hetgeen hiervoor is omschreven in artikel 4.1. verklaren partijen dat zij de bedoeling hebben om zodanig te contracteren dat de vordering van Overhaghe op

Benga die ontstaat wanneer Overhaghe door ING Bank wordt aangesproken in verband met

het verstrekte krediet, zal zijn versterkt met de hiervoor bedoelde hypotheekrechten en

eventuele nader te stellen zekerheden.

De kredietfaciliteit zal zodanig worden ingericht dat, indien en zodra deze is beëindigd en ING Bank niets meer van Benga te vorderen heeft, [appellant] en [naam2] bevoegd zijn om de hiervoor bedoelde hypothecaire inschrijvingen te beëindigen, tenzij Overhaghe een vordering heeft gekregen op Benga als gevolg van betalingen aan ING Bank, een en ander zoals bedoeld in het vorige artikellid.”

Uit artikel 4.1 blijkt van (het voornemen tot) kredietverlening door ING Bank aan Benga en dat ING Bank daarvoor van Overhaghe een borgtocht en van [appellant] een derdenhypotheek zou verkrijgen. Artikel 4.5 voorzag al op voorhand in overgang van de derdenhypotheek naar Overhaghe voor het geval ING Bank de door Overhaghe te stellen borgtocht zou uitwinnen, zoals ook geregeld in de artikelen 3:82 en 6:142 lid 1 BW. [appellant] moest dus op grond van artikel 4.1 hypotheek verlenen aan ING Bank, welk nevenrecht op grond van artikel 4.5 kon overgaan naar Overhaghe.

In de dagen na 29 september 2006 is het echter wat anders gelopen. ING Bank weigerde om aan Benga rechtstreeks krediet te verstrekken vanwege haar beleid geen krediet aan reisorganisaties te verstrekken. Maar ING Bank bleek wel bereid een krediet aan Overhaghe te verstrekken en bij offerte van 3 oktober 2006 heeft zij een krediet van € 1.000.000 aangeboden aan Overhaghe8., die op haar beurt een krediet van € 1.300.000 bij praktisch identieke offerte van 5 oktober 2006 heeft door geoffreerd aan Benga9., die dit heeft aanvaard. Het hof houdt het voor mogelijk dat [appellant] van deze gang van zaken destijds niet op de hoogte was, nu dit uit de stukken niet is gebleken. In ieder geval kon [appellant] het niet, zonder meer, afleiden uit de aan hem gerichte mail van [naam3] van 11 oktober 200610., waarin deze onder meer heeft geschreven:

“Het is juist dat de financiering is verstrekt zoals die gevraagd en gepresenteerd was en dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat tussen alle betrokken partijen omtrent de uitvoering en de gevolgen van de verstrekte financiering. De uitvoering ervan is echter nog onderweg (…)”

Maar intussen had Overhaghe Benga wel geherfinancierd met (bijna) € 1,3 miljoen en was de continuïteit van Benga veilig gesteld

de derdenhypotheek van 11 oktober 2006

Vervolgens heeft [appellant] op 11 oktober 2006 de derdenhypotheek voor een hoofdsom van € 1,3 miljoen gevestigd ten behoeve van Overhaghe “tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheekhouder uit welken hoofde ook van onderzetter (…) te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben”. Het betrof dus een (derden-) bankhypotheek, niet ten behoeve van ING Bank maar van Overhaghe. Dit laatste kan aan [appellant] , ervaren ondernemer, bij een eenvoudig product als deze hypotheekakte in redelijkheid niet zijn ontgaan: bij de notaris verscheen namelijk niet (een vertegenwoordiger van) ING Bank maar (een vertegenwoordiger van) Overhaghe. Een hypotheekakte ten behoeve van ING Bank werd aan [appellant] niet gepresenteerd. Deze ruim omschreven bankhypotheek ten behoeve van Overhaghe was weliswaar ruimer dan was overeengekomen in de overeenkomst van 29 september 2006 maar paste in ieder geval wel in de context van artikel 4.5 van die overeenkomst. Dit artikel was overigens slechts geschreven voor een geval van overgang van het nevenrecht van hypotheek en bouwde voor dat geval voort op het hoofdartikel 4.1: eerst derdenhypotheek ten behoeve van ING Bank als kredietverstrekker. ING Bank heeft het krediet verstrekt aan Overhaghe en deze op haar beurt weer aan Benga. Dit alles vond plaats onder hoge liquiditeits- en tijdsdruk op Benga, terwijl Overhaghe intussen de liquiditeit van Benga met zijn financiële injecties aanzienlijk verbeterde. Zo werd aan doel en strekking van de overeenkomst van 29 september 2006 gevolg gegeven. Door de druk van de omstandigheden kwamen de in de artikelen 4.1 en 4.5 afzonderlijk geregelde situaties als het ware in één rechtsmoment samen te vallen. De krediettitel van beoogd ING Bank maar van in werkelijkheid al meteen Overhaghe vormde zo de grondslag voor de hypotheekverlening door Overhaghe op 11 oktober 2006.

Aan [appellant] moet worden toegegeven dat de bankhypotheek ruimer is (geformuleerd) dan de krediettitel in artikel 4.1 en het daarop voortbouwende artikel 4.5, maar [appellant] behoorde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te begrijpen dat zijn derdenhypotheek was bedoeld voor hoe dan ook het Bengakrediet, al werd dat nu rechtstreeks door Overhaghe verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat Overhaghe onder de hypotheekakte meer wenst te verhalen dan het door haar aan Benga verstrekte krediet in rekening-courant met rente en kosten. Voor zover [appellant] er nog over klaagt dat hij nu te maken kreeg met een particuliere schuldeiser in plaats van een bank, welke laatste de bancaire zorgplicht jegens hem in acht moet nemen, gaat deze klacht niet op. [appellant] wilde hoe dan ook bereiken dat de reisactiviteiten van [naam1] zouden worden voortgezet en hij heeft zich daarvoor als (ervaren) ondernemer hard gemaakt. Dat deze doorstart of herfinanciering niet heeft geleid tot positief resultaat behoort tot het ondernemersrisico. [appellant] heeft wel aangevoerd dat ING Bank nooit zou hebben ingestemd met de latere achterstelling van haar krediet ten opzichte van SGR (zie daarover verderop) maar heeft dit onvoldoende feitelijk onderbouwd in het licht van de machtspositie van SGR ten opzichte van reisorganisaties (waarover hierna in rov. 3.16 ümeer). Verder is gesteld noch gebleken dat en/of op welke manier ING Bank jegens [appellant] (als ondernemer) op grond van die zorgplicht anders, en minder belastend voor [appellant] , zou hebben gehandeld.

Op grond van het voorgaande passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] om de notaris en de notarisklerken als getuigen te horen over de totstandkoming van de hypotheekakte en met name over het door [appellant] betwiste standpunt van Overhaghe dat de notaris zou hebben verwezen naar de hem kenbare overeenstemming tussen de aanwezige comparanten.

In het licht van het voorgaande onderschrijft het hof de verwerping door de rechtbank in rov. 4.4 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 van het beroep van [appellant] op de in rov. 4.3 daarvan samengevatte opschortende voorwaarden in verband met kredietverlening door ING Bank.

De vordering onder A is terecht afgewezen.

de ontbindende voorwaarde in artikel 12 van de overeenkomst van 29 september 2006

Van de overeenkomst van 29 september 2006 luidt artikel 12 “Ontbindende voorwaarde”:

“12.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat Benga uiterlijk op 15 oktober 2006 geen krediet in rekening-courant ter grootte van € 1.300.000,00 heeft verkregen. Partijen verbinden zich jegens elkaar om, in geval van intreding van voornoemde voorwaarde, al hetgeen te doen dat nodig is om (de gevolgen van) de aandelenoverdracht ongedaan te maken en zij zullen nadien jegens elkaar tot niets meer gehouden zijn.”

Anders dan [appellant] aanvoert, is deze ontbindende voorwaarde niet vervuld. Benga heeft immers uiterlijk op 15 oktober 2006 een krediet in rekening-courant ter grootte van € 1,3 miljoen verkregen. De ontbindende voorwaarde vereiste niet met zoveel woorden dat ING Bank het krediet zou verstrekken. Maar deze heeft het wel, zij het middellijk via Overhaghe, verleend. En dit voldeed nu eenmaal aan doel en strekking van de overeenkomst, zoals hiervoor uiteengezet. Het hof onderschrijft rov. 4.5 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 volledig.

De vordering onder B is dus ook terecht afgewezen.

bedrog of dwaling?

[appellant] beroept zich ook op vernietiging van de overeenkomst van 29 september 2006 en van de hypotheekakte van 11 oktober 2006 wegens bedrog c.q. dwaling, wat Overhaghe bestrijdt.

Volgens artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door (onder meer) bedrog is tot stand gekomen. Volgens artikel 6:228 lid 1 aanhef BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar (in de drie bijzondere gevallen sub a., b. of c. van dat artikellid). Steeds zal [appellant] als eiser aannemelijk moeten maken dat hij zonder het bedrog of de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan.

Zoals hiervoor al uiteengezet, wilde SGR sedert eind 2005/begin 2006 niet verder met [appellant] als bestuurder en had Benga begin september 2006 een enorm liquiditeitstekort. Er was heel veel haast bij herfinanciering omdat er geen liquiditeit was en de reizigers tijdens hun vakantie ergens in de kou zouden komen te staan dan wel niet meer op reis zouden kunnen gaan, aldus [appellant]11.. Er was zeker sprake van druk. De overeenkomst creëerde mogelijkheden voor [appellant] om opnieuw een reisorganisatie, nu middels Benga, te gaan besturen en te managen en op enig moment daarin ook aandelen te verwerven. Verder maakte het geen wezenlijk verschil of ING Bank rechtstreeks dan wel middellijk via Overhaghe het zo hoognodige krediet in rekening-courant van € 1,3 miljoen zou verstrekken. In het licht van deze omstandigheden heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomst zonder het gestelde bedrog of dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dit geldt evenzeer voor de op de overeenkomst voortbouwende hypotheek. Het hof onderschrijft rov. 4.7 van het tussenvonnis van de rechtbank.

De vorderingen onder C zijn terecht afgewezen.

de ontbindingsbevoegdheid in artikel 1.4 van de overeenkomst van 29 september 2006

Per e-mail van 13 oktober 200612.heeft ( [naam3] namens) Overhaghe aan de aandeelhouders, met een kopie aan [appellant] , onder meer bericht:

“Inmiddels is gebleken dat de oorspronkelijke cashflowprognose te laag is ingeschat en nu blijkt dat een additionele financiering van tenminste EUR 500.000 (of meer) benodigd is. Overhaghe Beheer B.V. heeft kenbaar gemaakt deze financiering niet voor rekening te willen nemen.

Namens Overhaghe Beheer B.V. ontbind ik hierdoor de (…) overeenkomst van 29 september 2006 zover betrekking hebbend op de koop van de aandelen Benga B.V. als vastgelegd in artikel 1, op de grond van het gestelde in artikel 1.4 van de overeenkomst. Immers, ons is gebleken dat de financiële situatie van de vennootschap aanmerkelijk in negatieve zin afwijkt van de gepresenteerde situatie.”

Artikel 1.4 van de overeenkomst onder artikel 1 “Aandelen” houdt onder meer in:

“Indien de uitkomsten van de hierna te noemen due diligence onderzoeken daartoe aanleiding geven, zulks ter beoordeling van Overhaghe, dan heeft Overhaghe het recht de hiervoor bedoelde koop van aandelen te ontbinden. Partijen verbinden zich jegens elkaar om in dat geval al hetgeen te doen dat nodig is om (de gevolgen van) de aandelenoverdracht ongedaan te maken en zij zullen nadien jegens elkaar tot niets meer gehouden zijn.”

Met de rechtbank in rov. 4.8 en 4.11 van het tussenvonnis is het hof van oordeel dat artikel 1.4 slechts betrekking heeft op de aandelentransactie in artikel 1 en dat die ontbindingsmogelijkheid losstaat van de verplichting tot kredietverlening waaraan de verplichting tot hypotheekstelling was verbonden. [appellant] zelf beschrijft dit ook als een partiële ontbinding in het oproepingsbericht sub 81. Dit vindt verder steun in de brief van (de advocaat van) [appellant] aan Overhaghe van 16 juli 200713., waarin sprake is van “De partiële ontbinding d.d. 13 oktober 2006”. Daarom kan hier buiten beschouwing blijven of de door Overhaghe aangevoerde ontbindingsgrond (dat de financiële situatie van Benga aanmerkelijk in negatieve zin zou afwijken van de gepresenteerde situatie) al dan niet op waarheid berustte. [appellant] kan dus niet met een beroep op een onterechte ontbinding door Overhaghe als de tekortkoming van Overhaghe een algehele ontbinding van de overeenkomst baseren. Overigens heeft [appellant] in die brief geen beroep gedaan op enige tekortkoming maar zich beperkt tot het intreden van een ontbindende voorwaarde en vernietiging wegens dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden.

tekortkomingen door Overhaghe?

[appellant] stelt onder grief V dat hij op 10 augustus 2007 op goede gronden de ontbinding van de (gehele) overeenkomst van 29 september 2006 en de daarmee samenhangende hypotheekakte van 11 oktober 2006 heeft ingeroepen vanwege het “evident tekortschieten” van Overhaghe jegens [appellant] .

In rov. 4.11 van het tussenvonnis heeft de rechtbank eerst geconstateerd dat [appellant] onvoldoende concreet heeft gesteld welke verplichtingen Overhaghe niet zou zijn nagekomen die dermate ernstig zijn dat zij de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Vervolgens had het op de weg van [appellant] gelegen om een en ander meer te concretiseren in zijn memorie van grieven. Daarin14.heeft hij zich, naar Overhaghe en het hof mede in het licht van de processuele voorgeschiedenis begrijpen, beroepen op de volgende tekortkomingen15.:

“1) (…) de belangrijkste tekortkoming van Overhaghe dat 1a) Overhaghe door de omzetting in een langlopende lening en de achterstelling bij zowel de SGR 1b) als de Rabobank de aflossing door Benga onmogelijk heeft gemaakt. 2) Tevens heeft Overhaghe in strijd met de gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst ook na december 2007 leningen aan Benga verstrekt, is [appellant] daardoor benadeeld en 3) hebben Benga en Overhaghe beiden bewerkstelligd dat andere schuldeisers zijn voldaan met voorrang op deze hypothecair afgedekte vordering van Overhaghe en 4) dat uiteindelijk de activiteiten van Benga zijn verhangen naar een andere vennootschap. [appellant] is derhalve bewust benadeeld.”

tekortkoming sub 1a)?

De van oktober 2006 daterende kredieten van ING bank aan Overhaghe van € 1 miljoen voor tijdelijke werkkapitaalfinanciering en van Overhaghe aan Benga van € 1,3 miljoen voor werkkapitaalfinanciering vermeldden beide dat de kredietlimiet per 1 mei 2007 op nihil werd gesteld16.. Het betrof dus een kortlopend, per 1 mei 2007 opeisbaar krediet, maar dit betekent nog niet dat de hypotheek slechts tot 1 mei 2007 gold; de overeenkomst van 29 september 2006 noch de hypotheekakte beperken de hypotheek in tijd. Intussen hebben SGR, Overhaghe als schuldeiser en Benga als deelnemer in december 2006/januari 2007 een overeenkomst van achterstelling gesloten17.. Daarin zijn zij overeengekomen dat Overhaghe een geldlening van € 1,6 miljoen verstrekte aan Benga onder de bepalingen dat deze geldlening in rang zou zijn achtergesteld bij al hetgeen SGR van Benga te vorderen heeft, dat daarop niet zou worden afgelost tot Benga aan al haar verplichtingen jegens SGR zou hebben voldaan en dat Benga deze schuld in haar jaarrekeningen zou opnemen onder de langlopende schulden. Volgens de samenvatting van de bespreking van 16 mei 2007 (met kennelijk onder meer [naam2] en [naam4] , (middellijk) bestuurder van Overhaghe) inzake Benga18.heeft Overhaghe de lening van € 1,6 miljoen op verzoek van partijen achtergesteld bij SGR.

Derdenhypotheek is een vorm van zakelijke borgtocht. Net als bij borgtocht moet de schuldeiser rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn derdenhypotheekgever; dat vloeit voort artikel 6:248 lid 1 BW. Daaruit volgt dan onder meer dat de schuldeiser gehouden is om, voor zover dat althans in redelijkheid van hem gevergd kan worden, maatregelen te treffen die voorkómen dat hij de derdenhypotheek moet aanspreken. De stelplicht en bewijslast van een normschending op dit punt rusten op de derdenhypotheekgever. [appellant] heeft echter onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om daaraan de conclusie te verbinden dat Overhaghe in haar zorgplicht tegenover hem zou zijn tekortgeschoten door haar geldlening achter te stellen bij hetgeen SGR te vorderen had. Daarvoor is namelijk een overzicht (film) nodig van het financiële verloop van Benga tegen eind 2006 en die ontbreekt ten enenmale. En daar komt nog bij dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist dat Overhaghe ofwel de door SGR verlangde achterstelling moest accepteren om Benga van de ondergang te redden ofwel had te aanvaarden dat Benga haar reisactiviteiten en onderneming zou (moeten) eindigen door beëindiging van het SGR-deelnemerschap. Als ervaren reisondernemer moest [appellant] redelijkerwijs begrijpen dat het SGR-deelnemerschap essentieel was voor het voortbestaan van Benga. In zo’n situatie hadden Benga en Overhaghe geen keus: wilde Benga voortbestaan, dan moest worden voldaan aan de eis van SGR om haar deelnemerschap te behouden.

tekortkoming sub 1b)?

Verder heeft [appellant] op enig moment (in de jaarrekening van Benga over 2011) ontdekt19.dat de langlopende leningen van de participanten ultimo 2011 waren achtergesteld bij de vordering van Rabobank van destijds € 797.351, later in het faillissement van Benga/Kidz B.V. geverifieerd voor € 117.676,8820.. Ook hier heeft [appellant] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd over het financiële verloop naar eind 2011 en waaruit bovendien zou kunnen worden afgeleid dat Overhaghe in redelijkheid maatregelen moest treffen om te voorkomen dat zij [appellant] derdenhypotheek zou moeten aanspreken.

tekortkoming sub 2)?

[appellant] is bij vonnis van 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard21.. In de vaststellingsovereenkomst van 15 december 200722.van de faillissementscurator met onder meer Benga en Overhaghe is onder artikel 4.3 opgenomen dat Overhaghe geen medewerking wenste te verlenen aan doorhaling van, kort gezegd, de derdenhypotheek van € 1.3 miljoen en voorts onder artikel 4.5:

“Benga verplicht zich jegens [appellant] om, gedurende de periode dat de rechtbank nog geen oordeel heeft geveld omtrent de rechtmatigheid van deze hypothecaire inschrijving23. of de rechtbank het verzoek van [appellant] tot doorhaling van deze hypothecaire inschrijving bij vonnis in kracht van gewijsde heeft afgewezen, de langlopende geldlening van Overhaghe bij voorrang op de overige (langlopende) schuldeisers in te lossen en geen ‘nieuwe’ geldleenovereenkomst(en) met Overhaghe aan te gaan, waarvoor [appellant] op enige wijze uit hoofde van de hypothecaire inschrijving ad. € 1.300.000,- door Overhaghe zou kunnen worden aangesproken. Middels ondertekening van deze overeenkomst verklaart Overhaghe hiermee in te stemmen en zich te onthouden van het verstrekken van ‘nieuwe’ geldleningen, waarvoor [appellant] zou kunnen worden aangesproken.”

Hieruit blijkt dat, zoals Overhaghe terecht aanvoert, [appellant] derdenhypotheek niet kan worden aangesproken voor eventuele nieuwe leningen door Overhaghe aan Benga, zodat [appellant] hierdoor niet benadeeld wordt. Het verwijt van [appellant] dat Overhaghe niet haar langlopende geldlening bij voorrang op de overige (langlopende) schuldeisers heeft ingelost, heeft [appellant] ook in zijn memorie van grieven niet geconcretiseerd totdat hij in de spreekaantekeningen sub 28 op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gewezen op vorderingen voor een totaalbedrag van € 1,7 miljoen die middels verrekening zouden zijn ingelost. Deze nieuwe stelling is echter wegens strijd met de twee conclusie regel te laat, zodat het hof daarop geen acht slaat.

tekortkomingen sub 3) en 4)?

Hiervoor stelt het hof eerst de volgende feiten vast.

Benga heeft tot 1 november 2011 een reisorganisatie geëxploiteerd24.. Op het einde van dat (gebroken) boekjaar heeft Benga haar activa en activiteiten overgedragen aan Van Ham Reizen B.V.25.Daarna zijn de activiteiten in Benga stil komen te liggen. Benga had geen vermogen of activa meer. In de jaarrekening van Overhaghe over 201126.is de post “vorderingen” onder de vlottende activa van € 7.323.381 (eind 2010) verminderd naar € 919.264 (eind 2011).

Bij brief van 6 april 2012 aan onder meer Benga27.heeft SGR verlangd dat de verstrekkers van de achtergestelde leningen afstand zouden doen van hun vorderingen, waarop Benga bij brief van 19 april 201228.heeft geantwoord dat de verklaringen hierover tijdens het gesprek met SGR op 16 april 2012 aan SGR zijn overhandigd. Daartegenover heeft Overhaghe haar verklaring overgelegd van 3 april 2012 ten behoeve van SGR29.. Daarin heeft Overhaghe verklaard dat zij aan Benga een lening heeft verstrekt van € 1.320.000, welke is achtergesteld bij SGR en “dat Van Ham Reizen B.V. en Cirkel/Mambo B.V. uit hoofde van de hierboven vermelde (toekomstige) vorderingen en/of uit hoofde van welke andere mogelijke vorderingen dan ook niet aansprakelijk zijn en dat gedurende het SGR deelnemerschap voornoemde vennootschappen door haar op geen enkele manier aansprakelijk gesteld zullen worden.”

Op 16 april 2012 had Benga Holding B.V. inmiddels [naam1] B.V. opgericht. Op 17 april 2012 heeft Benga de aandelen van Cirkel/Mambo B.V. en Van Ham Reizen B.V. overgedragen aan Benga Holding B.V., dochtervennootschap van Sfinks Beheer B.V.

In een notitie genaamd “visie/tegenvoorstel” van omstreeks april/mei 201330.hebben de (indirecte) aandeelhouders [naam5] , [naam6] , [naam7] , [naam8] , [naam9] en [naam2] aan Overhaghe/Romani, [naam3] en [naam10] onder meer bericht:

“Zoals bekend zijn op 17 april 2012 de aandelen van Cirkel/Mambo B.V. en Van Ham Reizen B.V. door Benga Travel Group B.V. (hierna BTG) overgedragen aan Benga Holding B.V., een vennootschap waarvan [naam3] en [naam10] elk indirect voor 50% aandeelhouder zijn. Voorafgaand aan deze overdracht, nl. op 16 april 2012, is door Benga Holding B.V. [naam1] B.V. opgericht. Door middel van voornoemde transacties heeft BTG feitelijk haar gehele onderneming beëindigd en de aandeelhouders van BTG die geen aandeelhouder van Holding zijn met lege handen achtergelaten.

Dit klemt temeer nu de overdrachten hebben plaatsgevonden zonder voorafgaande goedkeuring van de overige aandeelhouders van [BTG] en zonder hen zelf voorafgaand te informeren. (…)

Unaniem zijn wij van mening dat de aandelenoverdrachten van 17 april 2012 in strijd met geldende regels hebben plaats gevonden en zelfs onrechtmatig zijn. (...)

Op de vergadering van 10 september 2012 is tevens een Commissie ingesteld met als doel te komen tot een Voorstel voor de herverdeling van de aandelen Sfinks Beheer B.V., houdster van alle aandelen Benga Holding B.V., rekening houdend met de door de aandeelhouders opgeofferde bedragen (aandelenkapitaal, agio en leningen).”

en

“1. Berekening van de nieuwe aandelenverdeling

In de berekeningen van de Commissie worden gestort kapitaal en leningen onder één noemer gebracht.

(…)

[naam5] heeft gewezen op de zekerheden. (…) De heer [naam10] heeft hierop gewezen en stelde dat de hypothecaire zekerheid op het woonhuis van [naam2] zou moeten vervallen. Het is strijdig om de leningen om te zetten in aandelenkapitaal en de zekerheden te handhaven.”

[appellant] heeft een document overgelegd “Leningen omzetten in aandelen Compromis: 16 september 2013”31.. Daarin werd berekend op welke wijze de aandeelhouders en schuldeisers (van Benga) hun financiële waarden zouden hebben opgeofferd tegen een percentage van nieuw uit te geven aandelen (van Sfinks Beheer B.V.). Vier van de negen aandeelhouders van Benga, alsook de aan Overhaghe c.q. via Hillock Holding B.V. aan Overhaghes (middellijk) bestuurder [naam4] gelieerde vennootschap Romani Beleggingen B.V., hadden toen tevens een vordering op Benga uit hoofde van een (achtergestelde) geldlening:

• [naam5] (incl. € 350.000) € 800.000

• [naam2] € 45.000

• Weerzon B.V. € 400.000

• Overhaghe Beheer B.V. € 1.600.000

• Romani Beleggingen B.V. € 350.000.

Bij e-mail van 3 oktober 2013 aan medeaandeelhouders [naam2] , [naam8] , [naam9] , [naam6] en [naam7] met als onderwerp “Herverdeling van de

aandelen nu in gang gezet want de onderhandelingen zijn afgerond" heeft [naam5] het volgende bericht32.:

“Eindelijk zijn de onderhandelingen afgerond inzake onze aandelen want maandag jl. hebben [naam11] en [naam10] overleg gevoerd bij de notaris om de overdracht van de aandelen en het regelen van de zeggenschap te formaliseren. Dit zal in grote lijnen als volgt plaats vinden.

De aandelen van Benga Holding BV worden overgedragen aan een Stichting administratiekantoor (STAK), welke Stichting op haar beurt certificaten van aandelen uitgeeft. De verdeling van de certificaten vindt plaats op basis van wat een ieder aan geld, dus wel als storting op aandelen als aan leningen heeft ingebracht. De berekening heb ik bijgesloten. (...)

Er wordt een certificaathouders overeenkomst opgesteld die door alle certificatiehouders vooraf voor akkoord wordt getekend. Deze overeenkomst wordt door de notaris opgesteld en wordt jullie op korte termijn toegezonden.

Aangezien alle leningen nu feitelijk zijn omgezet in aandelenkapitaal zal sprake zijn van aanzienlijk lagere rentelasten. (…)”.

Op 12 november 2013 is Benga/Kidz B.V. in staat van faillissement verklaard. Overhaghe heeft haar vorderingen niet ter verificatie ingediend. In zijn hoedanigheid van laatste statutair bestuurder van Benga heeft [naam3] aan de curator van Benga/Kidz B.V. bevestigd dat alle schulden vóór haar faillissement waren afgewikkeld.

In de notulen van “Vergadering STAK BTG 27 februari 2014”33.staat onder meer:

“1. Afwikkeling levering Certificaten

De certificaat overeenkomst wordt toch 1 geheel en niet gescheiden. Verder moeten er

aanpassingen worden gemaakt. Het gaat hier om:

• Het deel borgstelling

• Het deel winterfinanciering

(…)Verder wordt sancties opgenomen in overeenkomst als je niet mee doet met het tekenen van de borgstelling.

1. Je moet aandelen terug leveren.

De certificaten moeten terug geleverd worden. Maar hoe wil je dat afdwingen bij onwilligheid. Een procedure voeren met alle kosten van dien? Er moet hier een beter uitvoerbare regeling gevonden worden.

2. Je krijgt een boete indien je niet terug levert welke maximaal de hoogte is van jouw aandeel (zie verdeling certificaten) (…)

3. De boete is schuldig aan Benga Holding BV.

(…)

2. STAK

Het lijkt erop dat [naam1] nu verder kan zonder extra financiering.

(…) Vooral dank verschuldigd aan Overhaghe [naam4] en [naam12] ) voor de geleverde assistentie.

De cijfers van de deelnemingen heeft de STAK niet ontvangen”.

Bij overeenkomst van 20 december 201534.heeft Romani van een aantal betrokken aandeelhouders hun aandelen IE Funds II gekocht. Overweging A. vermeldt dat [naam2] en [naam5] gezamenlijk met [naam10] en [naam13] bestuurder zijn van “de Stichting Administratiekantoor “Stichting BTG”, hierna ‘STAK’”. Daarbij heeft Overhaghe in artikel 3 doorhaling toegezegd van het hypotheekrecht op het woonhuis [naam2] . In artikel 6 “Diversen” hebben partijen (in lid 1 en lid 2) elkaar over en weer algehele en finale kwijting verleend met betrekking tot hun vorderingen uit welken hoofde dan ook. Die finale kwijting geldt niet (aldus lid 3) voor door Overhaghe aan Benga Holding en jegens Overhaghe gestelde (privé)borgstellingen.

de getuigenverklaringen en de boeken van Overhaghe

[naam10] en [naam3] hebben hierover in het kader van het aan Overhaghe opgedragen tegenbewijs getuigenverklaringen afgelegd zoals geciteerd in het eindvonnis in rov. 2.3 en 2.4. Deze getuigen bevinden zich aan de kant van Overhaghe. [naam10] is volgens zijn getuigenverklaring 50% aandeelhouder geworden van Benga Holding B.V. en sindsdien betrokken bij het financiële deel van de onderneming als investeerder. De getuige [naam3] is volgens zijn getuigenverklaring al 30 à 35 jaar betrokken bij Overhaghe, vroeger als bankier en daarna als extern adviseur; hij onderscheidt twee kampen: enerzijds Overhaghe, [naam10] en hijzelf en anderzijds de overige aandeelhouders met [naam5] en [naam2] als woordvoerders.

Volgens de getuigenverklaring van [naam10] is het niet juist dat er sprake is geweest van een omzetting van vorderingen in certificaten: “Dit kan ook niet, want de certificaten zijn uitgegeven betreffende Benga holding en Benga holding had geen schulden. Bij het dictaat merk ik op dat de certificaten niet zijn uitgegeven, maar dat er sprake was van een beoogde uitgifte. De schulden zaten in Benga Travel Group. Het kwijtschelden van schulden was niet wenselijk en het omzetten in certificaten was niet mogelijk.”

De correctie van de eerdere opmerking dat de certificaten zijn uitgegeven, overtuigt niet en wordt gelogenstraft door de notulen van de STAK van 27 februari 2014 dat de certificaten moeten worden teruggeleverd. De redenering van de getuige mag verder juridisch wel juist zijn, maar vindt geen steun in de hiervoor geciteerde documenten, waaruit blijkt dat de aandeelhouders en schuldeisers van Benga, waaruit de activa en activiteiten via Van Ham Reizen B.V./Cirkel Mambo via verhanging van hun aandelen werden overgeheveld naar Benga Holding B.V., in economische zin tegemoet werden gekomen door uitgifte van certificaten in de STAK van Sfinks Beheer B.V. boven Benga Holding B.V. tegenover het “opofferen” van hun aandelen in c.q. hun vorderingen op Benga. In lijn hiermee heeft Overhaghe haar vorderingen niet ter verificatie ingediend en heeft [naam3] als laatste statutair bestuurder van Benga aan de curator van Benga/Kidz B.V. bevestigd dat alle schulden vóór haar faillissement waren afgewikkeld.

Tegenover de uitgifte van de certificaten staat dat de vordering van onder meer Overhaghe op Benga is verdwenen. Dit blijkt uit de historische mutaties grootboek van Overhaghe van 2010 en 2011, sluitend op € 1.627.508,46 en, daarop aansluitend, die van 2015 en 201635.. Daarin is te zien dat geen rente meer werd gedebiteerd na oktober 2010 en dat de vordering van Overhaghe op Benga per 1 januari 2016 ad € 2.079.212,25 is “weggeboekt” naar een saldo € 0. Overhaghe heeft nog wel een “actueel overzicht van de grootboekrekeningen van Overhaghe” overgelegd36., waarin het wegboeken naar saldo € 0 per 1 januari 2016 ineens is verdwenen en is vervangen door een aangepaste vermelding van € 228.000 als voorziening en waarin voor het overige ook rente op de vordering is bijgeboekt, maar dit overtuigt niet tegenover de hiervoor besproken op elkaar aansluitende grootboekoverzichten. De door Overhaghe overgelegde jaarrekeningen 2010 tot en met 201637.tonen onder de vorderingen bij de vlottende activa ook geen verantwoording van verschenen rentebaten over haar vordering op Benga. De overgelegde rentecalculaties38.zien allemaal op 2010. De enige boeking in 2011 betreft de ontvangen rente van Benga tot en met oktober 2010, zoals blijkt uit het SNS bankafschrift d.d. 14 april 2011.

De getuige [naam3] heeft onder andere verklaard:

“dat de herverdeling betrekking had op de aandelen Sfinks Beheer en IE Funds, terwijl de leningen aan BTG zijn verstrekt. Er kan dus geen sprake zijn van een kwijtschelding van de leningen. (...) Ook merk ik op dat de leningen van [naam10] , Overhaghe, [naam5] en [naam2] niet zijn kwijtgescholden. Gekeken is naar wie wat heeft geïnvesteerd met het doel te komen tot een herverdeling van de aandelen Sfinks Beheer en IE Funds. Door het bezit van de aandelen onder de leningverstrekkers te verdelen zouden zij nog iets terug kunnen verdienen om hun verlies te compenseren. Zij zijn blijven zitten met een lening op een lege vennootschap.”

Ook hier klinkt een op zich juiste juridische redenering die echter geen steun vindt in de economische werkelijkheid dat de leningverstrekkers van Benga (certificaten van) aandelen kregen om nog iets terug te verdienen om hun verlies te compenseren aangezien zij bleven zitten met een lening op Benga die leeg was (gemaakt). Zoals hiervoor aan de hand van de documenten uiteengezet, offerden de leningverstrekkers hun leningen op ter verkrijging van aandelen, om welke reden zij hun vorderingen niet in het faillissement van Benga hebben ingediend. De getuige [naam3] heeft verder uitdrukkelijk bevestigd dat de certificaten in Sfinks Beheer B.V. in januari 2014, zoals hij het uitdrukt, aan de STAK zijn geleverd.

Verder heeft Overhaghe een e-mail overgelegd van haar advocaat van 26 augustus 2019 aan [naam2] , welke deze voor akkoord heeft ondertekend39.. [naam2] is niet als getuige door de rechter onder ede/belofte gehoord. [appellant] en het hof hebben zich niet zelf een beeld kunnen vormen van de door hem afgelegde verklaring en hem evenmin kunnen confronteren met documenten of verklaringen in een andere richting: aan het essentiële beginsel van tegenspraak is dan ook niet voldaan, zodat aan zijn verklaring (dat hij akkoord is met de inhoud van de e-mail van de advocaat van Overhaghe) al heel weinig betekenis toekomt. Daarbij moet nog worden bedacht dat [naam2] zelf bij zijn overeenkomst van 20 december 2015 van zijn hypotheek aan Overhaghe is bevrijd: hij staat aan de kant van Overhaghe. Zijn verklaring is tenslotte ook nogal summier:

“U (getuige, hof) vertelde aan de heer [naam4] (van Overhaghe, hof) dat uw Holding haar vordering op Benga B.V. uit hoofde van geldlening nimmer heeft kwijtgescholden. Wel hebt u deze later voor u zelf afgeboekt als zijnde oninbaar, maar van een kwijtschelding is geen sprake geweest. De door de aandeelhouders aan Benga B.V. verstrekte geldleningen/gedane kapitaalstortingen hebben in tussen aandeelhouders gevoerde besprekingen als basis gediend voor een mogelijke aandelenverdeling in een nieuw opgerichte vennootschap. Uiteindelijk is het hiertoe niet gekomen, omdat over de voorwaarden, meer specifiek over de certificaathoudersovereenkomst, geen overeenstemming kon worden bereikt.”

In ieder geval wordt door deze verklaring bevestigd dat de door de aandeelhouders aan Benga verstrekte geldleningen als basis hebben gediend voor een mogelijke aandelenverdeling in een nieuw opgerichte vennootschap.

geen normschending; wel afstand van de onderliggende vordering

Op grond van de hiervoor geciteerde documenten en de getuigenverklaringen, zoals hiervoor becommentarieerd, oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat Overhaghe er niet in is geslaagd om in tegenbewijs het door het hof onderschreven voorshands bewezene te ontzenuwen. Daarom moet worden aangenomen dat de aandeelhouders in en leningverstrekkers aan Benga, waaronder Overhaghe, afstand hebben gedaan van hun aandelen c.q. vorderingsrechten om in plaats van hun aldus opgeofferde aandelen c.q. leningen naar evenredigheid certificaten van aandelen te ontvangen in Benga Holding B.V., waarin de activa en activiteiten van Benga inmiddels waren ondergebracht. Zo heeft Overhaghe 34,5% van de certificaten ontvangen, zoals blijkt uit het aandelenstaatje40..

De medewerking door Overhaghe aan het overhevelen van de activa en activiteiten uit Benga betekent in beginsel dat Overhaghe als schuldeiser van Benga onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van haar derdenhypotheekgever [appellant] . Maar de daartegenover staande opoffering van haar, door deze derdenhypotheek gedekte, vordering, waardoor die vordering met hypotheek is teniet gegaan (de gevolgen hiervan staan vermeld onder rov. 3.27), ontneemt daaraan het karakter van een tekortkoming, terwijl [appellant] voor onrechtmatig handelen onvoldoende heeft gesteld. Van een normschending is dus niet gebleken.

De vordering onder D wordt afgewezen.

Door het tenietgaan van de Overhaghes vordering op Benga is de derdenhypotheek van [appellant] op grond van artikel 3:81 lid 2, aanhef en onder a. BW teniet gegaan.

De vordering onder F is dan ook toewijsbaar.

de verdere vorderingen

Bij beoordeling van de vorderingen onder E, G en H heeft [appellant] dan geen belang meer.

Naast de toewijsbare vordering onder F zijn de niet afzonderlijk weersproken vorderingen onder I-1 en I-2 eveneens, onder geringe aanpassing, toewijsbaar op de voet van de artikelen 3:274 BW (doorhaling hypotheek op verzoek) en 3:29 BW (bevel tot doorhaling), waarbij de gevorderde indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW niet nodig is en zal worden afgewezen.

De vorderingen onder I-3 en I-4 zijn wegens het ontbreken van enige normschending niet toewijsbaar.

bewijsaanbiedingen

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.