HR, 03-10-2008, nr. 07/11560

HR, 03-10-2008, nr. 07/11560

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑10‑2008

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Verwerping in appel van in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, kunnen niet leiden tot een kostenveroordeling.

3 oktober 2008

Eerste Kamer

07/11560

EV/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de rederij en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 13 mei 2003 de rederij gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat zij aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat, die [verweerder] heeft geleden en/of nog zal lijden ten gevolge van het hem op 22 juni 2001 overkomen ongeval.

De rederij heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De rederij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de rederij aansprakelijk is voor 2/3 deel van de schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van hem op 22 juni 2001 overkomen ongeval.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de rederij beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor de rederij mede door mr. J.W. Hoekzema, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] mede door mr. H.R.P. Boon, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest, doch uitsluitend voor zover de rederij is veroordeeld in de proceskosten in het incidentele beroep en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De advocaat van de rederij heeft bij brief van 24 juli 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De in de onderdelen 1 - 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2 Onderdeel 4, dat is gericht tegen de in het incidenteel hoger beroep uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van de rederij, treft daarentegen doel. Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de rederij in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de rederij op een kostenveroordeling komt te staan.

3.3 De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen en het arrest van het hof op dit punt vernietigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2007, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 oktober 2008.

Conclusie 03‑10‑2008

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Verwerping in appel van in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, kunnen niet leiden tot een kostenveroordeling.

Rolnr. 07/11560

mr. J. Spier

Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)

Conclusie Inzake

[Eiseres]

(hierna: de rederij)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Alkmaar in haar vonnis van 14 april 2004 vastgestelde feiten in rov. 1a t/m 1g,(1) alsmede van de feiten vastgesteld door het Hof Amsterdam in rov. 3.2 van zijn arrest van 31 mei 2007.

1.2 [Verweerder] is "maatschapsvisser" op het (zee)visserschip de [A001]. [Betrokkene 1] is kapitein van dit schip; de rederij eigenaar. Partijen zijn contractant bij een tussen hen op 1 januari 2002 vastgestelde maatschapsovereenkomst.

1.3 Op 22 juni 2001 moest de [A001], die ter reparatie in de binnenhaven te Den Helder lag, door een sleepboot worden weggesleept. Nadat de sleepboot de [A001] enige meters van de kade had weggesleept, heeft zij zich van dit schip losgekoppeld met de bedoeling om zich aan de andere zijde opnieuw vast te maken en de [A001] vanuit die positie verder te slepen.

1.4 [Verweerder], die zich op het achterdek van de [A001] bevond, was niet op de hoogte gesteld van het feit dat de [A001] van de sleepboot zou worden losgekoppeld en had te dien aanzien evenmin aanwijzingen ontvangen.

1.5 Direct nadat de sleepboot was losgekoppeld, is de [A001] door wind en stroming in de richting van het schip [A002], dat vlak achter de [A001] lag afgemeerd, gedreven.

1.6 [Verweerder] vermoedde een aanvaring met de [A002]. Daarom heeft hij een stootwil gepakt en deze ter hoogte van de stootrand op de onderbouw van het achterschip van de [A001] geplaatst, waartoe hij zijn arm over de railing heeft gehouden.

1.7 Omdat de eerste aanraking met de [A002] niet plaatsvond ter hoogte van de stootwil, maar tussen het voorschip van de [A002] en de railing van de [A001], raakte de onderarm van [verweerder] bekneld waardoor zijn arm en hand ernstig zijn gewond.

1.8 [Betrokkene 1] was vóór en tijdens de manoeuvre van de sleepboot, die tot het ongeval heeft geleid, aanwezig op de [A001]; hij was er tevoren mee bekend dat die manoeuvre zou worden uitgevoerd. [Betrokkene 1] had [verweerder] zonder bezwaar tevoren ervan op de hoogte kunnen stellen dat die manoeuvre zou worden uitgevoerd en hem te dien aanzien zo nodig aanwijzingen kunnen geven, maar heeft dat niet gedaan. Daardoor was [verweerder] niet voorbereid op de situatie vlak vóór het ongeval, waarin de [A001] onmanoeuvreerbaar afstevende op de [A002]. [Verweerder] werd plotseling met die situatie geconfronteerd en had na gewaarwording van het gevaar van een aanvaring slechts luttele tijd om al dan niet te handelen.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploit van 20 mei 2003 heeft [verweerder] de rederij alsmede [betrokkene 1] gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. (In cassatie is alleen de vordering tegen de rederij nog van belang). Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat beiden aansprakelijk zijn voor zijn geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval, nader op te maken bij staat, met de gebruikelijke nevenvorderingen.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder], voor zover nog in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat het ongeval plaatsvond tijdens een bijzondere manoeuvre die door hem nooit eerder (mede) is uitgevoerd. Onder die omstandigheden kon van [betrokkene 1], als kapitein, worden verlangd dat deze direct toezicht hield op de werkzaamheden en dat hij veiligheidsinstructies gaf. Nu dit niet is gebeurd is [betrokkene 1] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk en de rederij op basis van art. 6:171 BW. Bovendien is de aanvaring met de [A002] veroorzaakt door de schuld van de [A001], zodat de rederij op basis van art. 8:544 juncto art. 8:542 BW eveneens aansprakelijk is.(2)

2.1.3 [Verweerder] heeft zich voorts beroepen op een bij cve in geding gebracht rapport van de technische buitendienst van de verzekeraar van de rederij (NN). Daaruit blijkt dat de sleepboot het schip los heeft getrokken van de kant en vervolgens het schip heeft losgemaakt met de bedoeling naar de andere kant te varen. Het vissersschip werd echter door wind en stroom weer naar de kant gedreven: "in ieder geval sneller en anders dan verwacht". De kapitein stond op de brug, "hield wel het overzicht", maar kon zonder motorvermogen niets doen (blz. 3). Met betrekking tot [verweerder]s handelwijze merkt de expert op: "het zijn de automatische handelingen die men uit voert op een schip" (blz. 4).

2.2 De rederij heeft de vordering bestreden.

2.3.1 Ter gelegenheid van de cvp heeft [betrokkene 2], directeur van de rederij - die naar hij opmerkt al vanaf zijn dertiende jaar vaart -, verklaard:

"Toen de sleepboot het schip losgooide, ging deze door de wind en door de schroef van de sleepboot met een noodgang terug naar de kade en dreigde het daar op een andere boot te botsen. De onderhavige manoeuvre is niet vergelijkbaar met het dagelijks af en aanmeren. (..) De onderhavige manoeuvre is dan ook bijzonder en maak je mijns inziens maar eens in je leven mee."(3)

2.3.2 De procureur van de rederij heeft verklaard:

"een situatie waarin een schip zonder motor vaart, komt vaker voor en is daarom niet extreem ongebruikelijk".

2.4.1 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de vodering afgewezen.

2.4.2 De Rechtbank gaat ervan uit dat [betrokkene 1] bekend was met de door de sleepboot uit te voeren manoeuvre (rov. 3.1) en dat het ging om een uitzonderlijke, niet een normale afmeersituatie waarin tevoren stootwillen aan het schip worden vastgemaakt en het schip door motorkracht manoeuvreerbaar is (rov. 3.2 en 3.3). [Betrokkene 1] had de bemanning vooraf over de uit te voeren manoeuvre moeten informeren, opdat zij zou zijn voorbereid op het eventueel terugdrijven van het schip naar de wal en de aangemeerde [A002]. Nu [betrokkene 1] de manoeuvre niet met [verweerder] had besproken of hem aanwijzingen had gegeven, kwam [verweerder] in een uitzonderlijke situatie te verkeren waarop hij niet was voorbereid. [Verweerder] had slecht luttele tijd om te reageren. De kans dat aldus bij niet inachtneming van de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid een gevaar voor personen of zaken zou ontstaan, is niet denkbeeldig. [Betrokkene 1] heeft daarom een situatie in het leven geroepen welke voor [verweerder], bij niet in achtneming van de vereiste oplettendheid en zorgvuldigheid, gevaarlijk is (rov. 3.5).

2.4.3 Het komt evenwel niet alleen aan op de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de gevolgen en de bezwaarlijkheid van het nemen van maatregelen (rov. 3.6). [Verweerder] had een ruime ervaring met varen en was bekend met de "gouden regel" dat ledematen altijd binnenboord moeten worden gehouden. Het schip dreef met lage snelheid en bij een aanvaring zou waarschijnlijk slechts lichte schade ontstaan. De mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de gouden regel zou miskennen, acht de Rechtbank "zeer gering" zodat - kort gezegd - niet onrechtmatig is gehandeld (rov. 3.7). De vordering op grond van art. 6:171 BW slaagt derhalve evenmin (rov. 3.8).

2.4.4 Ook de op de artt. 8:540 e.v. BW gebaseerde vordering wordt afgewezen.

2.5.1 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis voor zover gewezen tegen de rederij.

2.5.2 De rederij heeft het beroep bestreden en incidenteel beroep ingesteld. [Verweerder] heeft het incidentele beroep bestreden. De rederij heeft er onder meer op gewezen dat "de kans dat onder de geschetste omstandigheden bij niet inachtneming van de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid een gevaar voor personen of zaken zou ontstaan (..) dan ook niet, althans niet op alle relevante punten, groter [was] dan precies diezelfde kans bij een gewone, dagelijkse aanlegmanoeuvre" (mva/mvg inc. onder 11).

2.6.1 In zijn arrest van 31 mei 2007 signaleert het Hof dat in hoger beroep nog slechts aan de orde is de aansprakelijkheid van de rederij voor een onrechtmatige daad van [betrokkene 1], op grond van de artikelen 8:540 e.v. BW dan wel art. 6:171 BW (rov. 4.4).

2.6.2 Het Hof behandelt eerst de incidentele grieven van de rederij (rov. 4.5 t/m 4.10), gericht tegen het oordeel dat [betrokkene 1] een situatie in het leven heeft geroepen die voor [verweerder] gevaarlijk was bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid. Het Hof overweegt dat, anders dan de rederij betoogt, de onderhavige situatie wel verschilde van normale vertrek- en aanlegmanoeuvres. Relevante verschillen zijn vooral dat de [A001] een dood, onmanoeuvreerbaar schip was en dat behalve de wal ook een ander schip (de [A002]) zich in de onmiddellijke nabijheid bevond (rov. 4.6). In die uitzonderlijke situatie rustte op kapitein [betrokkene 1] de plicht de bemanning vooraf over de manoeuvre te informeren en haar zonodig aanwijzingen te geven. [Betrokkene 1] was er tevoren mee bekend dat de manoeuvre zou worden uitgevoerd en had deze aanwijzingen zonder bezwaar kunnen geven. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft hij een fout gemaakt (rov. 4.7). Het Hof overweegt vervolgens:

"4.8 Gelet op de vaststaande feiten moet worden geconstateerd dat de rechtbank hier juist heeft geoordeeld. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. Door de fout van [betrokkene 1] was [verweerder] niet voorbereid op de situatie waarin de [A001] onmanoeuvreerbaar afstevende op de [A002]. [Verweerder] werd plotseling met die situatie geconfronteerd en had na gewaarwording van het gevaar van een aanvaring slechts luttele tijd om al dan niet te handelen. In die omstandigheden had [betrokkene 1] rekening moeten houden met de aanmerkelijke kans dat voor een bemanningslid dat zich op het achterdek van de [A001] bevond, zoals met [verweerder] het geval was, een gevaarlijke situatie zou ontstaan, als dat bemanningslid niet de vereiste (lees:) mate van oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou nemen. Daarmee is gegeven dat [betrokkene 1] de bedoelde, voor [verweerder] gevaarlijke, situatie in het leven heeft geroepen.

4.9 Anders dan de Rederij meent ligt in dit oordeel niet besloten dat kapitein [betrokkene 1] had behoren te voorzien "dat het fout zou gaan". [Betrokkene 1] had echter wél rekening moeten houden met voormelde kans van gevaar. Daarbij is niet van belang of [betrokkene 1] dan wel de Rederij jegens de eigenaar van de [A002] al dan niet aansprakelijk zou zijn uit aanvaring."

2.6.3 Met zijn principale grieven komt [verweerder] op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het handelen van [betrokkene 1] niet onrechtmatig kan worden geacht. Het Hof overweegt vooreerst dat [verweerder] in de situatie vlak voor het ongeval zijn arm binnenboord had moeten houden, wat [verweerder] ook niet bestrijdt. De reikwijdte van de "gouden regel" kan derhalve in het midden blijven (rov. 4.12).

2.6.4 [Verweerder] heeft, volgens het Hof, onmiskenbaar een beoordelingsfout gemaakt; de [A002] raakte de [A001] op een hoger punt dan waarmee [verweerder] rekening had gehouden (rov. 4.13). Het Hof overweegt vervolgens:

"4.14 De omstandigheden van het geval geven, anders dan de rechtbank overwoog, geen aanleiding om de (lees:) mate van waarschijnlijkheid waarmee verwacht kon worden dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, als zeer gering te schatten. Het moge zo zijn dat [betrokkene 1] ervan uit mocht gaan dat [verweerder] ruime ervaring met varen had, dat [verweerder] wist dat hij zijn arm binnenboord moest houden en ook - al heeft [verweerder] dat betwist - dat slechts lichte schade van een eventuele aanvaring te duchten zou zijn. Dat brengt echter nog niet mee dat [betrokkene 1] als kapitein er geen rekening mee behoefde te houden, dat [verweerder] genoemde beoordelingsfout zou maken. Onbestreden is dat "alles heel snel in zijn werk ging". In de situatie vlak vóór het ongeval werd [verweerder] onverhoeds ermee geconfronteerd dat de [A001] afstevende op de [A002]. [Verweerder] moest toen snel handelen om een aanvaring te voorkomen, of afzien van handelen. In die omstandigheden kan de (lees:) mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, niet als zeer gering worden geschat.

4.15 Wat de Rederij in dit verband aanvoert, vermag het hof niet tot een ander oordeel te brengen. De Rederij kan staande houden dat het "ondenkbaar" is, dat een ervaren bemanningslid zijn arm buitenboord houdt op het moment dat en op de plaats waar een aanvaring dreigt, maar alleen wanneer dat bemanningslid die dreiging onderkent. [Verweerder] onderkende nu juist niet op welke plaats de aanvaring zou plaatsvinden. De daarin gelegen beoordelingsfout is allerminst "ondenkbaar". Voor zover de Rederij heeft willen betogen dat de beoordelingsfout berustte op ondoordachtheid van [verweerder], moet daaraan worden voorbijgegaan, omdat de Rederij aan een dergelijk betoog onvoldoende feitelijke grondslag heeft gegeven.

4.16 De gevolgtrekking moet dan zijn dat het gevaarscheppende handelen van [betrokkene 1] onrechtmatig was jegens [verweerder]. Immers niet alleen was de kans van daaruit ontstane ongevallen groot genoeg, konden de gevolgen daarvan ernstig zijn en had [betrokkene 1] zonder bezwaar [verweerder] kunnen informeren en hem zo nodig aanwijzingen kunnen geven, blijkens het voorgaande kon ook met voldoende waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid worden verwacht."

2.6.5 Volgens het Hof is de rederij aansprakelijk op grond van art. 8:544 BW nu sprake is van schuld van de [A001] (rov. 4.17 t/m 4.19).

2.6.6 Met betrekking tot verweren gebaseerd op het ontbreken van causaliteit en (naar het Hof begrijpt) eigen schuld wordt overwogen dat de schade geacht moet worden het gevolg te zijn van het handelen van [betrokkene 1] die een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, terwijl het gevaar zich ook heeft verwezenlijkt (rov. 4.22). Wél heeft [verweerder]s beoordelingsfout voor 1/3 deel aan zijn schade bijgedragen. Daarom behoeft de rederij niet meer dan 2/3 van de schade te vergoeden, nu er geen aanleiding is deze uitkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te passen (rov. 4.24).

2.6.7 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de rederij aansprakelijk is voor 2/3 deel van de schade, op te maken bij staat, die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van hem op 22 juni 2001 overkomen ongeval.

2.7 De rederij heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; de rederij heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het middel, waarin 's Hofs arrest - op uiterst kundige wijze - wordt gefileerd,(4) zet in navolging van het debat in feitelijke aanleg, in op 's Hofs invulling van de kelderluik-criteria.(5) Criteria die een steeds belangrijker rol spelen in zaken waarmee Uw Raad wordt geconfronteerd op het vlak van het aansprakelijksrecht. Het is kennelijk geïnspireerd door de - allicht hoffelijkheidshalve niet genoemde - kritiek van Van Boom.(6) Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat de rechter maar een slag slaat naar de mate van waarschijnlijkheid die in verschillende gedaanten in de formule voorkomt.

3.2.1 Zoals in alle geschriften van Van Boom raakt hij een teer punt. Maar daarmee is nog niet gezegd dat zijn ferme kritiek op de rechter geheel gerechtvaardigd is. In de meeste (gebaseerd op mijn onvermijdelijk betrekkelijk beperkte ervaring zelfs vrijwel alle) zaken heeft het debat over deze kwestie in feitelijke aanleg handen noch voeten gekregen. Dan kan de rechter moeilijk anders dan naar de mate van waarschijnlijkheid een slag slaan. Dat mag en moet hij m.i. zelfs. Hij mag dat wanneer ervaringsregels of zijn intuïtie (die in het recht vaker een onvermijdelijke rol speelt)(7) daartoe voldoende aanknopingspunten bieden. En hij moet het omdat hij nu eenmaal geroepen is de zaak te beslechten op straffe van door de wet verboden rechtsweigering.(8)

3.2.2 Opmerking verdient nog dat het in de kelderluik-benadering gaat om het "algemene gevaar" en niet om de wijze waarop zich dat heeft verwezenlijkt.(9) In de bewoordingen van Tjong Tjin Tai: het gaat er om of de daad prima facie gevaarlijk is wat naar geobjectiveerde maatstaven moet worden beoordeeld.(10) Bovendien lopen de verschillende aspecten waarmee rekening moet worden gehouden in elkaar over.(11)

3.3 Hoewel het partijdebat, als gezegd, is blijven steken in niet gesubstantieerde algemeenheden,(12) bieden de stukken m.i. ruim voldoende aanknopingspunten voor 's Hofs oordeel. Het lijkt goed om dat nader uit te werken. Dan wordt aanstonds duidelijk dat de klachten tot mislukken gedoemd zijn, mede omdat 's Hofs oordeel zozeer is verweven met een waardering en beoordeling van feitelijke aard dat het zich goeddeels aan toetsing in cassatie onttrekt.

3.4 De volgende omstandigheden bieden, ieder voor zich en a fortiori in onderlinge samenhang bezien, ruim steun voor 's Hofs oordeel:

a. de kapitein is, zonder opgaaf van redenen, weggebleven bij de cvp in prima, terwijl evenmin om uitstel is gevraagd. Ook de Rechtbank heeft daarop gewezen en heeft daaraan de voor hand liggende conclusies verbonden.(13) In appèl heeft de rederij niet aangevoerd dat de kapitein (toch) een goede reden had weg te blijven;

b. de - volgens eigen opgave door de wol geverfde - directeur van de rederij heeft bij de cvp verklaard dat de litigieuze manoeuvre niet vergelijkbaar was met de gangbare. Integendeel: de manoeuvre was bijzonder en maak je maar eens in je leven mee (zie onder 2.3.1);(14)

c. volgens de expert van de verzekeraar van de rederij dreef het schip, na van de sleepboot te zijn losgemaakt, "sneller en anders dan verwacht" weg (zie onder 2.1.3);

d. dezelfde expert tekent aan dat [verweerder]s handelwijze "automatische handelingen" zijn "die men uitvoert op een schip" (onder 2.1.3);

e. [verweerder] vermoedde dat de [A001] in aanvaring zou komen met een ander schip; zie onder 1.6. Hij had slechts luttele seconden om te handelen; zie onder 1.8;

f. de kapitein was tevoren op de hoogte met de fatale manoeuvre; zie onder 1.8.

3.5.1 Het gaat in deze zaak om een ongeval tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Weliswaar heeft het Hof zijn oordeel niet gebaseerd op art. 7:658 BW, dat laat onverlet dat inspiratie wordt ontleend aan de rechtspraak daaromtrent.

3.5.2 Meer in het bijzonder ligt m.i. voor de hand om ook in een situatie als hier aan de orde aan te nemen dat de kapitein had moeten weten of begrijpen dat op de boot werkzame personen niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen nemen.(15) Eens te meer omdat het daarbij niet alleen om een rechts-, maar ook en vooral om een ervaringsregel gaat.(16) Dat zo zijnde dringt zich op dat hij, toen ineens een volstrekt ongewone manoeuvre moest worden uitgevoerd, de bemannningsleden (in elk geval degenen die zich bij de reling bevonden) had moeten waarschuwen opdat zij daarop bedacht konden zijn.(17) De kapitein heeft dat evenwel nagelaten.

3.6 Wat er verder ook zij van de "gouden regel", die als een rode draad door het betoog van de rederij heenloopt, dergelijke "regels" boeten aan betekenis in wanneer het gaat om bijzondere, onverwachte en heel ongebruikelijke situaties. Daarvan was in casu sprake; zie onder 3.4. In zo'n sterk van de dagelijkse routine afwijkende situatie kunnen personen anders reageren dan "normaal". Dat is klaarblijkelijk ook de opvatting van de expert van Nationale Nederlanden, die nog een stapje verder gaat. In een geval als het onderhavige acht hij een reactie als van [verweerder] zelfs een "automatische handeling"; zie onder 3.4 sub d.

3.7 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan de rederij heeft aangevoerd dat het tot de taak van de bemanning behoorde zonodig een wrijfhout of stootwil buiten boord te hangen (cva onder 2 sub c) en dat voor de kapitein het terugdrijven niet was te voorzien (mva/mvg inc onder 10). De rederij heeft evenwel in het vage gelaten hoe dat eerste precies in zijn werk gaat en hoe/of dat in de praktijk (steeds) met de elders genoemde "gouden regel" verenigbaar is. Het tweede onderstreept eens te meer het onverwachte van de situatie.

3.8 Ten slotte en eveneens ten overvloede: naar 's Hofs oordeel treft [verweerder] 1/3 "eigen schuld". Dat oordeel is gebaseerd op art. 6:101 BW en daarin genoemde primaire maatstaf van de onderlinge causaliteit (rov. 4.22 en 4.24). Dat is een weinig gelukkige maatstaf omdat deze in de meeste gevallen onwerkbaar is. Deze zaak illustreert dat bij uitstek. Nochtans komt het mij voor dat bij causaliteitsafweging in een zaak als deze een belangrijke rol speelt hoe groot de kans was dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden tegen de "gouden regel" zou zondigen; uit rov. 4.14 blijkt dat dit ook de benadering van het Hof is. De omstandigheid dat de causaliteit aan de zijde van de rederij 2/3 is, maakt andermaal duidelijk dat er een voldoende reële kans op dit zondigen bestond. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.9 Op zich en, voor zover nodig mede tegen de achtergrond van het voorafgaande, is 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel m.i. zeker bestand tegen de toets in cassatie. Het geeft een goed inzicht in 's Hofs gedachtegang, berust - mede gelet op de zeer abstracte discussie in feitelijke aanleg - op een geheel begrijpelijke waardering van feitelijke aard en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De meeste klachten stuiten daarop af. Voor het overige kan ik mij in essentie verenigen met het verweer uiteengezet in de s.t. van mrs Ynzonides en Boon onder 30 e.v., met uitzondering van hun licht kritische kanttekening bij de rechtspraak van Uw Raad onder 60.

3.10 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het betoog van de rederij mij weinig consistent of ten minste versluierend voorkomt. Enerzijds wordt benadrukt dat de kapitein niet kon voorzien dat het schip door stroming en wind naar de wal terug zou drijven (o.m. s.t. mrs Meijer en Hoekzema onder 33), terwijl anderzijds wordt aangevoerd dat niet uitmaakt of het schip door stroming of door motorkracht wordt voortbewogen (s.t. sub 41). Nog daargelaten dat stroming en wind allicht minder voorspelbaar zijn dan motorkracht, gaat het daar niet om. Het schip lag stil en is als gevolg van wind en stroming stuurloos gaan varen. Dat is toch echt iets anders dan het worden voortgestuwd door motorkracht.

4. Bespreking van de klachten

4.1 Onder 3 heb ik al aangegeven dat en waarom 's Hofs feitelijke oordeel m.i. toereikend gemotiveerd en allerminst onbegrijpelijk is. Om niet in herhalingen te vervallen verwijs ik ter weerlegging van een aantal klachten naar het voorafgaande.

4.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof onder meer het bewijsanbod van de rederij, daarin bestaande dat het niet nodig was om [verweerder] te informeren, te hebben gepasseerd. Gedoeld wordt op de cva onder 6 waarin een ruim geformuleerd getuigen- en deskundigenbewijs wordt aangeboden. In de mva/mvg inc onder 1 wordt verwezen naar alle stellingen in prima.

4.3 's Hofs oordeel komt erop neer dat de rederij de stellingen van [verweerder] niet voldoende heeft weersproken. Daarom en trouwens ook omdat de verklaring van haar eigen directeur en van de expert van haar verzekeraar haar verweer geenszins ondersteunen, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Bewijslevering komt dan niet aan de orde. Bovendien is de rechter niet gehouden een deskundigenbericht te gelasten, nog daargelaten dat niets eraan in de weg had gestaan dat de rederij dat uit zich zelf in geding had gebracht. Op dit een en ander stuit de klacht af. Datzelfde geldt voor de slotklacht van onderdeel 1.B.3, onderdeel 1.C.2 (dat kennelijk doelt op deskundigenbewijs), onderdeel 2.1 sub b zomede onderdeel 2.4 in fine.

4.4 Onderdeel 1.A.A.1 voert aan dat [verweerder] nimmer iets concreets heeft gesteld terwijl de rederij gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

4.5 De geëerde steller laat na aan te geven waar de rederij gemotiveerd verweer zou hebben gevoerd. Dat valt te begrijpen want het is niet juist. Toegegeven kan worden dat ook [verweerder] zijn stellingen niet abundant heeft toegelicht. Maar hij heeft onder meer verwezen naar een rapportage van de expert van de verzekeraar van de rederij; deze biedt steun voor zijn stellingen. Datzelfde geldt voor de verklaring van de directeur van de rederij. Bij die stand van zaken en in het licht van de onder 3.5.2 genoemde ervaringsregel heeft hij voldoende aangevoerd zodat de klacht faalt.

4.6 Onderdeel 1.A.A.2 verwijt het Hof niet te hebben uitgelegd waarom [betrokkene 1] de bemanning had moeten informeren.

4.7 Dat heeft het Hof wél gedaan, zoals blijkt uit rov. 4.6-4.8. De klacht faalt.

4.8 Voor zover het onderdeel nog te berde brengt dat niet is gesteld of gebleken dat een bemanningslid gevaar zou lopen bij een lichte aanvaring, wordt's Hofs gedachtegang miskend; zie onder 3 en 4.11.

4.9 De stelling dat de kapitein de bemanning onmogelijk op de precieze plaats van de aanvaring had kunnen voorbereiden, miskent eveneens 's Hofs gedachtegang en berust daarenboven op een ontoelaatbaar novum.

4.10 Onderdeel 1B acht ontoelaatbaar onduidelijk wat de waarschuwing door de kapitein had moeten inhouden.

4.11 Mij lijkt dat voldoende duidelijk: hij had moeten wijzen op het plotselinge en onverwachte van de uit te voeren manoeuvre opdat [verweerder] (en eventuele anderen) daardoor niet zouden worden "overvallen"; zie rov. 4.8. Daartoe bestond te eer aanleiding omdat werknemers die wel worden "overvallen" allicht spontaan verkeerd reageren. Naast hetgeen onder 3 al werd opgemerkt is daarmee ook subklacht B2 besproken.

4.12 Onderdeel 1C komt met verschillende klachten op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat het in casu ging om een ongewone situatie.

4.13 De klachten vinden reeds hun Waterloo in de niet voor misverstand vatbare andersluidende verklaring van de directeur van de rederij; zie onder 2.3.1. De stelling dat [verweerder] het exposé van de rederij nimmer heeft weersproken (onderdeel 1C.1) vindt weerlegging in de mvg onder 3.5 en 3.13.

4.14 Anders dan onderdeel 1C.3 meent, is het door het Hof genoemde "dode karakter" van het schip wél relevant. In een doodliggend schip kan immers plotseling en onverwacht beweging komen in welk geval het onmanoeuvreerbaar is (wat in casu ook is gebeurd); een schip dat op de motor vaart, is steeds in beweging en die bewegingen kunnen worden "gecontroleerd". Het Hof wijst daar begrijpelijkerwijs op in rov. 4.6. Waarom dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, wordt niet vermeld. Slechts dat dit zo zou zijn, maar dat valt zonder nadere toelichting niet in te zien.

4.15 De bewering dat [verweerder] niet zou hebben gesteld dat een aanvaring met de [A002] zou dreigen zodat het Hof zich schuldig maakt aan verboden aanvulling van feiten is onjuist zoals blijkt uit de mvg onder 2.9.

4.16 Onderdeel 1C.4 behelst een voortbouwende klacht die in de val van haar voorgangers wordt meegezogen.

4.17 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.14 t/m 4.16. Het Hof zou ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, het beroep van de rederij hebben verworpen op de "ondenkbaarheid" van - en het door [betrokkene 1] dus niet rekening hebben moeten houden met - een schending van de "gouden regel" door een ervaren en daarmee bekend bemanningslid als [verweerder]. Voor zover dit onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 moet het het lot daarvan delen.

4.18 Onderdeel 2.1 onder a verwijt het Hof het aanvullingsverbod van art. 24 Rv te hebben geschonden. [Verweerder] zou er nimmer een beroep op hebben gedaan dat de rederij hem de "gouden regel" niet zou mogen tegenwerpen omdat [betrokkene 1] al voor het begin van de sleepmanoeuvre rekening zou hebben moeten houden met "een onjuiste toepassing ervan door een bemanningslid als gevolg van diens "beoordelingsfout"".

4.19 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest nu daarin niet wordt geoordeeld dat sprake was van "een verkeerde toepassing" van de "gouden regel". 's Hofs oordeel komt er, integendeel, op neer dat in de gegeven omstandigheden (een plotselinge onverwachte manoeuvre waardoor het schip niet meer manoeuvreerbaar was) [verweerder] deze regel geheel uit het oog heeft verloren (rov. 4.8 en de eerste volzin van rov. 4.14). Bovendien miskent de rederij dat [verweerder] als gevolg van de "verzaakte "gouden regel 1/3 van de schade voor eigen rekening moet houden.

4.20 Onderdeel 2.1 onder b keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de reikwijdte van de "gouden regel" in het midden kan blijven omdat [verweerder] terecht niet bestrijdt dat hij in de situatie voor het ongeval zijn arm binnenboord had moeten houden (rov. 4.12). De rederij heeft namelijk een beroep gedaan op de ongeclausuleerde reikwijdte en absolute gelding van de "gouden regel" en op de bekendheid daarmee bij [verweerder]. Het Hof had derhalve geen afbreuk mogen doen aan de door de rederij gestelde reikwijdte van de gouden regel, zonder de rederij in de gelegenheid te stellen (tegen)bewijs te leveren.

4.21 Ook deze klacht ziet voorbij aan 's Hofs gedachtegang, kort weergegeven onder 4.19 en uitvoeriger onder 3.

4.22 Voor zover onderdeel 2.1 onder c al voldoende duidelijk is en bij het falen van onderdeel 1 voldoende resteert, faalt het om de onder 3 genoemde redenen.

4.23 Onderdeel 2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.14 (1e t/m 6e volzin), dat in de gegeven omstandigheden de mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, niet als zeer gering kan worden geschat.

4.24 Het eerste deel van onderdeel 2.2 sub a, geeft in essentie juist aan waarop 's Hofs oordeel neerkomt. Daarmee behoeft hetgeen daarop volgt, wat van een andere lezing uitgaat, geen bespreking.

4.25.1 Onderdeel 2.2 sub b is gebaseerd op een halve volzin (rov. 4.15 tweede volzin) met weglating van een passage die daarop volgt ("maar alleen wanneer dat bemanningslid die dreiging onderkent"). De s.t. onder 47 verduidelijkt dat die passage is weggelaten omdat deze er in casu niet toe doet.

4.25.2 Bij een letterlijke lezing van rov. 4.15 valt voor de klacht iets te zeggen. Wanneer het arrest in zijn geheel wordt gelezen, is evenwel duidelijk wat het Hof bedoelt. Te weten: in de gegeven omstandigheden werd [verweerder] door de gang van zaken "overvallen" en handelde hij niet overeenkomstig de meest aangewezen praktijk. Zie voor uitwerking onder 3.

4.26 Voor zover onderdeel 2.2 onder c wil aanvoeren dat de gouden regel inhoudt dat men altijd ledematen binnen boord moet houden zodat onduidelijk is hoe men dat ooit kan vergeten, miskent het andermaal 's Hofs gedachtegang (onder meer verwoord in rov. 4.15 tweede volzin).

4.27 Een parallel kan worden getrokken met bijvoorbeeld het arrest [A]/[B].(18) Aangenomen mag worden dat werknemers begrijpen dat zij hun handen nooit in (draaiende) machines moeten steken. Maar dat is niet waar het in casu om gaat en in die zaak om ging. Het Hof heeft terecht het bijzondere van de zaak hierin gezocht dat [verweerder] - kort gezegd - door de voor hem onverwachte gang van zaken werd overvallen. In een dergelijke situatie reageert niet iedereen steeds rationeel en overeenkomstig wijze levenslessen; de kapitein had dat moeten voorzien. Dat niet iedereen altijd rationeel reageert, moge verkeerd zijn (het Hof heeft op die grond de vordering ook met 1/3 verminderd) maar het is een ervaringsfeit. Belangrijker: de oorzaak van dit alles was de manoeuvre die de kapitein uitvoerde in samenhang met het achterwege blijven van een waarschuwing daarvoor. Een manoeuvre die men, naar de directeur van de rederij heeft verklaard, maar eenmaal in zijn leven meemaakt.

4.28 Ook onderdeel 2.2 sub d sneeft op deze grond.

4.29 Onderdeel 2.3 gaat er terecht vanuit dat het aankomt op de vraag of de kapitein tevoren rekening had moeten houden met veronachtzaming van de "gouden regel" door [verweerder]. Het Hof heeft dat niet miskend. Daarop stuit het onderdeel - dat goeddeels in herhalingen valt - af.

4.30 Ook onderdeel 2.4 biedt geen relevante nieuwe gezichtspunten; ook mrs Ynzonides en Boon wijzen daar op (s.t. onder 55) Het faalt, evenals de bezemklacht.

4.31 Na enkele woorden van compassie vaart de rederij in cassatie niet alleen uit tegen het Hof maar ook tegen [verweerder]. Hij zou zelf "nodeloos en tegen beter weten in het kelderluik [hebben] geopend waarin hij vervolgens gevallen is" (s.t. onder 13). Ook wanneer we aannemen dat "kelderluik" hier een beeldspraak is, zie ik geen feitelijke basis voor het verwijt "tegen beter weten in". Het verwijt niet alleen nieuw, maar bovendien is niet plausibel dat [verweerder] (een ervaren visser) tegen beter weten in zich zelf nodeloos in gevaar zou brengen. Dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Het is illustratief voor het enigszins vertekende beeld van de rederij.

4.32 Onderdeel 4 kant zich "subsidiair" tegen de proceskostenveroordeling van de rederij in het incidentele hoger beroep (€ 447) omdat sprake was een "nodeloos" ingesteld incidenteel appel. Het onderdeel verwijst naar HR 10 juni 1988 (NJ 1989, 30).

4.33 Het onderdeel treft doel. Volgens de vaste jurisprudentie van Uw Raad kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het Hof worden gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de partij op een kostenveroordeling komt te staan.(19)

4.34 Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen uitsluitend voorzover het betreft de proceskostenveroordeling van de rederij in het incidenteel hoger beroep.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, doch uitsluitend voor zover de rederij is veroordeeld in de proceskosten in het incidentele hoger beroep ad € 447 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan.

2 Rov. 2.2 van het vonnis van 14 april 2004.

3 De verklaring wordt uitvoeriger geciteerd in rov. 2.5 van het eindvonnis.

4 Niettegenstaande de grote verdienste hiervan botst de benadering toch wel een beetje met het juiste uitgangspunt van de rederij dat de kelderluik-criteria "reeds als zodanig slechts in hun onderlinge samenhang goed kunnen worden gehanteerd" (s.t. mrs Meijer en Hoekzema sub 9).

5 HR 5 januari 1965, NJ 1966, 136 GJS. Ook mrs Ynzonides en Boon wijzen daarop (s.t. onder 26 en 27) en mrs Meijer en Hoekzema (s.t. onder 9 en 22).

6 W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht (oratie Tilburg 2003) blz. 11 e.v.; zie voorts C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 807.

7 Zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 20; C.J.M. Klaassen, mon. Nieuw BW B35 nr 6 en bijvoorbeeld HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 J. de Boer en meer algemeen Asser-Scholten, Algemeen deel (1974) blz. 132.

8 Art. 26 Rv. en art. 13 Wet AB.

9 O.m. HR HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB.

10 WPNR 05/6620 sub 3.2.

11 Idem onder 3.3.

12 Dat is geen verwijt aan (de advocaten van) partijen. Zij worstelden klaarblijkelijk eveneens met het in de tekst genoemde dilemma. [Verweerder] heeft intussen ook weer niet helemaal niets aangevoerd. In de inl. dagvaarding heeft hij betoogd dat de kapitein meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord (onder 19) en wordt vervolgens gerept van een aanzienlijke kans (onder 20). In de mvg wordt uiteengezet dat het ging om een alles behalve normale situatie, waarin alles erg snel ging (onder 3.13 en 3.1.5). De rederij heeft betoogd dat het ging om een ondenkbare handeling van [verweerder] (mva/mvg inc. onder 23). Op die laatste stelling heeft het Hof expliciet gerespondeerd; zie rov. 4.15.

13 Rov. 3.1 van het eindvonnis.

14 De procureur van de rederij (van wie niet gesteld of gebleken is dat deze een ervaring had die in buurt komt van die van de directeur) heeft weliswaar afstand genomen van deze stelling, maar hij geeft wel toe dat de gang van zaken ongebruikelijk is ("niet extreem ongebruikelijk"); zie onder 2.3.2. Zie voorts voetnoot 12.

15 O.m. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 en HR 13 maart 2007, RvdW 2007, 689 . Ook buiten het arbeids(ongevallen)recht zal hier rekening mee moeten worden gehouden: Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 807.

16 Voor zo'n regel geldt het bezwaar genoemd in de s.t. van mrs Meijer en Hoekzema onder 1 niet.

17 Uit de mva/mvg inc. lijkt te volgen dat ook de rederij dat inziet. Haar stellingname is heel zorgvuldig geformuleerd met hier relevante slagen om de arm: "althans niet op alle relevante punten". Daarmee is haar betoog in feite veeleer een ondersteuning van 's Hofs benadering dan het tegendeel.

18 HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124.

19 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1044 rov. 3.2; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 MRM rov. 8.1; HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 10 juni 1989, NJ 1989, 30 JMBV rov. 4.2.

Beroepschrift 31‑08‑2007

Heden, de eenendertigste augustus tweeduizend en zeven, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

[heb ik,]

[Heb ik, Jan Sebastiaan Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258.]

AAN:

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. P.P.C. den Bleker, kantoorhoudende aan de Jan Luijkenstraat 100 te (1071 CV) Amsterdam, mitsdien op de voet van art. 63 Rv aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[zijne weledelgestrenge in persoon;]

[ALDAAR WERKZAAM]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Zevende Meervoudige Burgerlijke Kamer, uitgesproken op 31 mei 2007 onder rolnummer 1475/04 en gewezen tussen mijn verzoekster als geïntimeerde en incidenteel appellante (hierna: ‘de Rederij’) en gerekwireerde als appellant en incidenteel geïntimeerde (hierna: ‘[gerekwireerde]’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de eenentwintigste september tweeduizend en zeven, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

Algemene klachten

Onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn 's Hofs op de ‘Kelderluik’-criteria1. gebaseerde oordelen in:

a.

r.oo. 4.6 t/m 4.9, n.a.v. de incidentele grieven2. van de Rederij (kort gezegd):

dat [betrokkene 1] een ‘fout’ heeft gemaakt door, hoewel dit voor hem zonder bezwaar mogelijk was, de bemanning niet vooraf te informeren over de (loskoppel- en aanpik-)manoeuvre van de sleepboot en haar zonodig aanwijzingen te geven wat haar te doen stond, omdat hij in de gegeven — uitzonderlijke — omstandigheden rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat voor een daarmee onvoorbereid en plotseling geconfronteerd bemanningslid als [gerekwireerde], die daardoor slechts luttele tijd had om al dan niet te handelen, een gevaarlijke situatie zou ontstaan, als deze níet de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou nemen, met welke kans op gevaar [betrokkene 1] rekening had moeten houden;

b.

r.oo. 4.14 t/m 4.16, n.a.v. [gerekwireerde]s principale grieven (kort gezegd):

dat [betrokkene 1], niettegenstaande de ‘ondenkbaarheid’ dat zo'n ervaren en daarmee bekend bemanningslid als [gerekwireerde] de ‘gouden regel’3. zou schenden, in de gegeven omstandigheden (de onverhoedse confrontatie met een dreigende aanvaring en de korte tijd om te beslissen tussen het voorkomen4. van die aanvaring of het afzien van handelen) de mate van waarschijnlijkheid dat [gerekwireerde] niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou nemen, niet als zeer gering mocht inschatten, maar juist als voldoende waarschijnlijk om hem vooraf over de manoeuvre van de sleepboot te moeten informeren en zonodig aanwijzingen te geven, terwijl de door [gerekwireerde] onmiskenbaar gemaakte ‘beoordelingsfout’— nl. het fout inschatten van de plaats/hoogte waar het achterschip van de [A001] het voorschip van de [A002] zou raken (zie ook r. o. 4.13) —, in deze gegeven omstandigheden ‘allerminst ondenkbaar’ is, zodat [betrokkene 1] daarmee rekening moest houden, en de Rederij onvoldoende heeft onderbouwd dat deze beoordelingsfout op ‘ondoordachtheid’ van [gerekwireerde] berustte.

Naar hun kern genomen komen de klachten van de onderstaande onderdelen 1 en 2, bezien in hun onderlinge samenhang, hierop neer dat het Hof heeft miskend (d.w.z. onjuist althans ontoereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het betoog van de Rederij):

primair dat überhaupt geen sprake is geweest van een relevante mate van extra gevaar(zetting) voor de bemanning als gevolg van de litigieuze sleepmanoeuvre, zulks ten opzichte van de uit de gebruikelijke gang van zaken aan boord bij de exploitatie van zeevisserijschepen voortvloeiende en aanvaardbaar te achten gevaren, en

subsidiair dat de enkele (vergroting van de) mogelijkheid van schade voor een bemanningslid als gevolg van de verwezenlijking van een aan die sleepmanoeuvre inherent gevaar, [betrokkene 1]s (besluit tot) uitvoering van die sleepmanoeuvre zonder dat hij de bemanning daarover vooraf informeerde en instrueerde, niet onrechtmatig doet zijn, omdat de mate van waarschijnlijkheid van schade voor de bemanning als gevolg van die manoeuvre niet zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid jegens haar daarvan had moeten onthouden.

Uitwerking en toelichting

1. Geen aanleiding om vooraf te moeten informeren of aanwijzingen te geven

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in zijn onder a hierboven weergegeven oordelen de — bovendien met een aanbod van (tegen)bewijs5. versterkte — verweren van de Rederij verworpen dat er voor [betrokkene 1] juist geen aanleiding was om de bemanning resp. [gerekwireerde] vooraf over de (loskoppel- en aanpik-)manoeuvre van de sleepboot te informeren en haar resp. hem terzake zonodig aanwijzingen te geven, omdat (verweer i) [betrokkene 1] ervan mocht uitgaan dat deze manoeuvre van de ervaren en deskundige6. sleepbootbemanning probleemloos en (dus) zonder afdrijf- en aanvaringsrisico zou verlopen,7. omdat (verweer ii) ervaren bemanningsleden als [gerekwireerde] geen aanwijzingen meer behoeven over het gebruik van een stootwil noch over de ‘gouden regel’,8. en omdat (verweer iii) de situatie waarmee [gerekwireerde] na het mislukken van de sleepmanoeuvre bij de daardoor dreigende aanvaring werd geconfronteerd niet in enig relevant opzicht verschilde van die van een normale aanlegmanoeuvre.9.

1.A. Ondeugdelijke verwerping van verweer (i): geen ‘informatie’-plicht
A.1

's Hofs verwerping van verweer (i) van de Rederij is onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, nu enerzijds door [gerekwireerde] als oorspronkelijk eiser nimmer iets concreets is gesteld, op grond waarvan [betrokkene 1] al op voorhand rekening had moeten houden met een relevante kans dat de sleepboot niet conform de afgesproken werkwijze tijdig na het loskoppelen de [A001] weer zou ‘aanpikken’ en aldus een aanvaringsrisico zou ontstaan, terwijl anderzijds de Rederij gemotiveerd heeft betwist en terzake bovendien — door het Hof ten onrechte niet besproken — (tegen)bewijs heeft aangeboden, dat [betrokkene 1] met zo'n kans op het mislukken van de sleepmanoeuvre en het daaruit voortvloeien van aanvaringsgevaar rekening zou hebben moeten houden.

A.2

Bovendien blijkt uit 's Hofs arrest niet, althans onvoldoende duidelijk, waarom resp. waartoe[betrokkene 1], ook al was zulks inderdaad voor hem niet bezwaarlijk, de bemanning vooraf over de voorgenomen sleepmanoeuvre had moeten informeren. Ook daarom is 's Hofs oordeel dat het niet vooraf geven van die informatie een ‘fout’ van [betrokkene 1] oplevert, in het licht van de ‘Kelderluik’-criteria onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. Gesteld noch gebleken is immers dat een bemanningslid enkel door een in deze situatie sowieso slechts ‘lichte’10. aanvaring enig relevant gevaar zou lopen, terwijl het deelcriterium ‘bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid’ er niet toe strekt om in voor betrokkenen (in casu: de bemanning) als zodanig ongevaarlijke situaties zelfstandig een bijzondere zorgplicht jegens hen in het leven te roepen. Bovendien zou [betrokkene 1] bij informatie vooraf over de voorgenomen sleepmanoeuvre de bemanning onmogelijk kunnen hebben voorbereiden op het moment, de plaats en toedracht van een eventuele aanvaring, zelfs indien hij wél op een relevant afdrijf- en aanvaringsrisico bedacht had moeten zijn.

1.B. Ondeugdelijke verwerping van verweer (ii): geen ‘aanwijzingen’-plicht

(Ook) 's Hofs beslissing dat het een ‘fout’ van [betrokkene 1] is geweest om de bemanning niet voorafgaand aan de uitvoering van de sleepmanoeuvre ‘zonodig aanwijzingen te geven over wat haar te doen stond’, is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het bovenbedoelde verweer (ii) van de Rederij en de ‘Kelderluik’-criteria.

B.1

Allereerst blijft in het arrest, gezien de strekking/functie van het deelcriterium inzake voorzorgmaatregelen, ontoelaatbaar onduidelijk welke inhoud de door het Hof bedoelde aanwijzingen van [betrokkene 1] zouden moeten hebben gehad alsook — gezien 's Hofs kwalificatie ‘zonodig’— wanneer en/of waartoe die aanwijzingen volgens het Hof door hem gegeven hadden moeten worden. Hierbij is van belang dat door [gerekwireerde] nimmer (concreet) is gesteld wat dergelijke aanwijzingen zouden hebben moeten inhouden, laat staan waarom die geboden zouden zijn geweest en hoe die het ontstaan van zijn schade (wellicht) hadden kunnen voorkomen.

B.2

Bovendien heeft het Hof, voorzover het met die aanwijzingen het oog heeft gehad op de van de bemanning verwachte opstelling in geval van een (onverwachte) aanvaring als gevolg van het (onverwachte) mislukken van de sleepmanoeuvre, ten onrechte niet, althans niet toereikend gemotiveerd, gerespondeerd op verweer (ii) van de Rederij, nl. dat er voor [betrokkene 1] — in het licht van de ‘Kelderluik’-criteria — geen redelijke aanleiding was om de ervaren bemanning (incl. [gerekwireerde]) voorafgaand aan de uitvoering van de sleepmanoeuvre aanwijzingen te geven over de reden voor en/of de wijze van het gebruik van een stootwil,11. noch over het cruciale belang van inachtneming hierbij van de ‘gouden regel’, omdat [betrokkene 1] haar (hem) met dit één en ander reeds volledig bekend mocht achten.

B.3

Het bovenstaande klemt temeer/althans, omdat

(1e)

[gerekwireerde] als oorspronkelijk eiser (uiteraard, gezien zijn al ruime ervaring als beroepsmatig zeevisser) nimmer heeft gesteld indertijd niet geweten te hebben wanneer en waartoe resp. hoe een stootwil moet worden gehanteerd, en

(2e)

het Hof zijn beroep op onbekendheid met resp. een beperktere strekking van de ‘gouden regel’ uitdrukkelijk heeft verworpen12.. Bovendien

(3e)

heeft de Rederij mede voor haar — in het kader van de ‘Kelderluik’-criteria essentiële — verweer (ii) een door het Hof ten onrechte niet besproken aanbod van (tegen)bewijs gedaan.

1.C. Ondeugdelijke verwerping van verweer (iii): geen uitzonderlijke situatie

's Hofs hierboven bestreden oordelen zijn kennelijk13. mede gebaseerd op zijn verwerping in r.o. 4.6 van het verweer van de Rederij dat de onderhavige situatie [lees: de onverhoeds dreigende aanvaring] voor wat betreft de handelingen die door de bemanning —N.B. voorzover mogelijk en vergbaar14.— moeten worden uitgevoerd, op geen enkel relevant punt verschilde van normale vertrek- en aanlegmanoeuvres. Deze verwerping heeft het Hof gemotiveerd door te wijzen (kort gezegd) op het ‘dood schip’-karakter van de [A001] en op de onmiddellijke nabijheid van de daarachter afgemeerde [A002]. 's Hofs verwerping van dit verweer — en daarmee de mede daarin gelegen basis voor 's Hofs hierboven onder A en B bestreden oordelen — is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

C.1

Het moge zo zijn dat de onderhavige sleepmanoeuvre (loskoppelen en opnieuw elders aanpikken) als zodanig ‘uitzonderlijk’ was, maar verweer (iii) van de Rederij hield nu juist uitdrukkelijk in

(1e)

dat ook bij de afronding van iedere normale aanlegmanoeuvre altijd een zeer grote kans bestaat op een (lichte) aanvaring (aanraking) met de kade en/of een reeds aangemeerd schip,

(2e)

dat ook dan dus steeds de noodzaak althans gerede aanleiding bestaat om nog op ‘het laatste moment’ een (extra) stootwil nabij het vermoedelijke aanrakingspunt gereed te houden en

(iii)

dat ook dan zo'n aanrakingspunt nooit van te voren precies is in te schatten

. Géén van deze drie stellingen van de Rederij is door [gerekwireerde] (laat staan gemotiveerd) betwist, zodat het Hof van de juistheid daarvan moest uitgaan. Voorzover 's Hofs r.o. 4.6 aldus begrepen zou moeten worden dat daarin één of meer van deze stellingen zijn verworpen, is die verwerping in strijd met de artt. 24 en/of 149 lid 1 Rv, althans ontoereikend gemotiveerd.

C.2

De Rederij heeft aan haar drie bovenbedoelde stellingen bij wijze van logische conclusie het — voor de toepassing van de ‘Kelderluik’-criteria essentiële en onder haar (tegen)bewijsaanbod vallende — verweer gekoppeld, dat de (eventuele) uitzonderlijkheid van deze sleepmanoeuvre, zelfs in het (voor [betrokkene 1] niet goed denkbare) geval dat deze zou mislukken en in een (hooguit lichte) aanvaring zou kunnen uitmonden, de bemanning niet in een bijzondere handelings-/ beslissingssituatie, laat staan in een (relevante) gevaarsituatie bracht.

's Hofs verwerping van dit verweer gaat ten onrechte stilzwijgend voorbij aan het mede hierop betrekking hebbende (tegen)bewijsaanbod van de Rederij. 's Hofs verwerping gaat bovendien ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, geheel langs de kern van dit verweer. Immers, de motivering van het Hof is toegespitst op de door [gerekwireerde] gestelde uitzonderlijkheid van de sleepmanoeuvre in plaats van op de door de Rederij gestelde gebruikelijkheid van (dreiging van) lichte aanvaringen bij normale aanlegmanoeuvres en op het daarom ontbreken van een relevant verschil tussen hetgeen in die dagelijkse resp. in de onderhavige situatie van de bemanning verwacht kan worden om dergelijke aanvaringsschade door het gebruik van een stootwil — mét inachtneming van de ‘gouden regel’ — te beperken.

C.3

's Hofs verwijzing naar het ‘dode’ karakter van de [A001], vormt geen relevante, althans toereikend gemotiveerde respons op dit verweer, omdat ook indien zo'n schip wél op eigen motorkracht kan manoeuvreren, niettemin bij een normale aanlegmanoeuvre eveneens meestal op het laatste moment een lichte aanvaring met de kade of een buurschip zal dreigen en de bemanning dan dus ook op het laatste moment zal pogen om schade te voorkomen/beperken middels het gebruik van een stootwil op een van tevoren nog niet precies te voorspellen plaats.

's Hofs verwijzing naar de in de onmiddellijke nabijheid afgemeerde [A002], vormt evenmin een relevante of toereikend gemotiveerde en zelfs geen toelaatbare respons op dit verweer.

Door [gerekwireerde] is er namelijk nooit een beroep op gedaan dat die nabijheid van de [A002] en de dreigende aanvaring dáármee (in plaats van met de wal/kade) een — in het licht van de toepassing van de ‘Kelderluik’-criteria en de beweerde gevaarzetting van hemzelf — relevante omstandigheid zou zijn. Het Hof heeft derhalve aldus in strijd met art. 24 Rv feitelijke gronden voor de grondslag van eis heeft aangevuld.

Bovendien was [gerekwireerde] al vóór het begin van de sleepmanoeuvre bekend met de nabije ligging van de [A002]15. en is het een feit van algemene bekendheid dat er in de haven meestal veel schepen dicht bij (en zelfs aan) elkaar afgemeerd liggen. Derhalve is in die nabijheid van de [A002] voor wat betreft de handelwijze (nl. schadebeperking met een stootwil) op het ‘laatste’ moment en (gevaars)positie van [gerekwireerde] (het hierbij in acht moeten nemen van de ‘gouden regel’) geen relevant verschil gelegen tussen een normale aanlegmanoeuvre en de onderhavige situatie.

C.4

Bij zijn verwerping van de verweren (i), (ii) en/of (iii) laat het Hof kennelijk meewegen dat zijns inziens de situatie waarin het ongeval plaatsvond ook in die zin bijzonder was en [betrokkene 1] tot het vooraf informeren en instrueren van de bemanning had moeten nopen, omdat [gerekwireerde] onvoorbereid en plotseling met een aanvaringsdreiging werd geconfronteerd en slechts luttele tijd had om (te beslissen) al dan niet (schadebeperkend) te handelen, nu ‘onbestreden’ alles snel in zijn werk ging. Zie r.o. 3.2 (slot), r.o. 4.8 (3e volzin) en r.o. 4.14 (3e en 4e volzin).

Dit oordeel is, mede gezien de klachten onder A.1 t/m C.3 hierboven, onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Uit 's Hofs arrest blijkt immers niet, laat staan voldoende duidelijk, net zo min als uit de stellingen van [gerekwireerde] zelf, waarom [betrokkene 1] zou hebben moeten voorzien dat zich zo'n — in relevante mate van een normale aanlegmanoeuvre afwijkende — plotselinge en tot beslissingsnood leidende confrontatie met een aanvaringsdreiging zou gaan voordoen. Deze kritiek klemt temeer, omdat de Rederij uitdrukkelijk en gemotiveerd — versterkt met een door het Hof ten onrechte gepasseerd aanbod van (tegen)bewijs — heeft betwist dat het terugdrijven van de [A001] ‘snel en onverwacht’ ging, een ‘onverhoedse dreiging’ opleverde en [gerekwireerde] ‘te weinig beslissingstijd’ liet, Zie CvA § 4 sub b en 6; MvA § 1, 10 en 21; zie voorts Rb-r.o. 3.7 (3e volzin).

2. Ondeugdelijke verwerping van het beroep op de ‘gouden regel’
Inleiding

In r.oo. 4.12, 4.14 (2e volzin) en 4.15 (2e volzin) heeft het Hof vastgesteld:

(i)

dat (ook) in de in casu gegeven omstandigheden de zgn. ‘gouden regel’ geldt, nl. ‘dat ledematen altijd binnenboord moeten blijven, tenzij geen enkel gevaar bestaat voor een aanraking van het schip met een andere zaak’;

(ii)

dat [gerekwireerde] als ervaren, beroepsmatig zeevisser met die ‘gouden regel’ ook toen al zeker bekend is geweest;

(iii)

dat [betrokkene 1] indertijd mocht uitgaan van de bekendheid van [gerekwireerde] als ervaren bemanningslid met die ‘gouden regel’ en van slechts geringe schade als gevolg van een eventuele aanvaring; en

(iv)

dat het ‘ondenkbaar’ is dat een ervaren bemanningslid zijn arm buiten boord houdt op het moment dat en de plaats waar een door hem onderkende aanvaring dreigt.

Bovendien staat op grond van r.o. 1 sub e van het eindvonnis van de Rechtbank jo. 's Hofs r.o. 3.11 vast:16.

(v)

dat [gerekwireerde] zich voorafgaand aan het ongeval al bewust was van een dreigende aanvaring van het achterschip van de [A001] met het voorschip van de [A002], omdat hij immers juist daarom een stootwil heeft gepakt en deze op het achterschip van de [A001] heeft geplaatst.

Gezien zijn bovenbedoelde vaststellingen en de hier als ingelast aan te merken klachten van onderdeel 1, heeft het Hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering in r.oo. 4.14 tlm 4.16 (vgl. onder a, slot, en m.n. onder b van de ‘algemene klachten’) het beroep van de Rederij verworpen op de ‘ondenkbaarheid’ van — en het door [betrokkene 1] dus níet rekening hebben moeten houden met — een schending van de ‘gouden regel’ door een ervaren en daarmee bekend bemanningslid als [gerekwireerde].

2.1

's Hofs hier bestreden oordeel is onjuist om een of meer van de volgende redenen:

a.

[gerekwireerde]s stelling dat de ‘gouden regel’ slechts voor normale afmeermanoeuvres zou gelden althans niet onverkort in andere situaties zoals de onderhavige,17. is uitdrukkelijk door het Hof in r.o. 4.12 verworpen. Door [gerekwireerde] is er nimmer een beroep op gedaan dat de Rederij hem de ‘gouden regel’ niet zou mogen tegenwerpen omdat [betrokkene 1] al voor het begin van de sleepmanoeuvre rekening zou hebben moeten houden met een onjuiste toepassing ervan door een bemanningslid als gevolg van diens ‘beoordelingsfout’18. inzake de (precieze) plaats waar een aanvaring zou plaatsvinden. Door niettemin in r.oo. 4.14–4.16 op deze grond het door de Rederij aan de ‘gouden regel’ ontleende verweer te verwerpen, heeft het Hof derhalve het ‘aanvullingsverbod’ van art. 24 Rv geschonden.

b.

Volgens het Hof ‘kan de reikwijdte van de ‘gouden regel’ in het midden blijven’ op de enkele grond dat [gerekwireerde] niet bestrijdt dat hij in casu zijn arm binnenboord had moeten houden (r.o. 4.12, 2e volzin). Door de Rederij is echter, versterkt met een (tegen)bewijsaanbod, beroep gedaan op de ongeclausuleerde reikwijdte en absolute gelding van de ‘gouden regel’ en op de bekendheid hiermee van ervaren bemanningsleden als [gerekwireerde], bij elke dreiging van een aanvaring, ongeacht de oorzaak, vorm of het tijdsbestek ervan.19. Het Hof had derhalve niet ten nadele van de Rederij beslissende — aan de door de Rederij gestelde reikwijdte van de ‘gouden regel’ afbreuk doende — betekenis mogen toekennen aan de door [gerekwireerde] gemaakte ‘beoordelingsfout’, zonder de Rederij eerst in de gelegenheid te stellen het terzake door haar aangeboden (tegen)bewijs te leveren.

c.

In het licht van de toegepaste ‘Kelderluik’-criteria is ontoelaatbaar wisselvallig resp. onduidelijk en mede daarom rechtens onjuist de door het Hof gehanteerde variatie20. in zijn overwegingen inzake de aard en mate van voor [betrokkene 1] vooraf voorzienbaar gevaar voor de bemanning (niet te verwarren met de [A001], de [A002] of andere objecten in de haven) in verband met de kans op

(i)

het mislukken van de voorgenomen sleepmanoeuvre,

(ii)

het daardoor — al dan niet snel — tot een (mogelijke) aanvaring leidend afdrijven van de [A001],

(iii)

het door de bemanning hierbij niet in acht nemen van de (in het algemeen) vereiste oplettendheid en voorzichtigheid,

(iv)

het hierbij door een bemanningslid schenden van (in het bijzonder) de ‘gouden regel’ en

(v)

een ‘beoordelingsfout’ als in casu door [gerekwireerde] gemaakt

.

Bij de beoordeling van de bovenstaande rechtsklachten zijn tevens van belang de in onderdeel 1 opgenomen klachten tegen 's Hofs verwerping van de verweren (i) t/m (iii). Immers, bij een juiste en toereikend gemotiveerde toepassing van de ‘Kelderluik’-criteria op een concreet geval, bestaat er een nauwe wisselwerking tussen onder meer de mate van

1)

voorzienbaarheid voor ‘gedaagde’ én ‘eiser’ van een bijzonder gevaar,

2)

toegevoegd nut van waarschuwingen daarvoor en

3)

vertrouwen dat ‘gedaagde’ mag stellen in de naleving door ‘eiser’ van duidelijke op voorkoming van de betreffende schade gerichte regels

. Bepalend voor eventuele aansprakelijkheid is dan of ‘gedaagde’ in de gegeven omstandigheden ‘eiser’ heeft blootgesteld aan een groter risico dan redelijkerwijs verantwoord was en waarop een normaal mens in zijn positie bedacht moest zijn.

2.2

Uitgaande van 's Hofs in de ‘inleiding’ onder (i) t/m (v) hierboven weergegeven vaststellingen, is 's Hofs oordeel in r.o. 4.14 (1e t/m 6e volzin): ‘in [de gegeven] omstandigheden kan de mate van waarschijnlijkheid dat [gerekwireerde] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, niet als zeer gering worden geschat’ onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

a.

Dit oordeel kan bij een juiste toepassing van de ‘Kelderluik’-criteria niet anders begrepen worden dan dat — volgens het Hof —[betrokkene 1] al vóór het begin van de sleepmanoeuvre (óók) rekening had moeten houden met ‘de als niet zeer gering aan te merken kans’ dat [gerekwireerde], indien onvoorbereid en onverhoeds met een aanvaringsdreiging geconfronteerd, de ‘gouden regel’ zou schenden. Deze uitleg wordt bevestigd door r.o. 4.14 (3e volzin) en r.o. 4.15 (4e volzin). Zou echter dit bestreden oordeel (slechts) betrekking hebben op een ándere vorm van onvoldoende oplettendheid en voorzichtigheid, dan kan het rechtens — bij gebreke van enige suggestie terzake in [gerekwireerde]s processtukken en 's Hofs arrest, resp. van enige kenbare relevante voor de toedracht van het litigieuze ongeval — 's Hofs gegrondbevinding van [gerekwireerde]s appèl en de veroordeling van de Rederij niet afdoende verklaren en is het ofwel onjuist of ofwel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

b.

Met 's Hofs eigen vaststelling (inleiding sub iii en. iv) dat [betrokkene 1] het ‘ondenkbaar’ mocht achten dat een ervaren en met de ‘gouden regel’ zeker al bekend bemanningslid als [gerekwireerde], in strijd daarmee zijn arm buiten boord zou houden op het moment dat en de plaats waar een door hem al bewust als zodanig onderkende aanvaring dreigt, valt niet — althans niet zonder nadere motivering — te rijmen 's Hofs hier bestreden oordeel dat [betrokkene 1]— N.B. al vóór het begin van de sleepmanoeuvre en dus zonder voorkennis van de mislukking ervan met haar gevolgen — de kans op zo'n schending van de ‘gouden regel’ toch niet ‘als zeer gering’ mocht inschatten.

c.

Zoals reeds in subonderdeel 1.C betoogd, kunnen 's Hofs (overigens in subonderdeel C.4 als zodanig bestreden) oordelen inzake (kort gezegd) de ‘onverhoedse confrontatie’ en ‘snelheid van het gebeuren’ hieraan niet afdoen, omdat die beide omstandigheden zich ook voordoen bij normale aanlegmanoeuvres (subonderdeel C.1) en bovendien omdat [gerekwireerde] de dreigende aanvaring al bewust vóór het ongeval had onderkend (inleiding sub v), terwijl de hem toen allang bekende ‘gouden regel’ (inleiding sub ii) nu eenmaal inhoudt dat ledematen altijd binnenboord moeten blijven, tenzij geen enkel gevaar bestaat voor een aanraking van het schip met een andere zaak (inleiding sub i).

d.

In dit licht is (dan ook) de door het Hof bij zijn bestreden oordeel in aanmerking genomen ‘beoordelingsfout’ van [gerekwireerde] niet relevant voor hetgeen [betrokkene 1] al vóór het begin van de sleepmanoeuvre als serieuze gevaarkans voor de bemanning in aanmerking had moeten nemen. Immers, de ‘gouden regel’ laat geen enkele beoordelingsruimte ten aanzien van het namelijk nimmer min of meer precies te voorspellen21. aanrakingspunt van een dreigende aanvaring, zodat er voor [betrokkene 1] ook geen aanleiding was om op zo'n mogelijke ‘beoordelingsfout’ te anticiperen. Kort samengevat: de ‘gouden regel’ behelst een absoluut verbod, juist om het ontstaan van schade als gevolg van dergelijke ‘beoordelingsfouten’ uit te sluiten.

2.3

Uitgaande van 's Hofs in de ‘inleiding’ onder (i) t/m (v) hierboven weergegeven vaststellingen, is (voorts) onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs oordeel in r.o. 4.15, 2e t/m 5e volzin.

's Hofs toespitsing van de ‘gouden regel’ in r.o. 4.15, op ‘de plaats waar een aanvaring dreigt’ moge in zoverre niet onjuist zijn dat men bij de toepassing ervan redelijkerwijs tussen bakboord en stuurboord resp. voorschip en achterschip zal mogen onderscheiden. Echter, blijkens de 3e volzin (jo. r.o. 4.13) doelt het Hof onmiskenbaar op een wezenlijk ander en aanzienlijk geringer onderscheid, namelijk het verschil tussen het aanvankelijk door [gerekwireerde] verwachte en het werkelijke aanrakingspunt (met het voorschip van de [A002]) op het achterschip van de [A001]: het werd niet de stootrand maar de reling van dat zelfde achterschip. Zo'n toespitsing op een precieze plek van het ‘bedreigde’ achterschip laat zich onmogelijk rijmen met de duidelijke inhoud en strekking van de ‘gouden regel’, zoals het Hof die in r.o. 4.12 (1e volzin) zelf heeft vastgesteld. 's Hofs vaststelling in r.o. 4.15, 3e volzin, dat [gerekwireerde] nu juist niet heeft onderkend op ‘welke plaats’ de aanvaring zou plaatsvinden, ziet immers alleen op een verschil van hooguit enkele meters (zie ook de volgens [gerekwireerde] correcte22. situatieschets op de tweede tekening achter prod. 7 bij inl. dagv.).

Inderdaad is een ‘beoordelingsfout’ ten aanzien van de precieze plaats van aanvaring ‘allerminst ondenkbaar’ (de Rederij heeft dit juist zelf betoogd 23.). Echter, waar het in casu — in het kader van de toepassing van de ‘Kelderluik’-criteria — slechts om gaat is de vraag of [betrokkene 1] al vóór het begin van de sleepmanoeuvre als relevante gevaarkans in aanmerking had behoren te nemen, dat een ervaren en dus al terdege met de ‘gouden regel’ bekend bemanningslid zijn arm buiten boord zou houden op hooguit enkele meters vanaf het door hem onvermijdelijk slechts schattenderwijs vermoede aanrakingspunt (op het achterschip) van een door hem al bewust onderkende aanvaring (bij dat achterschip).

Gezien enerzijds de duidelijke (‘absolute’) inhoud en strekking van de ‘gouden regel’ en anderzijds de inherente onvoorspelbaarheid van het precieze aanrakingspunt (met derhalve de zéér grote kans dat de voorafgaande inschatting ervan enkele meters onjuist zal blijken), kan die vraag slechts ontkennend beantwoord worden. [betrokkene 1] mocht daarom de kans op zo'n ondubbelzinnig verboden, evident gevaarlijke en bovendien (gezien de geringe, te verwachten schade van een aanvaring24.) nodeloze handelwijze van een ervaren bemanningslid niet alleen als ‘zeer gering’ maar zelfs als ‘ondenkbaar’ aanmerken.

2.4

Mede in het licht van bovenstaande klachten is (voorts) onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in de 5e volzin van r.o. 4.15 dat aan het betoog van de Rederij dat de ‘beoordelingsfout’ van [gerekwireerde] op zijn eigen ‘ondoordachtheid’ berustte ‘moet worden voorbijgegaan’ omdat de Rederij daaraan onvoldoende feitelijke grondslag zou hebben gegeven.

Immers, zoals reeds gesteld, de door de Rederij aan [gerekwireerde] tegengeworpen ‘ondoordachtheid’25. betreft niet zijn onvermijdelijk onnauwkeurige voorspelling van het precieze aanrakingspunt op het achterschip van de [A001] (met het voorschip van de [A002]), maar zijn volstrekt onverantwoorde en zelfs objectief ondenkbare schending van de ‘gouden regel’ in het al vooraf door hem onderkende zicht van een aanvaring ter plaatse van het achterschip van de [A001]; op deze (dis)kwalificatie van [gerekwireerde]s handelwijze had het (tegen)bewijsaanbod van de Rederij bovendien mede betrekking. Het Hof had derhalve niet aan dit wel degelijk voldoende gemotiveerde en essentiële, want potentieel bevrijdende verweer-met-bewijsaanbod van de Rederij — zonder inhoudelijke behandeling ervan — voorbij mogen gaan.

3. ‘Bezemklacht’

Bij het slagen van één of meer van de klachten van de onderdelen 1 en 2, kunnen ook 's Hofs conclusies in r.o. 4.10 resp. r.o. 4.17 van de daarmee bestreden r.oo. 4.6 t/m 4.9 (‘oordeel a’) resp. r.oo. 4.14 t/m 4.16 (‘oordeel b’) niet in stand blijven, terwijl hetzelfde geldt voor de daarop voortbouwende r.oo. 4.19 t/m 4.25 en het dictum van 's Hofs arrest.

4. Subsidiaire klacht inzake de kostenveroordeling

Aangezien het — op grond van de positieve devolutieve werking van het appèl — voor het aanvoeren resp. laten beoordelen van géén van de door de Rederij in haar memorie van antwoord ontwikkelde eigen ‘grieven’ (resp. overige stellingen en verweren) rechtens nodig was om incidenteel te appelleren, was er in casu sprake van een zgn. ‘nodeloos’ ingesteld incidenteel appèl. Gelet op o.a. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 had het Hof derhalve de Rederij niet vanwege zijn (hierboven bestreden) verwerping van haar ‘incidentele grieven’ mogen veroordelen tot betaling van het procureursalaris aan de zijde van [gerekwireerde] in het incidentele hoger beroep. Ook indien — onverhoopt — de bovenstaande middelonderdelen geheel zouden falen, mag daarom deze kostenveroordeling niet in stand blijven.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [70,85 Eur]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.