HR, 16-07-2021, nr. 20/02009

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02009

Zitting 29 januari 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,

verzoekster tot cassatie,

(hierna: de vrouw),

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

[de man] ,

verweerder in cassatie,

(hierna: de man),

advocaat: mr. J.C. Zevenberg

In deze echtscheidingsprocedure hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof overeenstemming bereikt. De inhoud van de gemaakte afspraken is op verzoek van partijen door het hof in een beschikking vastgelegd. Volgens de vrouw heeft het hof op één punt de gemaakte afspraken verkeerd geïnterpreteerd. Een verzoek van de vrouw op de voet van art. 31 Rv heeft het hof afgewezen, omdat volgens het hof geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor herstel leent.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de man en de vrouw zijn vier kinderen geboren (hierna: de kinderen). De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen voor zover minderjarig.

1.2 Partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen.

1.3 De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 19 september 2018, en na wijziging van verzoek3.de rechtbank verzocht om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, met nevenvoorzieningen met betrekking tot, kort weergegeven, de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en met betrekking tot door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. Daarnaast heeft de man verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast te stellen in die zin dat:

- de man de echtelijke woning krijgt toebedeeld, tegen de getaxeerde waarde;

- de vrouw conform haar formulier ‘verdelen en verrekenen’ de garage krijgt toebedeeld, tegen de waarde van € 30.000,-;

- partijen de inboedel conform de ingebrachte inboedellijst van de man dienen te verdelen;

- de aan de vrouw toebedeelde inboedel uiterlijk binnen één maand na datum beschikking uit de aan de man toebedeelde echtelijke woning wordt verwijderd;

- dat partijen de door de man ingebrachte verrekenposten op de verrekenlijst met elkaar dienen te verrekenen;

- dat partijen de teruggaven en betalingen over 2018 aan de Belastingdienst met elkaar dienen te verrekenen;

- subsidiair: indien de echtelijke woning aan de vrouw wordt toebedeeld, dat de man nog minstens twaalf maanden na datum uitspraak in de woning mag blijven,

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.4.

1.4 De vrouw heeft ten aanzien van de verzochte nevenvoorzieningen verweer gevoerd en bij wege van zelfstandige verzoeken, na wijziging van verzoek5., de rechtbank verzocht om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, met nevenvoorzieningen met betrekking tot, kort weergegeven, de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en met betrekking tot door de man aan de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie. Daarnaast (met betrekking tot de verdeling) heeft de vrouw, kort weergegeven verzocht:

- benoeming van een makelaar die de waarde van de echtelijke woning bindend tussen partijen zal vaststellen;

- aanhouding van de verdeling van de inboedel,

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.6.

1.5 De man heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige verzoeken van de vrouw.

1.6 De rechtbank heeft de zaak op 29 april 2019 ter zitting behandeld, waarbij de man, de vrouw en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.7 Bij beschikking van 8 mei 2019 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken, onder aanhouding van iedere beslissing ten aanzien van de nevenvoorzieningen.

1.8 Bij beschikking van 17 juli 2019, zoals verbeterd bij beschikking van 21 oktober 20197., heeft de rechtbank, naast beslissingen over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken,

- bepaald dat de vader met ingang van de datum van deze beschikking voor de verzorging en opvoeding van de kinderen aan de moeder zal betalen een bedrag van € 111,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- bepaald dat de man met ingang van de dag dat de beschikking van ontbinding van het huwelijk zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 371,- bruto per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- de verdeling van de huwelijksgemeenschap als volgt vastgesteld, onder de voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand:

“1. aan de man worden toegedeeld:

- de echtelijke woning aan de (…) te (…) tegen de getaxeerde waarde van € 560.000,-, (…), waarbij de man aan de vrouw de helft van de overwaarde (te weten de taxatiewaarde vermeerderd met de waarde van voormelde levensverzekering en minus de schuld van de hypothecaire geldleningen) dient te voldoen bij notariële overdracht van het aandeel van de vrouw in de echtelijke woning;

(…);

- de winterbanden, zonder nadere verrekening;

- de betaalrekening bij de ING ten name van de man (…), waarbij geldt dat partijen het negatieve saldo ieder voor de helft voor hun rekening zullen nemen, alsmede de aan deze rekening gekoppelde spaarrekeningen zonder nadere verrekening;

2. aan de vrouw worden toegedeeld:

de betaalrekening bij ING ten name van de vrouw (…) en de aan deze rekening gekoppelde spaarrekening (…), waarbij geldt dat de saldi op de peildatum tussen partijen bij helfte worden gedeeld;

- de lijfrentepolis bij Aegon (…), waarbij de vrouw de helft van de afkoopwaarde per datum van de feitelijke verdeling aan de man dient te vergoeden en waarbij de fiscale claim van 35% bij helfte door hen dient te worden gedragen;

3. partijen zullen de garage aan de (…) te (…) verkopen, waarbij partijen gezamenlijk een opdracht tot verkoop zullen verstrekken aan RE/MAX Makelaarsgilde te Leiden, en waarbij de verkoopopbrengst ieder van partijen bij helfte zal toekomen;

4. partijen zullen de gezamenlijke bank- en spaarrekeningen opheffen en de saldi daarvan per de peildatum bij helfte delen;

5. partijen zullen het spaargeld dat is ondergebracht op een derdenrekening bij Van Steensel per de peildatum bij helfte delen;”

De rechtbank heeft verder vastgesteld dat tussen partijen niets meer te verrekenen is, haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.9 De man is van de beschikking van 17 juli 2019 op 9 oktober 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij, met wijziging/aanvulling van zijn verzoek, het hof verzocht, onder gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van 17 juli 2019 en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende te bepalen:

“I. een verdeling van de zorg- en opvoedtaken vast te stellen (…);

II. vaststelling van een door de vrouw aan de man per 17 juli 2019 te be[t]alen kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand en te bepalen dat de door de man vanaf 16 mei 2019 betaalde kinderalimentatie terugbetaald dient te worden;

III. de partneralimentatie op nihil te stellen en te bepalen dat de door de man betaalde partneralimentatie terugbetaald dient te worden;

IV. vaststelling van de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap,in die zin dat de door de man ingebrachte verrekenposten op de in eerste aanleg ingebrachte verrekenlijst met elkaar verrekend dient te worden (waardoor de man op de vrouw te vorderen heeft het bedrag van € 6.378,- waarin inbegrepen het bedrag van € 1.105,- zijnde het verschil aan waarde tussen de geschatte verkoopwaarde en de door de vrouw voorgehouden verkoopwaarde van de auto en waarin ook inbegrepen het bedrag van € 795,- wat via de man terug zal vloeien naar de spaarrekening van zoon (…)).- te verrekenen een bedrag van € 752,- aan kinderbijslag te betalen door de vrouw aan de man;- de vrouw haar banksaldi op peildatum 19-09-2018 dient aan te tonen door middel van een gewaarmerkt afschrift van ING en dat deze saldi in de verdeling worden betrokken;- en de verdeling voor het overige in stand te laten;”

1.10 De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in incidenteel appel en in zoverre met wijziging van de beschikking van de rechtbank naast verzoeken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken:

“IV. te bepalen dat bij de toedeling van de lijfrentepolis aan de vrouw rekening wordt gehouden met de werkelijk[e] belastinglatentie van 38,10% alsmede met de verschuldigde revisierente ad 20%, derhalve in totaal 58,10%;

V. de vrouw de vervangende toestemming te verlenen, welke toestemming in de plaats treedt van de toestemming van de man, om mede met de man het beheer te voeren over alle bankrekeningen van de minderjarige kinderen;

VI. te verklaren voor recht dat de man gehouden is vanaf 17 juli 2019 alle verblijfsoverstijgende kosten van de kinderen (…) te betalen (…).”

1.11 De man heeft een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

1.12 De mondelinge behandeling heeft op 13 maart 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.13 Het hof heeft bij beschikking van 8 april 2020 overwogen dat partijen ter zitting overeenstemming hebben bereikt over alle tussen hen in geschil zijnde punten in aanvulling op hetgeen in beroep niet is bestreden en de inhoud van de gemaakte afspraken als volgt weergegeven:

“5.1 Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt over alle tussen partijen in geschil zijnde punten in aanvulling op hetgeen in beroep niet bestreden is:

- Zij zijn overeengekomen dat de kinderalimentatie en partneralimentatie over en weer niet langer wordt verzocht en dat wat tot op heden is betaald/verhaald niet behoeft te worden terugbetaald.- Ten aanzien van de verschillende verrekenposten hebben partijen ook overeenstemming bereikt, inhoudende dat - rekening houdende met hetgeen inmiddels afgewikkeld is tussen partijen - partijen per zittingsdatum over en weer niets aan elkaar verschuldigd zijn. Hierbij is door partijen ook afgesproken dat de vrouw de procedure welke zij ten behoeve van de gebruiksvergoeding is gestart, zal intrekken en dat de man ter zake die procedure een tegemoetkoming in de proceskosten aan de vrouw zal voldoen van (eenmalig) € 500,-.

- Ten aanzien van de lijfrente polis zijn partijen overeengekomen dat deze aan de man zal toekomen en de man een bedrag ad € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen.

- Voor wat betreft de NFS rekeningen van de [kinderen, A-G] zijn partijen overeengekomen dat bij het NSJ nagegaan zal worden of de vrouw hiervoor gemachtigd kan worden en indien dit niet mogelijk is de situatie zal blijven zoals deze thans is.

- Tot slot hebben partijen ook overeenstemming bereikt over de zorgregeling. (…)

5.2 Nu partijen in voomoemde zin tot overeenstemming zijn gekomen en zij het hof verzoeken om het overeengekomen[e] vast te leggen in een beschikking, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt, met dien verstande dat voor zover de gemaakte afspraken niet in het dictum worden overgenomen omdat zij zich daar niet voor lenen, deze de gerede partij wel binden.”

1.14 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 17 juli 2019 vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:

- het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud voor de kinderen en de vrouw afgewezen;

- bepaald dat hetgeen op grond van de bestreden beschikking is betaald of verhaald door de vrouw niet behoeft te worden terugbetaald, nu deze bedragen geconsumeerd zijn;

- bepaald dat de man een bedrag van € 1.000,- ten behoeve van de aan hem toegescheiden lijfrentepolis aan de vrouw zal voldoen;

- bepaald dat partijen overigens ter zake van de afwikkeling van de gemeenschap, rekening houdende met hetgeen al is afgewikkeld, over een weer thans niets meer van elkaar te vorderen hebben;

- bepaald dat de man een tegemoetkoming in de proceskosten aan de vrouw zal voldoen van € 500,-;

- bepaald dat de zorgregeling (en vakantieregeling) zal zijn zoals in rechtsoverweging 5.1 uiteen is gezet; en

zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.15 De vrouw heeft bij brief van 29 mei 2020 aan het hof bericht dat de door partijen ter mondelinge behandeling getroffen regeling ten aanzien van de lijfrentepolis in de beschikking onjuist is opgenomen. De vrouw heeft het hof verzocht op grond van art. 31 Rv deze kennelijke fout te herstellen en te bepalen dat partijen ten aanzien van de lijfrentepolis zijn overeengekomen dat de man een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen.8.

1.16 De man heeft bij brief van 19 juni 2020 gereageerd op het verzoek van de vrouw. De man heeft daarbij te kennen gegeven, voor zover van belang en samengevat, dat hij zich herkent in de beschikking van het hof en hoe een en ander is opgeschreven in het proces-verbaal. Het wijzigen van de beschikking is, aldus de man, onherstelbaar nadelig voor hem en leidt tot een compleet andere schikking en een wijziging via een art. 31 Rv-procedure is volgens de man dan ook niet mogelijk.9.

1.17 Het hof heeft bij beschikking van 24 juni 2020 het verzoek op de voet van art. 31 Rv afgewezen, omdat geen sprake is van een kennelijke fout, althans niet van een kennelijke fout die zich voor herstel op de voet van art. 31 Rv leent. Daartoe heeft het hof o.m. overwogen dat het, gezien de gang van zaken als geschetst in het proces-verbaal omtrent de verrekening, het vervallen van de verrekenlijst en het bedrag van de lijfrente van ongeveer € 20.000,-, de afspraak heeft opgevat als vastgelegd, namelijk dat is afgesproken dat de lijfrentepolis aan de man wordt toebedeeld en hij in dat kader nog een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen.

1.18 De vrouw heeft tegen de beschikking van 8 april 2020 (hierna: de bestreden beschikking)10.tijdig11.beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Het middel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging ten aanzien van de lijfrente in rov. 5.1 (zie het citaat hiervoor onder 1.13, aanhef en derde streepje) en de beslissing daarover in het dictum van de bestreden beschikking (zie hiervoor onder 1.14, derde streepje).

Het onderdeel wijst erop dat het proces-verbaal ten aanzien van de lijfrentepolis alleen spreekt over betaling door de man van € 1.000,- aan de vrouw en niet (ook) over toedeling van de polis en klaagt, kort weergegeven, dat voornoemde overweging en beslissing over de lijfrente onbegrijpelijk zijn nu deze steunen op een afspraak in het proces-verbaal die geen bevestiging inhoudt over toedeling van de lijfrentepolis aan de man.12.Daarbij komt dat de afspraak in het proces-verbaal eerder op het tegendeel wijst nu partijen daarin aangaven geen beslissing te willen over de lijfrente en dat klemt temeer, aldus het onderdeel, daar niet gesproken werd over toedeling van de polis aan de man en toedeling in hoger beroep niet meer in het geding was. Het onderdeel klaagt dat in dat verband tevens onbegrijpelijk is dat het hof in de aanhef van rov. 5.1 vermeldt dat partijen ter zitting overeenstemming hebben bereikt “over alle tussen partijen in geschil zijnde punten in aanvulling op hetgeen in beroep niet bestreden is”, terwijl toedeling van de lijfrentepolis in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep niet in geschil en niet bestreden was.

Alvorens op de klachten in te gaan, maak ik een aantal opmerkingen over de gang van zaken en het karakter van de bestreden beschikking, en de consequenties die dat m.i. heeft voor de toetsing in cassatie.

In het thans geldende art. 89 lid 1 Rv13.– dat ingevolge art. 279 lid 6 Rv van overeenkomstige toepassing is in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak of de procedure zich hiertegen verzet – is bepaald dat van de zitting waarop een schikking is bereikt een (in executoriale vorm uitgegeven) proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter en partijen wordt ondertekend en waarin de verbintenissen die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, worden neergelegd. Deze regeling is ingevolge art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

Dat een schikking wordt neergelegd in een – in executoriale vorm opgemaakt – proces-verbaal, doet niet af aan het karakter daarvan als (vaststellings)overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 e.v. BW.14.

In het onderhavige geval is van de zitting waarop partijen overeenstemming hebben bereikt een proces-verbaal opgemaakt met daarin een zakelijke samenvatting van het verhandelde ter zitting (zie art. 90 lid 3 Rv), en niet een proces-verbaal als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv. Het hof heeft het overeengekomene naderhand in een beschikking vastgelegd. Uit rov. 5.2 van de bestreden beschikking maak ik op dat dit op verzoek van partijen is gebeurd.

Deze werkwijze heeft geresulteerd in een beschikking met een bijzondere aard. Naar de vorm is sprake van een rechterlijke uitspraak, met aan het slot een dictum waarin het hof de beschikking van de rechtbank vernietigt ‘voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen’, en in zoverre ‘opnieuw beschikt’. De inhoud van de beslissing is echter ingegeven door partijen.

Dit laatste roept de vraag op of in deze zaak wel sprake is van een voor cassatieberoep vatbare beschikking op rekest (art. 426 Rv). Leidt neerlegging van een schikking in een beschikking werkelijk tot een – voor een rechtsmiddel vatbare – rechterlijke uitspraak, of is (en blijft) sprake van een overeenkomst tussen partijen?

Bij de in de wet voorziene gang van zaken van het neerleggen van de schikking in een proces-verbaal (zie hiervoor onder 2.4), is van een rechterlijke beslissing geen sprake15.en is aanwending van een rechtsmiddel (vanzelfsprekend) niet mogelijk. Het enkele verschil in vorm rechtvaardigt m.i. niet reeds dat tegen een in een beschikking vastgelegde overeenstemming tussen partijen wel een rechtsmiddel kan worden aangewend.16.

Knigge17.zoekt voor de beantwoording van de hiervoor genoemde vraag aansluiting bij de beschikking van de Hoge Raad van 19 november 1982, waarin kort gezegd de vraag voorlag of wijziging kon worden verzocht van een vonnis voor zover de man daarbij was veroordeeld tot betaling van alimentatie, terwijl dat vonnis was gebaseerd op een overeenkomst omtrent alimentatie, vervat in een convenant (zie thans: art. 819 Rv) dat een beding van niet-wijziging behelsde.18.De Hoge Raad overwoog in dat verband als volgt:19.

“3.2 Het middel berust in zijn onderdelen A t/m C op de stelling dat in een geval als het onderhavige, waarin de rechter zijn uitspraak baseert op een overeenkomst omtrent alimentatie vervat in een convenant dat een beding van niet-wijziging behelst, dit convenant in zijn geheel, dus ook voor wat dat beding betreft, door de rechterlijke uitspraak wordt vervangen, zodat het beding komt te vervallen.

Deze stelling vindt geen steun in het recht.

Indien de rechter zich bij de veroordeling van de ene partij tot betaling aan de andere partij van een uitkering tot levensonderhoud conformeert aan hetgeen partijen te dien aanzien waren overeengekomen, moet in beginsel worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om de partij ten behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming in zoverre van de overeenkomst in rechte af te dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst, ook voor wat betreft een eventueel daarvan deel uitmakend beding van niet-wijziging, door de veroordeling onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak van een verdergaande strekking blijkt. Daaromtrent is te dezen echter door Rb. noch Hof iets vastgesteld.”

Volgens Knigge lijkt deze uitspraak zich te lenen voor analoge toepassing buiten het terrein van het echtscheidingsprocesrecht en lijkt ook in andere gevallen waarin de rechter uitspraak doet conform een schikking, de strekking van de veroordeling vooral te zijn om partijen een executoriale titel te verschaffen. Er is volgens haar dan geen reden om alle andere gevolgen van een rechterlijke uitspraak aan het vonnis of de beschikking toe te kennen, tenzij van een verdergaande strekking blijkt. Volgens Knigge valt te betogen dat van een zodanige verdergaande strekking sprake is indien de rechter afspraken omtrent bijvoorbeeld de te betalen alimentatie niet klakkeloos in zijn beschikking overneemt, maar deze als het ware ‘eigen’ maakt door hier zelf overwegingen aan te wijden; de vaststelling van de alimentatie berust in een dergelijk geval op een inhoudelijke beoordeling door de rechter.Of sprake is van een ‘verdergaande strekking’, is, aldus Knigge, afhankelijk van de mate van rechterlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van de uitspraak die uit die uitspraak blijkt.

Deze lijn van redeneren strookt m.i. ook met een tweetal uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot een ander gevolg van de kwalificatie als rechterlijke uitspraak, te weten de toepasselijkheid van de verjaringstermijn van art. 3:324 BW. In het arrest van 27 november 2015 ging het om de vraag of deze verjaringstermijn van toepassing is in geval van tenuitvoerlegging van in executoriale vorm opgemaakt proces-verbaal van een ter comparitie getroffen schikking. De Hoge Raad overwoog o.m. dat hoewel de uitgifte van een proces-verbaal van een schikking geschiedt in executoriale vorm, daarin de overeenkomst van partijen wordt vastgelegd en dat de omstandigheid dat de vordering is vastgelegd in het proces-verbaal van de comparitie niet meebrengt dat de verjaringstermijn van art. 3:324 BW geldt, nu de vastlegging van een schikking in een proces-verbaal niet kan worden aangemerkt als een rechterlijke uitspraak.20.

In het arrest van 29 april 2016 stond de vraag centraal of de verjaringstermijn van 3:324 BW van toepassing is in het geval van een proces-verbaal van de verificatievergadering, voor zover het betreft de vorderingen die blijkens dat proces-verbaal op de voet van art. 121 lid 1 Fw zijn erkend en niet door de gefailleerde op de voet van art. 126 Fw zijn betwist. De Hoge Raad heeft die vraag bevestigend beantwoord (en daartoe o.m. in aanmerking genomen de strekking van art. 196 Fw (kort gezegd: op een lijn stellen in zoverre van het proces-verbaal met een rechterlijke uitspraak) en de waarborgen waarmee de verificatie van vorderingen is omkleed). Over de verhouding tot het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (mijn onderstreping, A-G):21.

“3.4.5 Aan het vorenstaande doet niet af dat de verjaringstermijn van art. 3:324 BW niet van toepassing is op een proces-verbaal dat op verzoek van een partij wordt opgemaakt indien tijdens een comparitie van partijen een schikking tot stand komt, in welk proces-verbaal wordt vastgelegd welke verbintenissen partijen als gevolg van die schikking op zich nemen (vgl. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3423, NJ 2016/3). Weliswaar geschiedt de uitgifte van een dergelijk proces-verbaal in executoriale vorm (art. 87 lid 3 Rv) en vindt de afgifte plaats door het gerecht, maar de rechter is niet noodzakelijkerwijs betrokken bij de totstandkoming van de in het proces-verbaal vastgelegde schikking. Op overeenkomstige grond geldt de verjaringstermijn van art. 3:324 BW evenmin voor een in een (andere) authentieke akte vastgelegde overeenkomst, waarvan de grosse eveneens een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert (art. 430 lid 1 Rv). Daarentegen behelst het proces-verbaal van de verificatievergadering de vastlegging van het resultaat van de verificatie van vorderingen, die geschiedt na een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen onder toezicht van de rechter-commissaris.”

Anders dan in een geval waarin aan het vonnis of de beschikking een akte met daarin een schikking van partijen wordt gehecht, waarover Knigge o.m. spreekt (zie hiervoor de voetnoot onder 2.9), zijn in het onderhavige geval de afspraken niet door partijen, maar door het hof op schrift gesteld. Partijen zijn bij het tot stand komen van de precieze bewoordingen waarin de schikking is vervat zelfs in het geheel niet betrokken. In zoverre onderscheidt de gang van zaken en de betrokkenheid van het hof bij de schikking in deze zaak zich ook van het geval waarin de gemaakte afspraken meteen, nog tijdens de zitting waarop de schikking is bereikt, worden neergelegd in een – mede door partijen ondertekend – proces-verbaal op de voet van art. 89 lid 1 Rv. Het hof heeft na afloop van de mondelinge behandeling de schikking op schrift gesteld, waarbij het zich heeft gebaseerd op hetgeen de (advocaten van) partijen ter zitting over de inhoud van de bereikte schikking naar voren hebben gebracht. Daarmee is m.i. in de bestreden beschikking in zoverre sprake van rechterlijke werkzaamheid dat het hof de inhoud van de schikking door middel van uitleg heeft vastgesteld.

Niet het verschil in vorm (proces-verbaal of beschikking), maar het hiervoor aangeduide verschil in betrokkenheid van de rechter maakt dat m.i. in dit geval, anders dan bij de in de wet voorziene gang van zaken van neerlegging van de schikking in een proces-verbaal, wel sprake is van een voor cassatieberoep vatbare beschikking. Overigens merk ik op dat het hof dat kennelijk ook zo heeft gezien, nu het zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.22.

Het hiervoor geschetste karakter van de bestreden beschikking (met een inhoud die is ingegeven door partijen) en de – beperkte – rechterlijke werkzaamheid die hieraan te pas is gekomen, brengen echter beperkingen met zich voor de toetsing in cassatie.

Bij de inhoud van de tussen partijen bereikte overeenstemming staat immers de partijautonomie voorop.23.Partijen kunnen ter beëindiging van hun geschil ‘alles’ afspreken, en zijn daarbij ook niet gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd in de procedure die met de schikking wordt beëindigd. Een bepaalde uitleg is dan ook niet reeds onbegrijpelijk vanwege het feit dat in die uitleg van een ‘evenwichtige regeling’ geen sprake is. Evenmin is onbegrijpelijk een uitleg waarbij partijen in hun afspraken ook aspecten hebben betrokken die niet (langer) tussen hen in geschil zijn.24.

Al met al zal in een geval als het onderhavige een slagende motiveringsklacht tegen de uitleg van het hof niet snel aan de orde zijn. Ruimte voor cassatie is er m.i. wel wanneer de uitleg van de bereikte overeenstemming door het hof duidelijk tegenstrijdig is met wat partijen (blijkens het proces-verbaal) als zodanig aan het hof hebben gepresenteerd.

In dit verband is relevant de rechtspraak van de Hoge Raad over verschillen tussen de inhoud van het proces-verbaal en de uitspraak, waarnaar in onderdeel 1 ook is verwezen.

De vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt.25.Dat neemt niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, maar veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.26.

Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, wordt eens te meer duidelijk dat de in deze zaak gevolgde werkwijze gevaren in zich bergt.

Als tijdens de zitting waarop de schikking is bereikt, in aanwezigheid (en met betrokkenheid) van partijen, de gemaakte afspraken meteen nauwkeurig worden geformuleerd en op schrift gesteld, dan kan, in het geval dat partijen (weliswaar menen overeenstemming te hebben bereikt, maar) een verschillende voorstelling van zaken hebben van hetgeen is overeengekomen, dan wel de rechter het overeengekomene verkeerd interpreteert, dit op de zitting aan het licht komen. Die mogelijkheid ontbreekt als de rechter achteraf, enkel op basis van mondelinge mededelingen van (de advocaten van) partijen ter zitting en zonder hun verdere betrokkenheid, de afspraken neerlegt in een beschikking. Dat is te meer problematisch, nu (weliswaar sprake is van een rechterlijke uitspraak waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend, maar) de ruimte voor toetsing in cassatie uiterst beperkt is vanwege de partijautonomie.Het verdient m.i. dan ook de voorkeur om, wanneer partijen op de zitting een schikking bereiken, meteen tijdens die zitting, in aanwezigheid van partijen, te komen tot een nauwkeurige formulering van de gemaakte afspraken, uitmondend in een mede door partijen ondertekend proces-verbaal op de voet van art. 89 lid 1 Rv.27.Als die nauwkeurige vastlegging om welke reden dan ook meer tijd vergt dan voor de zitting beschikbaar is, dan kan de zitting in voorkomend geval worden aangehouden. Opgemerkt zij dat art. 89 lid 1 Rv, evenals art. 30m KEI-Rv (waaruit het is overgenomen; zie de voetnoot hiervoor onder 2.4), de mogelijkheid lijkt te bieden om een proces-verbaal van schikking op te maken indien partijen de schikking niet tijdens een mondelinge behandeling bereiken.28.

De rechtbank heeft in eerste aanleg de lijfrentepolis aan de vrouw toegedeeld, onder de verplichting van de vrouw aan de man te vergoeden de helft van de afkoopwaarde per datum van de feitelijke verdeling, waarbij de fiscale claim van 35% bij helfte door hen dient te worden gedragen.29.

In hoger beroep spitste de discussie met betrekking tot de lijfrentepolis zich toe op de hoogte van het percentage van de belastinglatentie (grief 14 van de vrouw in incidenteel hoger beroep). De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met een belastinglatentie van 35% en het hof verzocht bij de toedeling van de lijfrentepolis aan haar rekening te houden met een belastinglatentie van in totaal 58,10% (werkelijke belastinglatentie van 38,10% en revisierente van 20%).30.

De toedeling van de lijfrentepolis was in hoger beroep niet in geschil.31.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof is de aanloop naar en inhoud van de tussen partijen bereikte overeenstemming als volgt weergegeven:

“[p. 3]

De voorzitter constateert dat er discussie is over de verrekenposten. Het totaalbedrag aan advocaatkosten is waarschijnlijk nog hoger. Wellicht een idee om het verleden te laten voor wat het is en alles tegen elkaar weg te strepen. (…)

(…)

De voorzitter houdt de man de vraag voor of hij tevreden zou zijn als alle kosten uit het verleden tegen elkaar weg worden gestreept en hij geen kinderalimentatie en partneralimentatie hoeft te betalen. En verder iedere discussie te laten varen.

(…)

[p. 4]

(…)De voorzitter schorst daarop de mondelinge behandeling voor overleg in raadkamer.

Voortzetting

De voorzitter stelt partijen de vraag [of] zij over het voorstel hebben gesproken en wat eruit is gekomen.

Mr. A.J. van Steensel (advocaat van de vrouw; A-G):

Er is nog één puntje om over te beslissen, namelijk de lijfrente.

Wij hebben afgesproken over en weer dat er geen kinderalimentatie en partneralimentatie meer wordt gevorderd. (…)

(…)

Mr. A.J. van Steensel:

Het verleden laten wij zoals het was en er wordt niets meer terugbetaald, met ingang van vandaag. Wij hebben voorts afgesproken dat de vrouw de andere procedure ter zake de gebruiksvergoeding die bij het hof loopt zal intrekken en dat de man daarvoor aan de vrouw een tegemoetkoming in de proceskosten betaalt van € 500. (…)

De lijfrente laten wij aan het hof over. Afgesproken dat er geen verrekening of iets dergelijks plaatsvindt.

De man:

Geen verrekening.

[p. 5]

Mr. A.J. van Steensel:

De verrekenlijst vervalt dan.

Het betreft een lijfrente van ongeveer € 20.000,-.

Mr. G.B. van de Bunt (advocaat van de man; A-G):

Ik heb begrepen dat er een beslissing zou volgen. Mijn cliënt heeft dit verkeerd begrepen.

De man:

In lijn met de oproep van de voorzitter om alle verrekeningen te laten vervallen. Ik heb het zo begrepen.

Mr. A.J. van Steensel:

Wij hebben getracht te komen tot een evenwichtige afspraak. Ik denk niet dat wij hier uit gaan komen. Ik wil hier een beslissing over.

Mr. G.B. van de Bunt:

Dan weet ik niet of we een deal hebben. Dit moet ik met mijn cliënt bespreken.

De voorzitter schorst daarop de mondelinge behandeling, zodat partijen nogmaals kunnen proberen tot een oplossing te komen.

Voortzetting

De voorzitter stelt partijen de vraag of zij tot een oplossing zijn gekomen.

Mr. G:B. van de Bunt:

Wij zijn eruit gekomen, in die zin dat wij geen beslissing willen over de lijfrente en dat de man aan de vrouw een bedrag van € 1.000,- betaalt.

(…)

De voorzitter houdt partijen voor dat alle geschilpunten in de beschikking worden meegenomen.”

Aan de vrouw kan worden toegegeven dat het, gelet op hetgeen aldus in appel nog in geschil was, op zichzelf gezien alleszins voor de hand zou liggen dat partijen (zouden) zijn overeengekomen dat de man een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal betalen zónder dat de lijfrentepolis daarbij aan de man zou worden toegedeeld en dat de betaling van € 1.000,- moet worden gezien in het kader van de discussie over de hoogte van de in aanmerking te nemen belastinglatentie en revisierente (die erop neerkomt dat de vrouw heeft gesteld dat zij voor de toedeling van de lijfrentepolis aan haar een te hoog bedrag aan de man heeft betaald).32.Daar staat tegenover dat, zoals de man naar voren heeft gebracht, partijen over en weer zaken hebben laten vervallen. De man herkent zich wel in de bestreden beschikking.33.Maar belangrijker is m.i. nog, als gezegd: het hof heeft (slechts) de overeenstemming van partijen (zoals het hof deze heeft geïnterpreteerd) vastgelegd, en de inhoud van die afspraken behoort volledig tot het domein van de partijen. Daarbij past de rechter niet een oordeel over de redelijkheid/evenwichtigheid van de gemaakte afspraken, terwijl evenmin van belang is of partijen daarmee treden buiten hetgeen in de procedure in geschil is.

M.i. kan niet worden gezegd dat de uitleg die het hof aan de afspraak met betrekking tot de lijfrentepolis heeft gegeven tegenstrijdig is met wat uit het proces-verbaal daaromtrent blijkt. Weliswaar biedt het proces-verbaal, zoals het onderdeel betoogt, niet een grondslag voor de vaststelling van het hof (dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de lijfrentepolis – alsnog – aan de man wordt toegedeeld), maar het bevat ook geen vermelding die op het tegendeel daarvan duidt; het proces-verbaal bevat immers in het geheel geen informatie over toedeling van de lijfrentepolis.

Aldus is de uitleg die het hof heeft gegeven m.i. niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van het proces-verbaal. Aanknopingspunten voor een verdergaande motiveringscontrole zijn er, zoals reeds vermeld, niet.

Voor zover het onderdeel er verder van uitgaat dat het hof, door in het dictum te bepalen dat de man ten behoeve van de “aan hem toegescheiden lijfrente polis” een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen, tegen de uitdrukkelijke wens van partijen in wél een beslissing over de (toedeling van de) lijfrentepolis heeft gegeven34., faalt het wegens een gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet een zodanige beslissing gegeven, maar slechts door uitleg vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen (zie hiervoor onder 2.12). De opmerking van de advocaat van de vrouw dat partijen over de lijfrente geen beslissing willen, heeft het hof overigens naar eigen zeggen (en m.i. niet onbegrijpelijk) zo opgevat dat de aldus getroffen regeling meebracht dat geen beslissing meer nodig was op het door de advocaat van de vrouw opgeworpen fiscale punt.35.

De klacht aan het slot van onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof (aan het begin van rov. 5.1) dat partijen overeenstemming hebben bereikt over alle tussen hen in geschil zijnde punten in aanvulling op hetgeen in beroep niet bestreden is. Die overweging is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu toedeling van de lijfrentepolis in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep niet in geschil en niet bestreden was. Deze klacht kan wegens een gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Al zou de bestreden overweging onbegrijpelijk zijn, dan laat dat de overeenstemming zoals geformuleerd door het hof immers onverlet.

Voor zover met de slotklacht zou zijn bedoeld dat (niet de eerste zinsnede van rov. 5.1, maar) ‘s hofs uitleg van de tussen partijen bereikte overeenstemming onbegrijpelijk is, omdat de toedeling van de lijfrentepolis aan de vrouw (in deze procedure) niet in geschil was, faalt de klacht, nu deze miskent dat partijen vrij zijn in hetgeen zij in hun schikking willen betrekken en daarbij niet zijn gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd en het feit dat partijen – in de uitleg van het hof – daarbij iets hebben betrokken dat in deze procedure niet in geschil was, die uitleg nog niet onbegrijpelijk maakt.

Onderdeel 2 is gericht tegen de hieronder cursief weergegeven overwegingen in rov. 5 van de beschikking (op de voet van art. 31 Rv) van 24 juni 2020. Voor de volledigheid citeer ik rov. 5 in zijn geheel, alsmede rov. 736.(mijn cursivering, A-G):

“5. Het hof zal het verzoek afwijzen. In het licht van genoemde correspondentie is het hof niet in staat te beoordelen of sprake is van een kennelijke fout als gesteld. Het hof constateert met partijen dat de rechtbank de lijfrentepolis in de bestreden beschikking aan de vrouw heeft toebedeeld “waarbij de vrouw de helft van de afkoopwaarde per datum van de feitelijke verdeling aan de man dient te vergoeden en waarbij de fiscale claim van 35% bij helfte door hen dient te worden gedragen”. Het hof stelt voorts vast dat deze toedeling in hoger beroep op grond van de opgeworpen grieven op zich niet in geschil was. Wel in geschil was in incidenteel beroep de (hoogte van de) belastinglatentie en de revisierente. Het hof heeft gezien de gang van zaken als geschetst in het proces-verbaal omtrent de verrekening, het vervallen van de verrekenlijst en het bedrag van de lijfrente van ongeveer € 20.000,- - de afspraak opgevat als vastgelegd, namelijk dat afgesproken is dat de lijfrentepolis aan de man wordt toebedeeld en hij in dat kader nog een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen. De in het proces-verbaal vastgelegde opmerking van mr. Van Steensel ter zitting dat partijen over de lijfrente geen beslissing willen heeft het hof aldus opgevat dat de aldus getroffen regeling meebracht dat geen beslissing meer nodig was op het door hem opgeworpen fiscale punt.

7. Het hof zal derhalve het verzoek afwijzen omdat geen sprake is van een kennelijke fout, althans niet van een kennelijke fout die zich voor herstel op de voet van artikel 31 Rv leent.”

Het onderdeel klaagt allereerst, kort weergegeven, dat deze uitleg onbegrijpelijk is of niet relevant gelet op hetgeen in het vorige onderdeel is aangevoerd, omdat deze gang van zaken en de opmerking van de advocaat (ter zitting, dat partijen over de lijfrente geen beslissing willen, A-G) niet (zonder meer) met zich brengen dat partijen toedeling wensten van de lijfrentepolis aan de man. Het onderdeel wijst er daarbij, kort weergegeven, op dat toedeling van de polis aan de man in de procedure geen onderwerp van geschil en/of gesprek is geweest en dat slechts in het kader van de – wel in geschil zijnde – belastinglatentie is afgesproken dat de man nog een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zou betalen. Daarnaast heeft het hof buiten beschouwing gelaten, aldus het onderdeel, dat partijen eveneens zijn overeengekomen dat de vrouw haar hoger beroep in een andere procedure betreffende een gebruiksvergoeding zou intrekken, waarmee zij een fors bedrag prijsgaf.Verder klaagt het onderdeel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd te begeven. Toedeling aan de man was in hoger beroep immers niet meer aan de orde. Volgens het onderdeel kan het hof niet eenzijdig de gemaakte afspraken zo interpreteren dat hierdoor de grenzen van de rechtsstrijd worden overschreden, althans niet zonder dat partijen daar ondubbelzinnig in hebben toegestemd. Voor zover het hof een dergelijke toestemming uit de stukken (of, A-G) uit het verhandelde ter zitting heeft opgemaakt, is dat onbegrijpelijk, nu dat niet blijkt uit de inhoud van het proces-verbaal.Tot slot klaagt het onderdeel dat, mocht het hof hebben gemeend dat de vrouw de onherroepelijk geworden toedeling van de polis aan haar heeft willen prijsgeven, dit onjuist of onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst er daarbij op dat voor afstand van recht immers sprake moet zijn van een verklaring die is gericht op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen en dat dit niet snel mag worden aangenomen. Volgens het onderdeel heeft het hof nagelaten te onderzoeken of de vrouw met de afspraak in het proces-verbaal heeft bedoeld dat zij deze toedeling daadwerkelijk heeft willen prijsgeven.37.Dat klemt temeer, aldus het onderdeel, daar het hof de afspraken niet schriftelijk ter zitting heeft vastgelegd, hetgeen tot terughoudendheid noopt bij de interpretatie daarvan.

Onderdeel 3 is gericht tegen de eerste volzin van het hiervoor cursief weergegeven deel van rov. 5 van de beschikking van 24 juni 2020, waarin het hof heeft overwogen dat het gezien de gang van zaken als geschetst in het proces-verbaal omtrent de verrekening, het vervallen van de verrekenlijst en het bedrag van de lijfrente van ongeveer € 20.000,-, de afspraak heeft opgevat als vastgelegd, namelijk dat is afgesproken dat de lijfrentepolis aan de man wordt toebedeeld en hij in dat kader nog een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen. Het onderdeel klaagt dat indien dit de reden is voor de vaststelling van de gemaakte afspraken over de lijfrente in de beschikking van 8 april 2020, dit onjuist/onbegrijpelijk is, kort weergegeven, omdat gevolg van de gestelde fout in de beschikking van het hof is dat de lijfrentepolis met een waarde van inmiddels bruto € 20.000,- tegen een waarde van € 1.000,- aan de man wordt toebedeeld, terwijl de man al eerder ter zake de toedeling een bedrag van € 6.383,- uitgekeerd heeft gekregen. Volgens het onderdeel kan hierdoor niet gesproken worden van een evenwichtige regeling, althans is het onbegrijpelijk dat op basis hiervan het hof (eenzijdig) tot de conclusie komt dat partijen zijn overeengekomen wat is vastgelegd in de beschikking van 8 april 2020.

De onderdelen 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Op grond van art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke reken- of schrijffout of een andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Art. 31 lid 4 Rv bepaalt dat tegen de verbetering of de weigering daarvan geen voorziening openstaat. Dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken.38.Een betoog dat ertoe strekt dat art. 31 Rv verkeerd is toegepast, levert geen doorbrekingsgrond op.39.

Het hof heeft in zijn beschikking van 24 juni 2020 de door de vrouw verzochte verbetering op de voet van art. 31 Rv geweigerd. Ter motivering van die beslissing heeft het hof toegelicht waarom het de afspraak over de lijfrentepolis zo heeft opgevat als vastgelegd in de beschikking van 8 april 2020, en zo zijn ‘uitleg’ in laatstgenoemde beschikking van de gemaakte afspraken van een motivering voorzien.

Onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen een beschikking op de voet van art. 31 Rv, maar voeren daarbij geen doorbrekingsgrond aan. De klachten vallen evenwel in wezen de uitleg aan die het hof in zijn beschikking van 8 april 2020 aan de afspraken van partijen heeft gegeven, over de band van de motivering die het hof daarvoor heeft gegeven in zijn beschikking van 24 juni 2020.

Voor zover de vrouw niet reeds niet-ontvankelijk zou zijn in haar cassatieberoep voor zover het is gericht tegen de beschikking van 24 juni 2020, merk ik over de inhoud van de klachten van de onderdelen 2 en 3 het volgende op.

De klachten falen m.i., omdat zij in de kern alle miskennen (i) dat de inhoud van de schikking ‘van partijen’ is, dat het aan hen is te bepalen wat zij daarbij al dan niet willen betrekken en dat zij daarbij niet zijn gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd (vgl. hiervoor onder 2.13), en (ii) dat (vanwege de partijautonomie) voor een verdergaande motiveringscontrole dan hiervoor onder 2.14-2.15 is weergegeven, geen plaats is. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 is opgemerkt.

Onderdeel 4 bevat slechts voortbouwklachten, die in het voetspoor van de klachten van de voorgaande onderdelen falen.

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw voor zover haar beroep is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 24 juni 2020; en

- verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G