HR, 09-06-2023, nr. 21/03546

Het (aangevulde) cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (1.1, 1.2 en 1.3).

Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 13.3.1 (2e volzin) dat de man – na in zijn memorie van grieven te hebben bepleit, primair, dat de woning aan hem wordt toegedeeld en, subsidiair, dat de woning aan derden wordt verkocht – tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt heeft gewijzigd en desgevraagd alleen nog heeft bepleit dat de woning wordt verkocht aan derden omdat hem is gebleken dat beide partijen de overname van de woning niet kunnen financieren. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de man zijn standpunt niet ter zitting heeft gewijzigd en dit niet heeft bepleit, althans niet heeft gesteld dat hij de overname van de woning niet kan financieren (p.i. nr. 2). Volgens de man blijkt uit het proces-verbaal juist het tegendeel – zowel de advocaat van de man als de man zelf verklaart dat de man toedeling aan hem wenst13.– zodat sprake is van een motiveringsgebrek14.(aanvullende p.i., nr. 2). Ook heeft de man niet gezegd dat hij de woning in het geheel niet kan financieren, maar slechts dat voor partijen financiering voorlopig, alleen op dat moment, niet mogelijk was (aanvullende p.i., nr. 3).

Volgens vaste jurisprudentie is de vaststelling van hetgeen op de zitting door partijen is aangevoerd voorbehouden aan de feitenrechter. Deze is daarbij in het algemeen niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt.15.Dat neemt echter niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter de uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, maar veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.16.Aan de conclusie van een motiveringsgebrek bij een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, zullen in cassatie hoge eisen worden gesteld. De grenzen van de logica zullen moeten zijn bereikt, doordat het p-v niets inhoudt wat een bevestiging vormt voor de bestreden beslissing, maar zelfs aanwijzingen voor het tegendeel bevat.17.

In dit geval is van een dergelijke tegenstrijdigheid tussen de bestreden overweging en het proces-verbaal naar mijn mening geen sprake.

Zoals hiervoor in het procesverloop is aangegeven (i) strekte het door de toenmalige advocaat van de man (mr. Van Weegberg) opgestelde petitum in reconventie tot toedeling aan de vrouw, (ii) strekte het door opvolgend advocaat mr. Kools geformuleerde petitum van de appeldagvaarding tot, primair, toedeling aan de man en, subsidiair, verkoop aan derden, en (iii) heeft de volgende advocaat van de man, mr. Scholte, in de memorie van grieven geconcludeerd tot vaststelling van de verdeling ‘overeenkomstig de door de man daartoe ingestelde vordering.’ Ook is aangegeven dat de vrouw erop heeft gewezen dat de memorie van grieven niet aansluit bij de appeldagvaarding. Het is kennelijk tegen deze achtergrond dat het hof ter zitting aan de advocaat van de man heeft gevraagd hoe (het petitum van) de memorie van grieven moet worden begrepen. Het in het middel aangevoerde antwoord van mr. Scholte – dat beoogd is aan te sluiten bij de dagvaarding van de eerste advocaat18., dat de man (dus) toedeling van de woning aan hem wil, dat in die zin sprake is van een wijziging van eis en dat (subsidiair) de woning zonodig moet worden verkocht – moet dan ook kennelijk worden begrepen in deze context, waarbij de advocaat desgevraagd nader toelicht wat in de memorie van grieven namens de man is gevorderd.

Met deze in het proces-verbaal opgetekende toelichting op hetgeen aanvankelijk in appel is gevorderd is niet onverenigbaar ’s hofs vaststelling dat de man tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt alsnog heeft gewijzigd in die zin dat alleen nog is bepleit dat de woning aan derden wordt verkocht omdat hem is gebleken dat beide partijen de woning niet kunnen financieren.

Het is ook niet zo dat het proces-verbaal niets inhoudt wat deze vaststelling ondersteunt. Integendeel, daarin is opgetekend dat de man heeft verklaard dat zowel de vrouw als hijzelf op dit moment geen hypotheek kan krijgen, zodat ‘het op dit moment niet kan’, terwijl de advocaat van de man als subsidiaire wijze van afwikkeling de verkoop aan derden heeft genoemd. In het kader van de voorliggende vordering tot verdeling is niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de man betreffende de actuele onmogelijkheid van financiering (‘op dit moment’) heeft opgevat als een verklaring dat de overname niet kan worden gefinancierd. In dat licht is ook niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de man zijn wens om toedeling van de door hem als ‘droomhuis’ aangeduide woning in werkelijkheid heeft laten varen.

Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 betoogt dat de in rov. 13.3.1 en 13.3.3 vastgestelde standpuntwijziging van de man neerkomt op een vermindering/verandering van eis of een verandering van gronden. Het hof heeft miskend dat daarvoor op grond van art. 82 lid 3 in verband met art. 129, 130 en 353 Rv een conclusie, akte of mondeling akteverzoek ter zitting vereist is. De stukken bieden daarvoor geen steun, terwijl het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de advocaat van de man een akteverzoek van die strekking heeft gedaan. Uit het proces-verbaal blijkt niet van een dergelijk akteverzoek, noch van enige navraag door het hof bij de advocaat of de man of werkelijk afstand wordt gedaan van de eis of het verweer tot toedeling van de woning aan de man (aanvullende p.i., nrs. 4-5).

Deze rechtsklacht faalt, nu zij eraan voorbij ziet dat het rechtskarakter van de vordering tot verdeling op de voet van art. 3:185 BW meebrengt dat de in het onderdeel genoemde regel niet van toepassing is.

Op grond van art. 3:185 lid 1 BW kan de rechter, voor zover de deelgenoten zelf niet tot overeenstemming kunnen komen, onder andere zelf de verdeling van de gemeenschap vaststellen, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. In lid 2 worden, enuntiatief, enkele wijzen van verdeling aangedragen. De parlementaire geschiedenis vermeldt dat in het stelsel van art. 3:185 BW besloten ligt dat ieder van partijen naar voren kan brengen hoe naar haar zienswijze de gemeenschap moet worden verdeeld, zonder dat de rechter aan hetgeen partijen aldus voorstellen gebonden is.19.

Ook volgens vaste rechtspraak van uw Raad is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd. Gelet op die vrijheid hoeft de rechter bij zijn oordeel niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.20.

De bijzondere aard van de adiucatio – de verdeling door de rechter zelf – brengt mee dat de rechter vrijheid nodig heeft en dat de eventueel naar voren gebrachte wensen van partijen slechts worden aangemerkt als ‘voorstellen’ c.q. ‘zienswijzen’, en niet meer dan dat. De rechter is daaraan niet gebonden. Opgemerkt is dat hoewel ook hier een grens bestaat in de vorm van het verbod van zgn. verrassingsbeslissingen, in de regel partijen er op voorhand rekening mee dienen te houden dat de rechter naar eigen inzicht verdeelt.21.

In de literatuur wordt uit de bijzondere taak van de verdelingsrechter afgeleid dat het bij de rechterlijke verdeling dan ook niet gaat om een toe- of afwijzing van een ingestelde vordering op basis van de stellingen en het verweer van partijen, maar om een zelfstandige beslissing waarvoor de beperklng van art. 24 Rv niet geldt.22.Anders dan in het gewone procesrecht heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de beslissing te nemen die hem als de juiste voorkomt, hetgeen er onder omstandigheden toe kan leiden dat de rechter buiten het petitum van de dagvaarding c.q. de eisen van de deelgenoten mag gaan.23.Betoogd is dat het bijzondere karakter van de verdelingsprocedure op de voet van art. 3:185 BW meebrengt dat de zienswijzen van partijen over en weer niet vervat behoeven te zijn in formele vorderingen in conventie en reconventie.24.

Uit het voorgaande volgt dat voor toepasselijkheid van de regels omtrent eiswijziging in het kader van een vordering tot vaststelling van de verdeling op de voet van art. 3:185 lid 1 BW geen plaats is.

Onderdeel 1.3 bouwt voort op de vorige onderdelen en deelt hun lot.

Slotsom

Het een en ander brengt mee dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten uit het principale cassatieberoep slagen. Nu deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In deze zaak heeft verweerster in cassatie, de vrouw, een ontvankelijkheidsincident opgeworpen. Volgens haar is het cassatieberoep van eiser in cassatie, de man, niet-ontvankelijk, omdat niet is gebleken dat de man zijn cassatieberoep tegen het bestreden arrest binnen 8 dagen na het instellen van cassatieberoep heeft doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister.

Mijns inziens is het ontvankelijkheidsincident ten onrechte opgeworpen; de man kan in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Bij notariële schenkingsakte (hierna: de schenkingsakte), verleden op 9 november 1992, hebben de ouders van de vrouw aan haar (en haar twee zussen) bij wijze van schenking een bedrag van fl. 34.966,― schuldig erkend. De vrouw heeft deze schuldigerkenning aanvaard. De schenkingsakte bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:

‘1. De schuldig erkende sommen zullen te allen tijde en tegen elke datum – ook in gedeelten – aflosbaar zijn, zonder enige voorafgaande aanzegging en met bijbetaling van rente tot en met de dag van terugbetaling.

2. Opeising van het verschuldigde door een schuldeiseres zal eerst mogelijk zijn na overlijden van de langstlevende van de [ouders van de vrouw], zonder dat enige voorafgaande opzegging vereist zal zijn. (…)

6. Het geschonkene, alsmede de opbrengst daarvan, valt niet in een huwelijksgoederengemeenschap waarin een begiftigde is gehuwd of mocht huwen en komt ook niet voor verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden in aanmerking.’

(ii) Partijen zijn in april 2013 gaan samenwonen in de door hen op 28 december 2012 aangekochte en op 26 april 2013 aan hen gezamenlijk in eigendom overgedragen [woning] (hierna ook: de woning).

(iii) Op 23 december 2013 zijn partijen een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan in algehele gemeenschap van goederen.

(iv) De vrouw heeft op 13 juli 2015 de woning verlaten.

(v) Op 27 juli 2015 is een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar.

(vi) Op 1 december 2015 heeft de man de woning verlaten en heeft de vrouw de woning weer betrokken.

(vii) Bij beschikking van 2 maart 2016 heeft de rechtbank de ontbinding van het geregistreerd partnerschap van partijen uitgesproken.

(viii) Deze beschikking is op 23 juni 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij dagvaarding van 6 februari 2018 heeft de vrouw gevorderd de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen vast te stellen volgens de wijze zoals weergegeven in de dagvaarding. De man heeft een vordering in reconventie ingesteld en eveneens gevorderd de verdeling vast te stellen conform de wijze zoals door hem weergegeven. De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft bij vonnis van 23 oktober 2019 de verdeling vastgesteld. Het dictum van het vonnis, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘De rechtbank in conventie en in reconventie;

4.1. deelt de gemeenschappelijke woning toe aan de vrouw, onder de verplichting voor de vrouw om de hypothecaire geldlening (welke op 1 december 2015 bedroeg € 234.900,--) als eigen schuld te gaan voldoen en de man ter zake deze geldlening te vrijwaren;

4.2. bepaalt dat de kosten van deze toedeling/overdracht voor rekening komen van de vrouw;

(…)

4.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.9. compenseert de proceskosten;

(…)’

Door de man is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Hij heeft tevens bij wijze van incidentele vordering ex art. 351 Rv verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 25 augustus 20202.het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de incidentele vordering van de man afgewezen.

Omdat de man niet meewerkte aan de levering van de woning aan de vrouw, heeft de vrouw bij dagvaarding van 22 oktober 2020 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder meer gevorderd de medewerking door de man aan het notarieel transport van de woning, met bepaling dat als de man niet binnen zeven dagen meewerkt het vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte. Bij vonnis van 19 november 20203.heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Het dictum van het vonnis, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt de man om op eerste verzoek van de vrouw binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het notarieel transport van de [woning] , bij een notaris, werkzaam bij [het notariskantoor] , en al het nodige te doen teneinde het benodigde transport te realiseren, waarbij alle adviezen en opdrachten van de notaris zullen worden opgevolgd;

5.2. bepaalt dat, wanneer de man niet binnen de termijn van zeven dagen als bedoeld onder 5.1. zijn medewerking verleent aan het notarieel transport van de woning, dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte(n);

5.3. veroordeelt de man in de proceskosten, aan de zijde van de vrouw tot op heden begroot op € 1.386,96;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(…)’

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter is de man bij appeldagvaarding van 7 december 2020 in hoger beroep gekomen.

Het hof heeft de beide zaken, de bodemzaak (bekend onder nummer 200.276.800/01) en de kortgedingzaak (bekend onder nummer 200.286.934/01) gevoegd behandeld4.en tegelijk op 18 mei 2021 beslist (bij afzonderlijke uitspraken).

Bij het arrest van 18 mei 20215.in de kortgedingprocedure heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter gedeeltelijk vernietigd. Het dictum van het arrest, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 november 2020, voor zover de man is veroordeeld in de kosten van het geding, en opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.’

Bij het arrest van 18 mei 20216.in de bodemzaak heeft hof het vonnis van de rechtbank van 23 oktober 2019 gedeeltelijk vernietigd en in zoverre opnieuw recht gedaan. De vernietiging betreft niet de beslissingen met betrekking tot de woning. Het dictum van het arrest, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘Het hof:

(…)

in de hoofdzaak

vernietigt het vonnis van 23 oktober 2019 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen onder nr. C/03/246411 / HA ZA 18-89 met uitzondering van de beslissingen met betrekking tot de woning (de beslissingen onder rov. 4.1. en 4.2. van het bestreden vonnis),

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

(…)

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

(…)’

De man is bij procesinleiding van 17 augustus 2021 tijdig in cassatie gekomen tegen het arrest van het hof van 18 mei 2021 met zaaknummer 200.276.800/01, dus de bodemzaak. Op 28 september 2021 is van de zijde van de man een aanvullende procesinleiding ingediend in verband met het in de procesinleiding van 17 augustus 2021 gemaakte voorbehoud om het cassatiemiddel te mogen aanvullen na het ontvangen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.

Bij verweerschrift heeft de vrouw in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd. Zij heeft tevens zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de man, alsook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Zij heeft de Hoge Raad verzocht eerst afzonderlijk een beslissing te nemen op het door haar opgeworpen ontvankelijkheidsincident.

Vervolgens is conclusie P-G in het incident bepaald op heden.

Volgens het standpunt van de vrouw is het cassatieberoep van de man niet-ontvankelijk, omdat niet gebleken is dat dit beroep binnen acht dagen na het instellen ervan in het rechtsmiddelenregister is ingeschreven (art. 3:301 lid 2 BW). Daarbij ziet de advocaat van de vrouw onder ogen dat het cassatieberoep zich niet (mede) richt tegen het arrest van het hof in het kort geding.7.Zij meent dat met de bepaling in het vonnis van de rechtbank in kort geding en de bekrachtiging daarvan door het hof, ook het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak en de bekrachtiging daarvan door het hof zijn te beschouwen als uitspraken waarop het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW van toepassing is.8.Omdat de klachten in het principaal cassatieberoep van de man zich richten tegen de toedeling van de woning aan de vrouw, meent de vrouw dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister plaats had moeten vinden.9.

Ik meen dat het standpunt van de vrouw niet juist is.

Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister moet plaatsvinden, ziet op verzet, hoger beroep en cassatie tegen uitspraken ‘waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte’ (lid 1).

Er bestaat enige onduidelijkheid over de verhouding tussen art. 3:300 en 3:301 BW. Verdedigd wordt wel dat een beslissing van de rechter volgens welke zijn vonnis in de plaats treedt van een in een akte op te nemen partijverklaring (vonnis-vervangt-verklaring), niet begrepen is onder het geval dat het vonnis in de plaats treedt van (een deel van) een akte (art. 3:300 lid 2 BW en art. 3:301 BW).10.Het gevolg van die opvatting zou zijn dat de verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister van art. 3:301 lid 2 BW in een zodanig geval niet van toepassing is (evenmin als de regel van 3:301 lid 1 BW). Mij spreekt deze opvatting minder aan. Het onderscheid tussen beide gevallen (vonnis-vervangt-verklaring dan wel vonnis-vervangt-akte) lijkt mij hoogst subtiel, mogelijk zelfs ‘dubieus’. Van een vonnis dat een verklaring in een akte vervangt, kan men mijns inziens zeer wel óók zeggen dat het deels die akte vervangt. Hoe dan ook, materieel is sprake van zéér vergelijkbare gevallen en het spreekt dan niet aan dat in het ene geval de aanvullende regels van art. 3:301 BW van toepassing zijn en in het andere geval niet.11.

Het vonnis van de voorzieningenrechter laat zich aldus lezen dat het in het daar bedoelde geval de verklaring van de man vervangt. Dat vonnis houdt immers in dat indien de man niet binnen een termijn van zeven dagen meewerkt aan het notarieel transport van de woning het ‘dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte(n)’ (hiervoor 2.4). Volgens eerder bedoelde opvatting is het ontvankelijkheidsincident reeds daarom ten onrechte opgeworpen. Maar een afdoening in die zin bepleit ik niet. Met (de advocaat van) de vrouw veronderstel ik dat op zichzelf het vonnis van de voorzieningenrechter een uitspraak is als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW, omdat het vonnis in de plaats treedt van een deel van een tot levering van een registergoed bestemde akte, namelijk wat betreft de voor die levering vereiste verklaring van de man dat hij levert.

Toch betekent dit niet dat ook inderdaad inschrijving van het cassatieberoep van de man in het rechtsmiddelenregister vereist was. Dat beroep richt zich immers niet mede tegen ’s hofs bekrachtiging van het kortgedingvonnis, maar uitsluitend tegen ’s hofs gedeeltelijke bekrachtiging van het bodemvonnis van de rechtbank. Daarmee doet het geval waarvoor art. 3:301 lid 2 BW inschrijving in het rechtsmiddelenregister voorschrijft, zich niet voor. Op die grond valt voor het ontvankelijkheidsverweer van de vrouw alsnog het doek.

Ik licht dit nader toe aan de hand van de stand van het recht volgens recente rechtspraak van uw Raad. Die stand blijkt onder meer uit het arrest van uw Raad van 27 maart 2020:12.

‘3.2 Op grond van art. 3:301 lid 1 BW kan een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte, na betekening aan degene die tot levering is veroordeeld, worden ingeschreven in de openbare registers, indien de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (lid 1 onder a), of uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sinds de betekening is verstreken (lid 1 onder b).

3.3 Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

3.4 Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld. Dit is van belang voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dit is niet alleen van belang in de gevallen die in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet zijn genoemd, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, volgt dat art. 3:301 lid 2 BW een beperkte strekking heeft. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid is er geen grond het toepassingsbereik van deze bepaling uit te breiden tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken, of waarin de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is. Daarom moet worden aangenomen dat de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts geldt voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden. Een vernietiging van de uitspraak kan immers alleen in die gevallen ertoe leiden dat de inschrijving van de uitspraak in de openbare registers achteraf bezien niet tot eigendomsoverdracht heeft geleid. Art. 3:301 lid 2 BW is dus niet van toepassing indien op het moment waarop het rechtsmiddel wordt aangewend, vaststaat dat de uitspraak niet ter vervanging van de akte van levering of een deel daarvan, in de openbare registers is ingeschreven of nog kan worden ingeschreven. De hiervoor in 3.1 weergegeven onderdelen zijn dan ook gegrond.’

Een uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 3:301 lid 2 BW tot een geval dat niet door de wettekst wordt bestreken, is volgens dit arrest dus niet op zijn plaats. Toch is dat juist wat door (de advocaat van) de vrouw in de onderhavige zaak wordt bepleit. Zij bepleit immers toepasselijkheid van art. 3:301 lid 1 BW op het geval van een rechtsmiddel tegen een uitspraak die zelf niet de bepaling inhoudt dat zij (gedeeltelijk) in de plaats van een leveringsakte treedt, terwijl de uitspraak die dit wel inhoudt, reeds onherroepelijk is geworden.

Uit de meest recente uitspraak van uw Raad met betrekking tot het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW, een arrest van 23 april 2021,13.volgt niet iets anders. Op het eerste gezicht mogelijk wel. Het arrest zegt immers dat een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW zich mede uitstrekt tot grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die ‘onlosmakelijk verbonden’ zijn met het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte.14.De context van die overweging is echter mijns inziens dat een grief of klacht tegen een bepaald oordeel, ook andere oordelen kan raken van dezelfde rechter in hetzelfde geding, omdat die andere oordelen op het aangevallen oordeel voortbouwen.15.Zo ook in het bij het arrest van 23 april 2021 besliste geval. Door appellant waren grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het woonhuis aan [eiser 2] moest worden toegedeeld en geleverd tegen een bedrag van f 60.000,—.16.Het eventuele slagen van die grieven zou ook het gedeelte van het vonnis raken waarbij door de rechtbank was bepaald dat – indien [verweerders] niet (tijdig) zouden meewerken aan de levering van het woonhuis aan [eiser 2] – de uitspraak in de plaats zou treden van een deel van de leveringsakte, namelijk van de in de leveringsakte vereiste verklaringen van [verweerders]. Daarom was inschrijving in het rechtsmiddelenregister vereist.

In de voorliggende zaak is het anders. Het oordeel van het hof in de kortgedingprocedure is niet een oordeel van dezelfde rechter in hetzelfde geding. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat het slagen van een cassatieklacht tegen het arrest van het hof in de bodemzaak alsnog ertoe leidt dat het door het hof bekrachtigde kortgedingvonnis van de rechtbank (gedeeltelijk) met terugwerkende kracht zijn rechtskracht verliest.17.Anders gezegd, zou het principaal cassatieberoep van de man doel treffen en zou dit (uiteindelijk) ertoe leiden dat de woning in plaats van aan de vrouw aan de man wordt toegedeeld, dan raakt dit niet de geldigheid van een levering die op basis van het kortgedingvonnis heeft plaatsgevonden en waarbij de tot levering strekkende verklaring van de man door dat vonnis werd vervangen, of nog vóór de uitspraak in cassatie zal worden vervangen.18.

Uiteraard ontvalt in het bedoelde geval wel de geldigheid aan de eigendomsovergang van het aandeel van de man in de woning op de vrouw. Die overgang veronderstelt immers meer dan een geldige levering alleen. Dit brengt mij echter niet alsnog tot een andere conclusie. Het komt veel vaker voor dat een rechterlijke beslissing de geldigheid van een eigendomsoverdracht of andere wijze van eigendomsovergang betreft, zonder dat een verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister bestaat. Zo iedere rechterlijke beslissing met betrekking tot de geldigheid van de titel van een overdracht (art. 3:84 lid 1 BW). Het bedoelde effect van een eventuele vernietiging op de geldigheid van de eigendomsovergang kan een extensieve interpretatie van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dus niet rechtvaardigen.

Ook brengt de verhouding tussen voorlopige voorziening en bodemprocedure mee dat indien in de bodemprocedure wordt beslist dat de woning in plaats van aan de vrouw, aan de man wordt toegedeeld, vanaf dat moment (dus zonder terugwerkende kracht) alsnog de bepaling in het door het hof bekrachtigde kortgedingvonnis dat de tot levering strekkende verklaring van de man door dat vonnis zo nodig wordt vervangen, haar rechtskracht verliest.19.In verband met het uitgangspunt dat het toepassingsbereik van art. 3:301 lid 2 BW zich niet uitstrekt tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken, brengt ook dit mij echter niet op andere gedachten.

Met deze laatste twee nuances (onder 3.11 en 3.12) is ook gezegd dat wie het uitgangspunt van restrictieve uitleg van art. 3:301 lid 2 BW niet deelt, in een geval zoals dat voorligt gemakkelijk argumenten voor een andere uitkomst kan geven. Het uitgangspunt van restrictieve uitleg is echter mijns inziens alleszins juist. De verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister is voor rechtzoekenden gemakkelijk een valkuil die hen onverwacht de toegang tot de hogere rechter verspert, terwijl de redenen waarom de wetgever die verplichting in het leven heeft geroepen, niet werkelijk overtuigend zijn. Het belang van derden die afgaan op de openbare registers kan juister op een meer genuanceerde wijze worden beschermd, in het bijzonder door de werking van een derdenbeschermingsbepaling als die van art. 3:88 BW.20.In dit verband wijs ik erop dat die bepaling derden te goeder trouw niet alleen tegen titelgebreken in een vorige schakel beschermt, maar ook tegen leveringsgebreken. Naast art. 3:88 BW is nog te denken aan art. 3:23-26 BW.

De slotsom is dat het ontvankelijkheidsincident ten onrechte is opgeworpen en dat de man in het door hem ingestelde cassatieberoep kan worden ontvangen.

De conclusie strekt tot verwerping van de eis in het incident, althans tot ontvankelijkverklaring van de man in het door hem ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G