HR, 30-11-2007, nr. R06/174HR

Rekestnr. R06/174HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 4 juli 2007

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Deze zaak betreft een geschil tussen voormalige partners over kinderalimentatie.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, hebben tot september 2002 een relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn [kind 1], op [geboortedatum] 1997, en [kind 2], op [geboortedatum] 2001, geboren. Beide kinderen verblijven bij de vrouw. De man heeft de kinderen erkend.

1.2 Partijen hebben ter gelegenheid van de beëindiging van hun relatie op 4 oktober 2002 een convenant gesloten, waarin zij onder meer zijn overeengekomen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 113,45 per kind per maand zal voldoen.

1.3 De vrouw heeft de rechtbank Arnhem verzocht de in het hiervoor genoemde convenant opgenomen kinderalimentatie vast te stellen, zodat zij over een executoriale titel kan beschikken(2).

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 25 oktober 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzochte de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt en heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 24 september 2002 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de kinderen] € 113,45 per kind per maand zal voldoen.

1.4 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. In appel heeft hij aangevoerd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan en dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige kinderalimentatie te betalen.

De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.

Bij beschikking van 21 juni 2005 heeft het hof geoordeeld dat de man "enkel aan de in de overeenkomst van 4 oktober 2002 vastgestelde onderhoudsverplichting jegens de kinderen kan ontkomen door wijziging of intrekking van die overeenkomst te vragen op grond van het bepaalde in de leden 1 en 5 van artikel 1:401 BW", dat de man daartoe in eerste aanleg een zelfstandig verzoek had kunnen doen en dat dit niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Vervolgens heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Arnhem op 19 oktober 2005, heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van de rechtbank Arnhem van 25 oktober 2004 te wijzigen en de bijdrage in de kosten van [de kinderen] met ingang van 24 september 2002, althans met ingang van een datum die de rechtbank redelijk en billijk acht, vast te stellen op nihil, althans op een bedrag dat door de man feitelijk is voldaan.

1.6 De man heeft primair aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de destijds tussen partijen gesloten overeenkomst van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan omdat daarbij van onjuiste gegevens is uitgegaan en subsidiair dat sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

1.7 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man althans tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn verzoek. Daartoe heeft de vrouw aangevoerd dat de man meer inkomsten heeft dan hij aangeeft en dat de man eerder zijn verzoek had moeten indienen. Voorts is de vrouw van mening dat de man geen wijziging van de beschikking van 25 oktober 2004 moet vragen, maar dat hij om wijziging van de overeenkomst van 4 oktober 2002 had moeten verzoeken.

1.8 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank van 2 januari 2006 heeft de man zijn verzoek aangevuld in die zin dat hij, voorzover nodig, wijziging van de tussen partijen gesloten overeenkomst vraagt.

1.9 Bij beschikking van 30 januari 2006 heeft de rechtbank haar eerdere beschikking van 25 oktober 2004 gewijzigd in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de kinderen] met ingang van 1 november 2005 op nihil wordt gesteld en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.10 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voorzover daarbij is bepaald dat de nihilstelling eerst zal ingaan per 1 november 2005 en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat die nihilstelling tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen zal ingaan per 24 september 2002, althans met ingang van een datum die het hof juist acht.

1.11 De vrouw heeft de grief van de man gemotiveerd bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld. In het principaal appel heeft de vrouw verzocht het verzoek van de man af te wijzen en in het incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen.

De man heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dat verzoek af te wijzen.

1.12 Na behandeling van de zaak ter zitting van 17 augustus 2006 heeft het hof bij beschikking van 12 september 2006 in het principaal en incidenteel appel de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, de man alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek.

1.13 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen(4) en is blijkens de bewoordingen daarvan(5) gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.1 In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van dit artikel die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt en overweegt daartoe als volgt.

De man heeft niet inzichtelijk gemaakt wat zijn exacte inkomen was ten tijde van het door partijen gesloten convenant. Uit de jaaropgave 2002 van de door het UWV verstrekte uitkering blijkt dat de man toen een werkloosheidsuitkering ontving van € 729,- bruto per maand en daarnaast een WAO-uitkering van € 190,25 bruto per maand. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt dat zijn inkomsten nadien nagenoeg onveranderd zijn gebleven. Weliswaar is in het convenant opgenomen dat de man een netto inkomen heeft van € 1.270,58 per maand, maar de man heeft, ook na daartoe strekkende vragen van het hof, niet toegelicht hoe partijen in het convenant tot dit bedrag zijn gekomen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW ten opzichte van de situatie zoals die bestond ten tijde van het sluiten van het convenant.

4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Ingevolge artikel 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Partijen verschillen van mening over de vraag of de maatstaf van lid 4 dan wel de maatstaf van lid 5 van artikel 1:401 BW als uitgangspunt genomen dient te worden, omdat er zowel een rechterlijke uitspraak als een overeenkomst betreffende levensonderhoud ligt waarin is bepaald dat de man € 113,45 per kind per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Het hof is van oordeel dat in dit geval de maatstaf van artikel 1:401 lid 5 BW toepasselijk is en verwijst daarvoor naar hetgeen het eerder in een geschil tussen partijen heeft overwogen in zijn beschikking van 21 juni 2005 (rekestnummer 47/2005). In die beschikking heeft het hof reeds geoordeeld dat de man enkel aan de in de overeenkomst van 4 oktober 2002 vastgestelde onderhoudsverplichting jegens de kinderen kan ontkomen door wijziging of intrekking van die overeenkomst te vragen op grond van het bepaalde in de leden 1 en 5 van artikel 1:401 BW. Het hof is evenwel van oordeel, mede gelet op het hiervoor onder 4.1 overwogene, dat de man ook onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat het door partijen gesloten convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven."

2.2 Voor een goed begrip van de problematiek behandel ik eerst het tweede onderdeel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 en klaagt - zakelijk weergegeven - primair dat het hof heeft miskend dat in de onderhavige procedure niet (uitsluitend) wijziging van het tussen partijen gesloten convenant wordt verzocht, maar (juist) van meergenoemde beschikking van 25 oktober 2004, waardoor aan art. 1:401 lid 4 BW dient te worden getoetst. Het hof heeft ten onrechte de veel zwaardere toets van art. 1:401 lid 5 BW aangelegd. Volgens het onderdeel geldt, wanneer een onderhandse overeenkomst is vervat in een beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, ook art. 1:401 lid 4 BW. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

2.3 In deze zaak staat vast dat partijen bij convenant van 4 oktober 2002 bindende afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. Voorts staat tussen partijen vast (zie hiervoor onder 1.3) dat de vrouw de rechtbank heeft verzocht de in het convenant opgenomen kinderalimentatie vast te stellen, zodat zij over een executoriale titel kan beschikken, welk verzoek de rechtbank bij beschikking van 25 oktober 2004 heeft toegewezen. Bij beschikking van 21 juni 2005 heeft het gerechtshof te Arnhem deze beschikking bekrachtigd.

2.4 Omtrent de status van een dergelijk bij rechterlijke uitspraak overgenomen convenant bestaat geen onduidelijkheid meer.

Bij beschikking van 19 november 1982, NJ 1983, 494 m.nt. EAAL oordeelde de Hoge Raad dienaangaande als volgt (rov. 3.3)(6):

"Indien de rechter zich bij de veroordeling van de ene partij tot betaling aan de andere partij van een uitkering tot levensonderhoud conformeert aan hetgeen partijen te dien aanzien waren overeengekomen, moet in beginsel worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om de partij ten behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming in zoverre van de overeenkomst in rechte af te dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst ook voor wat betreft een eventueel daarvan deel uitmakend beding van niet-wijziging, door de veroordeling onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak van een verdergaande strekking blijkt."

2.5 Ook het omgekeerde geval kan zich voordoen. Indien een later echtscheidingsconvenant voor wat betreft de alimentatie verwijst naar de eerdere uitspraak tot echtscheiding waarbij aan een partij een uitkering tot levensonderhoud is toegekend, is beslissend wat partijen bij het convenant met die verwijzing hebben beoogd; niet mag worden aangenomen dat alsdan in het convenant de aanspraak op levensonderhoud opnieuw is vastgesteld en daarom niet langer berust op die uitspraak maar enkel voortvloeit uit het convenant(7).

2.6 Anders dan het onderdeel veronderstelt, is voor de toepassing van art. 1:401 BW juist vanwege de daarin aangegeven verschillende gronden voor wijziging van de onderhoudsbijdrage wel degelijk van belang of die bijdrage is gebaseerd op een rechterlijke uitspraak (lid 4) of op een overeenkomst (lid 5).

2.7 Het oordeel van het hof dat in dit geval, waarin er zowel een rechterlijke uitspraak als een overeenkomst betreffende levensonderhoud ligt waarin is bepaald dat de man € 113,45 per kind per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, terwijl - zo voeg ik toe - de rechterlijke uitspraak uitsluitend is verzocht om te dienen als executoriale titel, de maatstaf van artikel 1:401 lid 5 BW toepasselijk is, geeft derhalve blijk van de juiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt mitsdien.

Grove miskenning van de wettelijke maatstaven

2.8 De onderdelen 1 en 3 stellen de maatstaf van art. 1:401 lid 5 BW aan de orde.

Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan op grond van art. 1:401 lid 5 BW worden gewijzigd of ingetrokken als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met dit laatste is volgens Wortmann bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen(8). Het gaat dan om gevallen waarin partijen zich op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar als gevolg van een onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of omdat partijen uitgingen van onjuiste en onvolledige gegevens tot een resultaat zijn gekomen dat evident in strijd is met de uitkomst waartoe toepassing van die maatstaven zou hebben geleid(9). Grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan zich bovendien voordoen, wanneer de toekomstverwachting van partijen te optimistisch of te weinig realistisch was(10). Indien partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, is voor toepassing van lid 5 geen ruimte(11).

2.9 In onderdeel 1 wordt aan de hand van een berekening betoogd dat het hof heeft miskend dat de betaling van de kinderalimentatie door de man tot gevolg heeft dat zijn inkomen daalt tot onder de 90% grens van het bestaansminimum. In onderdeel 3 wordt hieraan toegevoegd dat het hof in rechtsoverweging 4.2 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 lid 5 BW, nu het hof miskent dat, althans niet ambtshalve heeft onderzocht of, onverkorte handhaving van de overeengekomen kinderalimentatie in dit geval leidt tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien doordat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van het bestaansminimum. Volgens onderdeel 3 volgt voorts reeds uit het feit dat een partij onder 90% van het bestaansminimum terecht komt, dat sprake is van een overeenkomst die is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van art. 1:401 lid 5 BW. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven ziet op de situatie dat het overeengekomen bedrag en hetgeen op basis van de wettelijke maatstaven zou moeten en kunnen worden betaald in een evidente wanverhouding tot elkaar staan. Het feit dat de man door betaling van de kinderalimentatie onder 90% van de bestaansnorm terecht komt, is zodanig klemmend dat een dergelijke wanverhouding evident is. Dat hiervan sprake is blijkt voldoende uit de door het hof vastgestelde feiten. Het oordeel van het hof dat de man méér had moeten stellen ter onderbouwing van zijn stellingen is dan ook onjuist en onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

2.10 Vaste rechtspraak met betrekking tot de berekening van de draagkracht van een onderhoudsplichtige is dat dit er niet toe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm(12).

2.11 Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering(13) betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien(14).

2.12 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 ten aanzien van de financiële positie van de man het volgende vastgesteld:

"3.6 De man is alleenstaand. Het inkomen van de man bedroeg volgens de jaaropgaven 2002, 2003 en 2004 in die jaren respectievelijk € 17.376,-, € 17.319,- en € 14.458,-. De man heeft blijkens de uitkeringsspecificatie van 20 juli 2005 een WW-uitkering van

€ 894,40 bruto (€ 700,- netto) per vier weken, hetgeen neerkomt op een inkomen van

€ 968,93 bruto (€ 758,33 netto) per maand.

3.7 De lasten van de man bedragen per maand:

- € 398,30aan hypotheekrente;

- € 95,-aan overige eigenaarslasten."

2.13 Gelet op deze door het hof vastgestelde bedragen alsmede op het feit van algemene bekendheid dat de bijstandsnorm voor alleenstaanden in de jaren 2002-2005 respectievelijk € 523,51, € 540,54, € 551,67 en € 549,62(15) bedroeg, dient m.i. de gevolgtrekking te worden gemaakt dat sprake is van een evidente wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het oordeel van het hof geeft derhalve hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat niet duidelijk is waarom niettemin geen sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 5 BW.

De onderdelen 1 en 3 slagen mitsdien.

2.14 Volgens onderdeel 4 heeft het hof miskend dat indien, zoals in dit geval, uit de fiscale gegevens van de man blijkt dat hij als alimentatieplichtige partij ten tijde van het sluiten van het convenant en daarna onveranderd een inkomen heeft dat op de grens van het bestaansminimum ligt en de man als wijzigingsgrond stelt dat het convenant met grove miskenning van de wettelijke maatstaven tot stand is gekomen omdat er in die overeenkomst wordt uitgegaan van een onjuist netto maandinkomen, het op de weg van de alimentatiegerechtigde ligt om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit blijkt dat het inkomen zoals dat in het convenant is vermeld desalniettemin juist was op dat moment en ook in de jaren daarna als uitgangspunt moet worden genomen. Het is immers de alimentatiegerechtigde die zich op de overeenkomst beroept teneinde het rechtsgevolg te bereiken dat de daarin opgenomen kinderalimentatie onverminderd wordt doorbetaald.

2.15 Het onderdeel faalt.

Het ligt op de weg van degene die wijziging van de overeenkomst verzoekt (in dit geval de man) aannemelijk te maken dat het convenant met grove miskenning van de wettelijke maatstaven is totstandgekomen en niet op de weg van de vrouw om aannemelijk te maken dat het convenant wél aan de wettelijke maatstaven voldeed. Het (feitelijke) oordeel van het hof dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat het door partijen gesloten convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht van de man(16). Dit laat overigens onverlet dat, mede gelet op de door het hof vastgestelde financiële gegevens van de man, hiermee nog niet begrijpelijk is op grond waarvan het hof tot dit oordeel is gekomen(17).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof te Arnhem van 12 september 2006, rov. 3.1 t/m 3.3 in verbinding met de beschikking van de rechtbank Arnhem van 30 januari 2006, p. 1 en 2.

2 Zie rov. 4.3 van de beschikking van het hof Arnhem van 21 juni 2005.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 6 december 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 In het cassatieverzoekschrift genummerd i t/m iv, hierna weergegeven als onderdelen 1 t/m 4.

5 De klachten zijn echter in feite uitsluitend gericht tegen rechtsoverweging 4.2.

6 Zie ook: Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 1046.

7 HR 12 september 1997, NJ 1997, 733.

8 Personen- en familierecht, S.F.M. Wortmann, art. 1:401 BW, aant. 6.

9 Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 641 en voorts HR 15 november 1974, NJ 1976, 122 m.nt. EAAL.

10 HR 19 november 1982, NJ 1983, 101.

11 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 (rov. 3.4).

12 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.

13 Overigens is in deze zaak geen sprake van een inkomstenvermindering, nu het hof - in cassatie onbestreden - in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen dat "uit de door de man overgelegde stukken blijkt dat zijn inkomsten nadien (na het sluiten van het convenant, W-vG) nagenoeg onveranderd zijn gebleven."

14 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB.

15 Genoemde bedragen betreffen de netto bijstandsbedragen per maand exclusief vakantie-uitkering, steeds per 1 januari van het desbetreffende jaar. Deze gegevens zijn ontleend aan De Kleine Gids voor de Nederlandse Sociale Zekerheid van resp. 2002, p. 139; 2003, p. 138; 2004, p. 131; 2005, p. 141.

16 Vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 3 en de conclusie vóór deze beschikking onder 2.3-2.5.

17 Zie eveneens de in de vorige noot genoemde beschikking.