HR, 15-07-2022, nr. 21/03892

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Rechthebbende is de zus van verzoeker en de broer en verblijft als gevolg van schizofrenie en een herseninfarct sinds 2011 in een zorginstelling te Delft. Bij rechthebbende is voorts sprake van een taal- en spraakbarrière.

Bij inleidend verzoekschrift van 3 april 2018 heeft verzoeker de kantonrechter van de rechtbank Den Haag verzocht tot instelling van een mentorschap ten behoeve van rechthebbende en tot onderbewindstelling van haar goederen, met benoeming van hemzelf tot mentor en bewindvoerder. Bij twee afzonderlijke beschikkingen van 15 augustus 2018 heeft de kantonrechter ten behoeve van rechthebbende een mentorschap ingesteld en haar goederen onder bewind gesteld. Daarbij is de bewindvoerder zowel tot mentor als bewindvoerder benoemd. De kantonrechter heeft overwogen dat verzoeker erg betrokken is bij rechthebbende, maar dat zijn manier van denken en handelen niet (altijd) haar vermogensrechtelijk en niet-vermogensrechtelijk belang dient. De kantonrechter achtte daarom benoeming van verzoeker tot mentor en bewindvoerder niet in het belang van rechthebbende en was van oordeel dat een onafhankelijke derde, een professionele mentor en bewindvoerder, moest worden benoemd.

Verzoeker is op 17 oktober 2018 van deze beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft daarbij gegriefd over het feit dat de kantonrechter, ondanks het wettelijke voorkeursrecht, de broer niet heeft gehoord en niet (kenbaar) heeft overwogen om de broer tot bewindvoerder en mentor te benoemen, en verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en de broer alsnog tot bewindvoerder en mentor te benoemen.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 17 juli 2019 de beschikking van de kantonrechter ter zake van het bewindvoerderschap bekrachtigd. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.4 - samengevat - overwogen dat in de gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, de wettelijke voorkeur geldt, zoals opgenomen in het vierde lid van artikel 1:435 BW. Die wettelijke voorkeur gaat in eerste instantie uit naar de echtgenoot van de rechthebbende en in tweede instantie naar onder andere de broers of zussen van de rechthebbende, waarbij het de rechter vrij staat om hiervan af te wijken bij gebleken bezwaren tegen benoeming van de wettelijke preferente bewindvoerder. Het hof was gebleken dat verzoeker de financiën van rechthebbende heeft beheerd, voordat het bewind over rechthebbende was uitgesproken. Die situatie heeft volgens het hof geleid tot schulden van de rechthebbende en onnodige uitgaven, zoals verkeersboetes omdat ten onrechte een auto op naam van de rechthebbende stond, welke boetes de rechthebbende met haar beperkte AOW-uitkering niet kon betalen. Ondanks dat de beide broers ter zitting verklaarden goede bedoelingen te hebben gehad met de aanschaf van een auto voor rechthebbende en dat dit met haar in overleg was gegaan, was het hof van oordeel dat dit gezien de gevolgen daarvan, niet in het vermogensrechtelijk belang van rechthebbende is geweest. Met de komst van een professionele bewindvoerder waren - zoals ter zitting bij het hof Den Haag bleek - de financiën van rechthebbende op orde gesteld en bleken er afbetalingsregelingen getroffen te zijn met de schuldeisers. Het hof achtte het in het belang van rechthebbende dat de (toenmalige) stabiele situatie aangaande de financiën voortduurde met behulp van de bewindvoerder als onafhankelijke derde en heeft om die reden de bestreden beschikking ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder bekrachtigd. Wel heeft het hof de bewindvoerder per datum beschikking als mentor ontslagen en heeft in diens plaats de broer benoemd.

Verzoeker heeft op 16 oktober 2019 cassatie ingesteld van genoemde beschikking van het gerechtshof Den Haag. Het cassatieberoep was gericht tegen de beslissing van dat hof om een professionele bewindvoerder te benoemen. Verzoeker achtte - kort gezegd - de beslissing van het hof onbegrijpelijk, nu het hof in de rechtsoverweging alleen bezwaren tegen het handelen van verzoeker zelf heeft genoemd, terwijl het ging om de benoeming van de broer.

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 19 juni 2020 een beschikking gegeven onder zaaknummer 19/047612.en heeft daarbij de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 17 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2416, vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

Voor zover hier van belang heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.2 In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de als bewindvoerder te benoemen persoon, en de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, wordt door de rechter ingevolge artikel 1:435 lid 4 BW bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren (...).

3.3 De motivering in rov 5.4 van de bestreden beschikking geeft geen inzicht erin waarom het hof de broer niet geschikt acht om tot bewindvoerder te worden benoemd. Ook indien het hof is uitgegaan van de in de wet geregelde voorkeur voor de benoeming van een bewindvoerder, heeft het in zijn beslissing die erop neerkomt dat de broer niet tot bewindvoerder is benoemd, niet toereikend gemotiveerd. (...).”

Verzoeker heeft bij verzoekschrift van 1 december 2020 het gerechtshof Amsterdam (hierna: hof of verwijzingshof) verzocht over te gaan tot verdere behandeling van de zaak.

De mondelinge behandeling heeft op 15 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

Het hof heeft bij beschikking van 22 juni 2021 de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 15 augustus 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en daarmee het verzoek om de broer als bewindvoerder van de rechthebbende te benoemen afgewezen.3.

Het verwijzingshof heeft daartoe als volgt overwogen.

“2.6 Verzoeker heeft in het verzoekschrift na verwijzing benadrukt dat uit artikel 1:435 lid 4 BW volgt dat bij de benoeming van een bewindvoerder de naaste familieleden als eerste in aanmerking dienen te komen. Niet is gebleken dat de broer niet geschikt zou zijn om naast het mentorschap de rol als bewindvoerder te vervullen. Integendeel, de broer is als mentor zeer betrokken bij rechthebbende en neemt initiatief ter zake van verzorging en financiën. Hij bezoekt haar ongeveer vijf keer per week en neemt dan meestal ook boodschappen voor haar mee. Ter bekostiging van deze boodschappen heeft de bewindvoerder aan de broer een bankpas van de leefgeldrekening op naam van rechthebbende ter hand gesteld. Navraag bij de bank leerde de broer echter dat gebruikmaken van een bankpas op naam van een ander alleen dan geoorloofd is als men een machtiging van die ander heeft. Anders is er sprake van fraude. De broer heeft daarom aan de bewindvoerder een boodschappenbudget van € 25,- per week gevraagd. Dit is afgewezen door de bewindvoerder. De bewindvoerder eiste dat de broer alle bonnen bewaart van de boodschappen die hij voor rechthebbende doet. Volgens verzoeker en de broer is dit ondoenlijk. De broer doet de boodschappen voor rechthebbende veelal als aanvulling op zijn eigen boodschappen. De samenwerking met de bewindvoerder en de huidige gang van zaken rond de belangenbehartiging van rechthebbende wordt als onpraktisch ervaren. Omdat de broer dagelijks betrokken is bij rechthebbende, is het in haar belang als de broer ook het bewindvoerderschap kan vervullen. Het is voorts niet gebleken dat de broer beïnvloedbaar zou zijn door verzoeker. Zonder goede gronden is het ongerijmd bewind en mentorschap in handen van verschillende personen/instanties te leggen.

2.7 De bewindvoerder heeft aangevoerd dat de bewindvoering thans overzichtelijk is. Rechthebbende heeft een kleine AOW-uitkering, zorgtoeslag en bijzondere bijstand, en heeft kosten voor mentorschap en bewindvoering. Voor het uitspreken van het bewind had rechthebbende een schuldenlast opgebouwd van ongeveer € 7.500,-, bestaande uit onder andere CJIB-boetes, belastingschulden en onbetaalde rekeningen van de instelling waar zij verblijft. Deze schulden zijn thans voldaan. De bewindvoerder voldoet de kosten die de broer voor rechthebbende maakt als daarvan een bon wordt overgelegd. De broer wil echter niet overal bonnen van overleggen en wil ook geen gebruikmaken van de leefgeldrekening die de bewindvoerder heeft geopend, zodat de broer met de bankpas van die rekening kan pinnen en boodschappen kan betalen. De broer wil geen verantwoording afleggen en wil dat wekelijks € 25,- naar hem wordt overgemaakt. De bewindvoerder heeft de kantonrechter van de rechtbank te Den Haag een machtiging gevraagd om iedere week een bedrag van € 25,- ter zake van zakgeld voor rechthebbende over te maken aan de broer/mentor zonder dat hij verantwoording hoeft af te leggen over de besteding van dat zakgeld, maar deze machtiging is bij beschikking van 21 april 2020 afgewezen. De kantonrechter onderschrijft het standpunt van de bewindvoerder met betrekking tot de verantwoording van de uitgaven.

2.8 Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende wordt gevolgd, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Indien de rechthebbende geen voorkeur uitspreekt, geldt in beginsel de wettelijke voorkeur. Uit de stukken volgt dat rechthebbende niet in staat is om een uitdrukkelijke voorkeur voor een bewindvoerder uit te spreken. Dit brengt mee dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:435 lid 4 BW in deze zaak bij voorkeur één van de broers tot bewindvoerder wordt benoemd.

2.9 Op grond van het bepaalde in artikel 1:438 lid 1 BW komt tijdens het bewind het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Tijdens het bewind kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken, aldus artikel 1:438 lid 2 BW. Het is voorts de taak van de bewindvoerder de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende behoorlijk waar te nemen, zodanig dat hij daarover jaarlijks ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording kan afleggen, zoals artikel 1:445 lid 1 BW voorschrijft. Dit brengt voor de onderhavige zaak mee dat de bewindvoerder uitgaven ten behoeve van rechthebbende zal moeten verantwoorden, digitaal of met bonnetjes. De broer geeft echter te kennen, ook ter zitting in hoger beroep, dat hij geen verantwoording wil afleggen, niet digitaal en niet met bonnetjes. Ook geeft de broer geen blijk van bereidheid om uitgaven voor zichzelf gescheiden te houden van uitgaven die hij doet ten behoeve van rechthebbende. Zo mailt de broer op 9 januari 2020 aan de bewindvoerder: “Voor mijn eigen boodschappen gebruik ik alleen contante geld! Dat doe ik ook voor [rechthebbende]. Haar boodschappen is een onderdeel van mijn eigen boodschappen. Zo zal het blijven.” Deze boodschap herhaalt de broer in zijn e-mails aan de bewindvoerder van 14 en 17 januari 2020. Ook de advocaat van verzoeker heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de broer, als hij boodschappen doet, deze voor zichzelf en rechthebbende doet en dat de broer de door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening te bewerkelijk vindt. Anders dan de broer meent, dient een bewindvoerder, naast inzicht in het vermogen van rechthebbende, ook inzicht te hebben in de besteding door rechthebbende of de broer namens haar van haar huidige wekelijkse leefgeld. Teneinde dat inzicht te verkrijgen, heeft de bewindvoerder de broer verzocht de uitgaven ten behoeve van rechthebbende met behulp van haar pinpas te doen in plaats van het leefgeld contant op te nemen. De broer heeft dit echter geweigerd. Ook overigens wenst de broer de bewindvoerder geen volledige inzage in de besteding van het leefgeld van rechthebbende te verstrekken, zo is ter zitting in hoger beroep gebleken. Daarmee is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en acht het hof de broer niet geschikt als bewindvoerder.”

Verzoeker heeft op 15 september 2021 tijdig4.cassatie ingesteld van de bestreden beschikking van het verwijzingshof van 22 juni 2021. Er is geen verweer gevoerd.

Het middel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.9 waarin het hof concludeert dat onvoldoende is gebleken dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van de nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en dat het hof de broer niet geschikt acht als bewindvoerder. Dit oordeel en de motivering daarvan zijn onbegrijpelijk nu deze haaks staan op de uitlatingen van de broer en de advocaat van verzoeker in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (hierna: p-v of proces-verbaal)5., althans nu het hof deze uitlatingen niet of onvoldoende, althans niet in onderlinge samenhang, heeft betrokken in zijn oordeel om van de in de wet geregelde voorkeur voor een familielid af te wijken.6.

Het middel verwijst naar vijf onderdelen in rov. 2.9 die onbegrijpelijk zouden zijn, nu het p-v uitlatingen bevat die niet te rijmen zijn met die bevindingen en veeleer op het tegendeel wijzen.

- i. Op p. 2 van het p-v zegt de broer: "Ik begrijp ook wel dat er verantwoording moet worden afgelegd, en daarom bewaar ik ook de bonnetjes". Deze mededeling staat haaks op het oordeel van het Hof dat de broer te kennen heeft gegeven, ook ter zitting in hoger beroep, dat hij geen verantwoording wil afleggen, niet digitaal en niet met bonnetjes. Dit oordeel verdraagt zich ook niet met uitlatingen van de bewindvoerder dat de broer wel degelijk bonnetjes inlevert.7.Zie ook de uitlatingen van de advocaat van verzoeker over de bereidheid van de broer tot het afleggen van rekening en verantwoording die hierna ad. iii worden genoemd en waarop het hof niet heeft gerespondeerd.

- ii. Het is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de broer geen blijk van bereidheid geeft om uitgaven voor zichzelf gescheiden te houden van uitgaven die hij doet ten behoeve van de zus. Zoals hierboven (ad i.) aangegeven gaf de broer ter zitting immers aan dat hij wel degelijk verantwoording wil afleggen. Hij geeft verder aan op p. 2 van het p-v dat hij tot voor kort alles contant betaalde maar door corona hij meer online doet. Tevens geeft hij aan dat hij uitgaven bijhoudt in een Excelsheet. Het enkele feit dat de broer in e-mails van januari 2020 anders aangeeft kan, zonder nadere motivering, niet dragend zijn voor het oordeel van het Hof nu de broer op de mondelinge behandeling van 15 april 2021 wel degelijk blijk geeft van voornoemde bereidheid.

- iii. De advocaat van verzoeker geeft inderdaad aan op p. 3 van het p-v dat de broer, als hij boodschappen doet, deze voor zichzelf en rechthebbende (de zus) doet en dat hij de door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening te bewerkelijk vindt, maar dat zou over de huidige situatie gaan. Direct daarna geeft hij aan dat als de broer ook bewindvoerder zou zijn, hij rekening en verantwoording zal afleggen over wat hij heeft uitgegeven en hij rekeningoverzichten zal overleggen. Tevens geeft hij aan dat als de broer bewindvoerder zou zijn hij de noodzakelijke uitgaven via de bewindsrekening kan doen en volgens de wet adequaat verantwoording kan afleggen. Het hof had deze (nuancerende) stellingen in zijn oordeel behoren te betrekken nu dit wel degelijk blijk geeft van bereidheid tot het doen van rekening en verantwoording.

- iv. Ook zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof stelt dat de broer meent dat een bewindvoerder geen inzicht dient te hebben in de besteding door rechthebbende of de broer namens haar van het wekelijkse leefgeld. Zoals hierboven ad. i. t/m iii. besproken stelt de broer dit niet en is hij wel degelijk bereid om als bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen.

Dat de broer heeft geweigerd (of blijft weigeren) om met behulp van de pinpas uitgaven te doen volgt niet uit het p-v. Op p. 2 van het p-v geeft hij immers aan dat hij tegenwoordig wel online betaalt. Tevens geeft hij aan dat het hem makkelijker leek als de bewindvoerder maandelijks € 25 zou overmaken. Dit is iets anders dan een weigering om met behulp van de pinpas uitgaven te doen.

Daarbij komt dat de bezwaren tegen het gebruik van de pinpas niet zonder reden waren. Zoals gesteld in rov. 2.6 van de bestreden beschikking heeft de broer van de bank vernomen dat het gebruik maken van een bankpas op naam van een ander alleen geoorloofd is met een machtiging anders zou er volgens de bank sprake zijn van fraude. Om die reden heeft hij om een boodschappenbudget gevraagd.8.Het hof had zich rekenschap van deze bezwaren behoren te geven. Het is immers onjuist en onbegrijpelijk wanneer het hof verlangt dat de broer meewerkt aan door de bank als fraude gekwalificeerde handeling.

- v. De stelling van het hof dat ter zitting in hoger beroep zou zijn gebleken dat de broer ook overigens de bewindvoerder geen volledige inzage in de besteding van het leefgeld van zijn zus wenst te verstrekken, is onbegrijpelijk vanwege het ontbreken van motivering en bezien in het licht van het voorgaande. Dat de broer de bewindvoerder geen volledige inzage zou willen verstrekken - mocht dat al juist zijn gelet op voornoemde uitlatingen van de broer en de advocaat van verzoeker ter zitting - is bovendien niet relevant in het kader van de vraag of de broer geschikt is als bewindvoerder. Het hof heeft dit miskend door deze omstandigheid aan zijn oordeel ten grondslag liggen. Dat sprake is van wrijving in de dynamiek tussen de bewindvoerder en de broer en verzoeker zegt immers niets over het functioneren van de broer als bewindvoerder en het in die hoedanigheid aan de kantonrechter afleggen van rekening en verantwoording.9.Dat is wat het hof had behoren te toetsen.

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en voert aan dat de daarin weergegeven stellingen/uitlatingen relevant zijn voor de vraag of de broer in staat is tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en geschikt is als bewindvoerder, maar dat het hof verzuimd heeft om daarop in te gaan. Bovendien brengt het enkele feit dat de broer bezwaar had tegen het gebruik van de pinpas niet mee dat hij ongeschikt is als bewindvoerder, omdat hij ter zitting zich bereid heeft verklaard om als bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen.

Onderdeel 3 klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze, ook onbegrijpelijk is, althans het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen aangegeven ter zitting dat de broer online rekeningen betaalt, belastingaangifte online doet, dat hij twee opleidingen heeft gedaan, dat hij ingenieur is, 40 jaar heeft gewerkt bij BP en ESSO en uitgaven bijhoudt in een Excelsheet.10.

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat bij het slagen van de voorgaande oordelen de daarop volgende oordelen in rov. 2.10 en de beslissing in rov. 3 niet in stand kunnen blijven.

De (motiverings)klachten in de hiervoor weergegeven onderdelen zien op de beslissing van het hof in rov. 2.9 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik schets eerst het rechtskader over een motiveringsgebrek bij een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, alvorens tot behandeling van die klachten over te gaan.

Het proces-verbaal is een door de rechter opgemaakte kenbron van het verhandelde ter zitting.11.Het is geen woordelijk verslag van al hetgeen tijdens de zitting is gebeurd, maar geeft blijkens art. 90 lid 3 Rv een zakelijke samenvatting daarvan. Van belang is dat in het proces-verbaal wordt opgenomen wat voor het verdere verloop van de procedure en voor de beoordeling door de rechter relevant is.12.

Het proces-verbaal is een authentieke akte waaraan ingevolge art. 157 lid 1 Rv, tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin door de rechter en de griffier is verklaard omtrent hun waarnemingen en verrichtingen ter zitting. Er moet dan ook uitgegaan worden van de juistheid van de inhoud van die stukken, behoudens tegenbewijs. In een zaak waarin discussie was over de datum van de uitspraak in eerste aanleg overwoog de Hoge Raad dat met het oog op de vereiste rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht op het punt van het tijdstip waarop beroepstermijnen gaan lopen, aan dat tegenbewijs de eis moet worden gesteld dat daaruit ondubbelzinnig de onjuistheid blijkt van hetgeen het proces-verbaal en het vonnis op het genoemde punt inhouden.13.

Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting is van wezenlijke invloed op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.14.De mondelinge behandeling is van grote betekenis voor de oordeelsvorming van de rechter, omdat naast waarheidsvinding ook nader feitenonderzoek door de rechter mogelijk is ter zitting.15.Het staat de rechter dan ook vrij feitelijke vaststellingen te doen op grond van zijn waarnemingen ter zitting, en het enkele feit dat het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting voor die vaststellingen geen grond biedt, staat daaraan niet in de weg.16.In zoverre is de rechter niet aan de inhoud van het proces-verbaal gebonden.

Er is echter een grens aan die vrijheid. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat de rechter weliswaar in het algemeen bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet gebonden is aan de inhoud van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, die uitspraak niet zonder meer onbegrijpelijk maakt, maar dat neemt niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.17.

Asser spreekt van het onmiddellijkheidsbeginsel, namelijk de regel dat de beslissing wordt gegeven en dat die beslissing enkel is gebaseerd op het materiaal dat op de zitting door de rechter of ten overstaan van de rechter naar voren is gebracht. Partijen moeten in dat kader volgens hem erop kunnen vertrouwen dat de rechter alles wat in het kader van de behandeling van de zaak op haar of hem afkomt in zijn oordeelsvorming betrekt, ook de eigen innerlijke reactie van de rechter daarop, en dat de rechter als professional weet hoe met die reactie om te gaan bij de oordeelsvorming.18.

Aan de conclusie van een motiveringsgebrek bij een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, zullen in cassatie hoge eisen worden gesteld. In het algemeen is het namelijk zo dat in cassatie de motivering van een feitelijk oordeel slechts beperkt wordt getoetst. Daarbij is de maatstaf of de feitenrechter met zijn motivering zodanig inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat zijn daarop gebaseerde beslissing controleerbaar en aanvaardbaar is voor partijen en Uw Raad. Die toetsing komt erop neer dat moet worden beoordeeld of de feitenrechter met het oordeel binnen de grenzen van de logica is gebleven en voldoende is ingegaan op de door partijen voor de beslissing aangevoerde essentiële stellingen. De feitenrechter hoeft dus niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. Binnen deze grenzen kunnen verschillende ‘feitelijke’ beslissingen mogelijk zijn, want vanuit het perspectief van de cassatiecontrole bestaat er niet zoiets als de enig juiste motivering van een feitelijk oordeel,19.maar alleen de vraag of het betreffende oordeel begrijpelijk is in het licht van het procesdossier.

In zaken waar geklaagd wordt over een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt wordt aangenomen dat de grenzen van de logica worden bereikt als de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.20.Het komt er in dat geval op neer dat het proces-verbaal niets inhoudt wat een bevestiging vormt voor de bestreden rechterlijke beslissing,21.maar zelfs aanwijzingen voor het tegendeel bevat.

Ik bespreek kort een aantal uitspraken waarin dit het geval is geweest.

In de casus die speelde in Hoge Raad 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1941 had het hof overwogen dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens de verzoeker uitdrukkelijk is verklaard dat niet wordt bestreden dat verweerder in de genoemde periode een exploitatieverlies had geleden. In de pleitnota van de raadsman, alsmede de memorie van grieven was een dergelijke betwisting wel te vinden en ook het proces-verbaal hield niets in wat een bevestiging vormt voor de bestreden vaststelling van het hof, maar had daarentegen een vermelding die wees op het tegendeel. Een dergelijk geval ging de grenzen van de logica te buiten en de motiveringsklacht werd door Uw Raad gegrond geacht.22.

In Hoge Raad 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898 had het hof overwogen dat de man verklaard had dat hij geen terugbetaling verlangde van reeds voldane partneralimentatie, terwijl uit het proces-verbaal bleek dat de man ter zitting wel degelijk had verklaard dat het teveel betaalde geld na de beschikking van het hof terugbetaald moest worden. Ook hier werd de motiveringsklacht gegrond verklaard.23.

In Hoge Raad 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1160 hadden partijen ter zitting medegedeeld dat zij geen beslissing wilden over de toedeling van de lijfrentepolis. Mede in het licht van het feit dat de rechtbank de op haar naam staande lijfrentepolis aan de vrouw had toegedeeld en geen van partijen daartegen in hoger beroep was opgekomen, was onbegrijpelijk dat het hof had aangenomen dat onderdeel van de ter zitting bereikte schikking was dat de lijfrentepolis aan de man werd toegedeeld, zodat de motiveringsklacht over het verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunde, slaagde.24.

Dan ga ik nu over tot behandeling van de klachten.

Uit het proces-verbaal van 15 april 2021 blijkt dat het volgende is verklaard over de rekening en verantwoording van de broer aan de bewindvoerder van uitgaven voor de rechthebbende.

“[de bewindvoerder]:

(…) Als er dingen, zoals kleding, moeten worden gekocht, doet [de broer] dat. Af en toe stuurt hij bonnetjes en het bedrag krijgt hij terugbetaald.

Ik heb minimaal contact met [de broer]. In het verleden zijn er veel mailwisselingen geweest. Het contact verloopt heel lastig. [De broer] wil dat ik regelmatig een bedrag op zijn rekening stort voor de kosten van de rechthebbende. Hij wil dat bedrag kunnen gebruiken zonder daar verantwoording over te hoeven afleggen. Nu krijgt hij voorgeschoten kosten vergoed. Ik zou echter een leefgeldrekening willen openen met een pinpas erbij, waarvan [de broer] kan gebruikmaken. [De broer] zegt dat dit fraude is. Het is echter een gebruikelijke methode, ik zie dan wat er gebeurt en de rechthebbende krijgt de dingen die ze nodig heeft. Hoe zal het zijn als [de broer] als bewindvoerder verdergaat? Hij weigert verantwoording aan mij af te leggen, maar ik kan niet inschatten hoe hij zich opstelt naar een rechter. Ook bagatelliseert [de broer] dingen die in het verleden fout zijn gegaan, zoals dat er door [verzoeker] een auto op naam van de rechthebbende is gezet.

(…)

[de broer]:

(…) [De bewindvoerder] gaat haar eigen gang en zet de familie buiten spel. Het is ook moeilijk om contact met haar te krijgen. Er is gedoe over het leefgeld en [de bewindvoerder] wil mij dwingen een leefgeldrekening te gebruiken met een pinpas, maar de banken zeggen dat deze constructie frauduleus is. [De bewindvoerder] zou ons helpen, maar ik ben teleurgesteld. De kantonrechter zegt dat het eenvoudig is om door middel van digitale betalingen verantwoording af te leggen. Ik koop gewoon eten of iets lekkers voor de rechthebbende als ik in de Albert Heijn of de Jumbo ben. Er moet vertrouwen zijn, maar [de bewindvoerder] wil bonnetjes zien. Stel dat ik eten of lekkernijen met een pinpas koop en betaal van de leefgeldrekening, dan weet toch ook niemand of de rechthebbende dat heeft gekregen? Er moet vertrouwen zijn tussen mij en een bewindvoerder. Tot voor kort betaalde ik alles contant, maar door corona doe ik zelf meer online. Ik betaal ook rekeningen online. Belastingaangifte doe ik ook online. Ik heb twee opleidingen gedaan en ben ingenieur. Ik heb veertig jaar gewerkt bij BP en Esso. Ik houd ook uitgaven bij in een excelsheet. Ik begrijp ook wel dat er verantwoording moet worden afgelegd, en daarom bewaar ik ook de bonnetjes. Het leek mij makkelijker als [de bewindvoerder] wekelijks € 25,- aan mij zou overmaken, dat scheelt [de bewindvoerder] en mij tijd. [De bewindvoerder] kan ook aan de verpleging vragen wat ik voor de rechthebbende heb gekocht. Ook heb ik aan [de bewindvoerder] voorgesteld dat zij zelf koopt wat nodig is en dat ik het dan bij haar ophaal.

(…)

[advocaat verzoeker]:

Het is duidelijk dat het mentorschap bij [de broer] in goede handen is, hetgeen in lijn is met de wettelijke voorkeur voor familieleden. Hij is vijf dagen per week bij de rechthebbende en heeft een belangrijke functie in het op peil houden van de spreekvaardigheid van de rechthebbende. Het verzorgingsaspect van het mentorschap wordt ingevuld. De noodzakelijke samenwerking met de bewindvoerder loopt echter spaak. [De broer] wil beschikking hebben over leefgeld en boodschappengeld. Als hij boodschappen doet, doet hij dat voor zichzelf en voor de rechthebbende. De door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening vindt hij te bewerkelijk.

Als [de broer] ook bewindvoerder zou zijn, zal hij rekening en verantwoording afleggen over wat hij heeft uitgegeven en zal hij rekeningoverzichten overleggen. Dit is minder gecompliceerd dan wat [de bewindvoerder] van hem vraagt. Als [de broer] bewindvoerder zou zijn, zou de AOW-uitkering via de bewindsrekening aan hem worden toevertrouwd en zou hij de noodzakelijke uitgaven kunnen doen en volgens de wet adequaat verantwoording kunnen afleggen. Bij de procedure bij de kantonrechter die [de bewindvoerder] aanhangig heeft gemaakt om het verzoek van [de broer] voor te leggen, namelijk om € 25,- per week te geven om boodschappen te kunnen doen, zijn wij niet bij betrokken. Net na afloop van de beroepstermijn is de beschikking toegezonden. Wij zijn voor een voldongen feit gesteld. De verzorging van de rechthebbende is in goede handen. Het ligt voor de hand om voor het beheer van het geld ook voor de wettelijke voorkeur te kiezen. De huidige situatie is moeilijk werkbaar en [de broer] verdient het vertrouwen om ook bewindvoerder te worden.

[advocaat bewindvoerder]:

De wettelijke voorkeur van artikel 1:435 BW is duidelijk. Het is prettig dat het mentorschap zo goed loopt en dat [de broer] zo zorgzaam is voor de rechthebbende. De taak van [de bewindvoerder] is om als bewindvoerder voor het financiële belang van de rechthebbende op te komen. [De bewindvoerder] heeft twijfels of [de broer] dat wel kan en heeft de volgende argumenten:

- [de broer] bagatelliseert het financiële misbruik van de rechthebbende door [verzoeker], dat er lijkt te zijn geweest. [De broer] geeft over het ontstaan van de schulden aan dat de auto in het belang van de rechthebbende was aangeschaft en dat de schuld betreffende het eigen risico door de instelling betaald had moeten worden en niet door hen.

“- [de broer] wekt de indruk dat hij het regelen van de financiële zaken en het rekening en verantwoording afleggen lastig zal vinden. Hij wenst alles contant te betalen, dit zal niet geaccepteerd worden door de kantonrechter. Ook als bewindvoerder zal hij inzicht moeten geven door middel van bonnen of een leefgeldrekening. [De broer] was op de hoogte dat de door [de bewindvoerder] voorgestelde constructie door gebruik te maken van een pinpas is toegestaan, maar vindt het crimineel en misdadig. Hij wil € 25,- per week. Omdat er veel discussie over was, heeft de bewindvoerder de vraag neergelegd bij de kantonrechter. [De broer] is hier niet bij betrokken. [De broer] doet overigens veel boodschappen voor de rechthebbende en koopt ook eten, hetgeen niet nodig is.

- De schulden zijn sinds kort afgelost, maar er is nu een nieuwe vordering ingediend. Het kan zijn dat de verjaring gestuit is, [de bewindvoerder] is daar alert op. Het is de vraag of [de broer] zou weten hoe hij moet handelen en of hij dit op een zakelijke manier kan oplossen. Het is het beste voor de rechthebbende dat [de bewindvoerder] bewindvoerder blijft, in afwijking, op bovenstaande gronden, van de wettelijke preferentie.” [onderstrepingen A-G]

Op basis van voorgaande verklaringen ter zitting is het hof tot de volgende conclusie gekomen.

“2.9 (…) De broer geeft echter te kennen, ook ter zitting in hoger beroep, dat hij geen verantwoording wil afleggen, niet digitaal en niet met bonnetjes. Ook geeft de broer geen blijk van bereidheid om uitgaven voor zichzelf gescheiden te houden van uitgaven die hij doet ten behoeve van rechthebbende. Zo mailt de broer op 9 januari 2020 aan de bewindvoerder: “Voor mijn eigen boodschappen gebruik ik alleen contante geld! Dat doe ik ook voor [rechthebbende]. Haar boodschappen is een onderdeel van mijn eigen boodschappen. Zo zal het blijven.” Deze boodschap herhaalt de broer in zijn e-mails aan de bewindvoerder van 14 en 17 januari 2020. Ook de advocaat van verzoeker heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de broer, als hij boodschappen doet, deze voor zichzelf en rechthebbende doet en dat de broer de door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening te bewerkelijk vindt. Anders dan de broer meent, dient een bewindvoerder, naast inzicht in het vermogen van rechthebbende, ook inzicht te hebben in de besteding door rechthebbende of de broer namens haar van haar huidige wekelijkse leefgeld. Teneinde dat inzicht te verkrijgen, heeft de bewindvoerder de broer verzocht de uitgaven ten behoeve van rechthebbende met behulp van haar pinpas te doen in plaats van het leefgeld contant op te nemen. De broer heeft dit echter geweigerd. Ook overigens wenst de broer de bewindvoerder geen volledige inzage in de besteding van het leefgeld van rechthebbende te verstrekken, zo is ter zitting in hoger beroep gebleken. Daarmee is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en acht het hof de broer niet geschikt als bewindvoerder.” [onderstrepingen A-G]

De rechter oordeelt of de te benoemen persoon geschikt wordt geacht het bewind te voeren over de goederen van de rechthebbende en is daarbij vrij om naar bevind van zaken te beslissen25., zodat ook van het wettelijk voorkeursrecht van artikel 1:435 lid 4 BW kan worden afgeweken, mits het oordeel daartoe in voldoende mate wordt gemotiveerd.26.Dat het hof in de onderhavige zaak de bereidheid van de broer om naar de bewindvoerder toe rekening en verantwoording af te leggen relevant vindt bij de beantwoording van de vraag of de broer geschikt is als bewindvoerder van rechthebbende, is - anders dan het middel bepleit - niet onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het doen van rekening en verantwoording is op grond van 1:445 BW immers een van de kerntaken van de bewindvoerder.

Ik lees het oordeel van het hof in rov. 2.9 zo dat, omdat de broer geen blijk van bereidheid heeft gegeven om uitgaven gescheiden te houden en geen verantwoording wenst af te leggen aan de bewindvoerder, het hof er gezien zijn redenen om dat niet te doen (uitgaven op basis van vertrouwen, contant geldgebruik, afzonderlijke rekening is bewerkelijk en/of frauduleus) er geen vertrouwen in heeft dat hij als bewindvoerder dat gescheiden vermogensbeleid en het afleggen van rekening en verantwoording wel gaat doen, althans niet op de daartoe voorgeschreven wijze van art. 1:445 BW. Vanwege die onwil om rekening en verantwoording af te leggen aan de bewindvoerder, is het hof tot de conclusie gekomen in het slot van rov. 2.9 dat onvoldoende gebleken is dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en acht het hof de broer (daarom) niet geschikt als bewindvoerder.27.

Dit oordeel van het hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk gezien de stukken waar naar verwezen wordt in rov. 2.9 (e-mails aan de bewindvoerder d.d. 9, 14 en 17 januari 2020) en de verklaringen ter zitting d.d. 15 april 2021 over de bereidheid van de broer om verantwoording af te leggen voor uitgaven aan de bewindvoerder. De broer en de advocaat van verzoeker hebben ter zitting onderling tegenstrijdige stellingen ingenomen, waarbij aan de ene kant is verklaard dat de broer uitgaven niet gescheiden houdt als hij boodschappen doet voor zichzelf en rechthebbende (o.a. door contant geldgebruik), geen aparte leefgeldrekening wil gebruiken voor die uitgaven en geen verantwoording wil afleggen aan de bewindvoerder (‘Er moet vertrouwen zijn, maar [de bewindvoerder] wil bonnetjes zien’ en ‘Als hij boodschappen doet, doet hij dat voor zichzelf en voor de rechthebbende. De door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening vindt hij te bewerkelijk’), maar aan de andere kant het beeld wordt geschetst dat wanneer de broer bewindvoerder is hij dit wel gaat doen (‘Ik begrijp ook wel dat er verantwoording moet worden afgelegd, en daarom bewaar ik ook de bonnetjes.’ en ‘Als [de broer] ook bewindvoerder zou zijn, zal hij rekening en verantwoording afleggen over wat hij heeft uitgegeven en zal hij rekeningoverzichten overleggen.’).

De advocaat van de verzoeker geeft bovendien aan dat uitgaven doen via de bewindsrekening minder gecompliceerd zou zijn voor de broer dan het gebruik van een leefgeldrekening, omdat deze gevraagde afzonderlijke rekening te bewerkelijk zou zijn. Deze redenering lijkt mij niet logisch. Immers, het gebruik van een leefgeldrekening voor het doen van uitgaven tot € 25 per week is minder bewerkelijk dan het voeren van bewind over alle goederen van rechthebbende, waarbij ex art. 1:441 BW ook andere vermogensrechtelijke belangen gewaarborgd moeten worden, zoals vertegenwoordiging van de rechthebbende in en buiten rechte, doelmatige belegging van het vermogen voor zover dat niet behoort te worden besteed voor een voldoende verzorging van de rechthebbende en alle handelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen28., waaronder het voorkomen van en afbetalen van schulden.29.Het hof heeft door dit tegenstrijdig betoog, hetgeen ter zitting door de broer is herhaald (zie de onderstrepingen in randnummer 2.20), kennelijk ook geen vertrouwen gehad in de bereidheid van de broer om als bewindvoerder de nodige rekening en verantwoording af te leggen.

De rechtspraak over een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal met de bevindingen van het hof, door mij besproken in randnummers 2.16-2.18, is mijns inziens niet van toepassing, aangezien het proces-verbaal wel degelijk aanwijzingen geeft voor de bevindingen van het hof. In de betreffende uitspraken die vernietigd zijn vanwege een motiveringsgebrek, behelsde het proces-verbaal niets wat een bevestiging vormde voor de bestreden rechterlijke beslissing, maar waren er (alleen) aanwijzingen voor het tegendeel. Dat is blijkens de door mij geciteerde onderdelen van het proces-verbaal (nr. 2.20) in de onderhavige situatie dus niet het geval.

Dat het hof bepaalde (tegenstrijdige) stellingen van de broer niet gevolgd heeft, omdat deze wellicht niet geloofwaardig overkwamen (‘aan de bewindvoerder wil ik geen verantwoording afleggen, maar als bewindvoerder ga ik wel verantwoording afleggen’ of ‘een leefgeldrekening is frauduleus en bewerkelijk, maar een bewindsrekening niet’), is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. De motivering van het hof is in ieder geval niet onbegrijpelijk en dat is in cassatie de enige toetsingsmaatstaf op basis waarvan een klacht tegen de beschikking van het hof tot vernietiging kan leiden. Er zijn immers verschillende feitelijke beslissingen mogelijk en het is aan het hof om binnen de grenzen van de rechtsstrijd op grond van eigen feitelijke vaststellingen en waarnemingen ter zitting, die overigens niet gegrond hoeven zijn in het verhandelde ter terechtzitting in het proces-verbaal, tot een oordeel te komen en dit oordeel te motiveren.

Dat op grond van het proces-verbaal een andersluidend oordeel mogelijk was, omdat volgens het middel het haaks staat op een aantal uitlatingen van de broer en diens advocaat, maakt het oordeel van het hof niet dusdanig onbegrijpelijk dat dit tot vernietiging van de uitspraak moet leiden. Ook het feit dat het hof een aantal stellingen heeft gepasseerd over onder andere de vermeende capaciteiten van de broer (onderdeel 2 en 3), die in het licht van de vastgestelde onwil van de broer om rekening en verantwoording aan de bewindvoerder af te leggen niet relevant zijn, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu het hof niet op alle stellingen hoeft in te gaan. Het oordeel van het hof in rov. 2.9 is hoofdzakelijk en zelfstandig gegrond in de vaststelling dat de broer geen blijk van bereidheid heeft gegeven om uitgaven gescheiden te houden en rekening en verantwoording aan de bewindvoerder af te leggen, welke vaststelling mijns inziens begrijpelijkerwijs volgt uit de processtukken en de verklaringen ter zitting.

De slotsom is dat de klachten in de onderdelen 1, 2 en 3 niet slagen. De voortbouwklacht in onderdeel 4 faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G