HR, 12-01-2007, nr. C05/294HR

C05/294HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 3 november 2006

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Deze zaak betreft een boedelscheiding na echtscheiding. Partijen strijden over de vraag of een recht van koop van een bedrijfspand tot de huwelijksvermogensgemeenschap behoorde. Is het hof bij zijn oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het hof de regel van hoor en wederhoor veronachtzaamd?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 10 oktober 1968 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Op 27 maart 1990 is het huwelijk ontbonden door de inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 7 december 1989 in de registers van de burgerlijke stand. In dat vonnis is de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap bevolen.

1.2. Ten tijde van de ontbinding van het huwelijk omvatte de gemeenschap onder meer het bedrijfsvermogen van de door de man gedreven eenmanszaak "[A]". Deze onderneming werd uitgeoefend in een bedrijfspand aan [de a-straat] te [plaats] (hierna kortweg: het bedrijfspand).

1.3. In de periode 1988 - 1990 hebben partijen en hun raadslieden correspondentie gevoerd over een scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap. Na de ontbinding van het huwelijk is een geschil ontstaan over de vraag of de scheiding en deling volledig was afgewikkeld. Op vordering van de vrouw heeft de rechtbank te Alkmaar bij vonnis van 8 september 1994 voor recht verklaard dat geen scheiding en deling heeft plaatsgevonden van de gemeenschap van goederen waarin partijen zijn gehuwd. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd op 10 april 1997(1).

1.4. Bij inleidende dagvaarding van 15 april 1999 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar. Zij heeft, voor zover nog van belang in cassatie, gevorderd dat een deskundige wordt benoemd teneinde de waarde vast te stellen van het bedrijfsvermogen van de onderneming van de man en van het recht van koop betreffende het bedrijfspand. Daarnaast heeft de vrouw gevorderd, primair, dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap door de rechtbank zal worden gelast als door de vrouw voorgesteld. Het petitum houdt onder meer in dat de activa en passiva van de door hem gedreven onderneming en het recht van koop betreffende het bedrijfspand aan de man zullen worden toegescheiden onder de verplichting om wegens overbedeling aan de vrouw de helft te voldoen van de door de deskundige vast te stellen waarde van het bedrijfsvermogen en van het recht van koop.

Subsidiair vorderde de vrouw de verdeling vast te stellen op zodanige wijze als de rechtbank redelijk en billijk zou achten.

1.5. Aan deze vorderingen heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat op het tijdstip van ontbinding van het huwelijk tot de huwelijksgoederengemeenschap een recht van koop van het bedrijfspand behoorde. Dit recht is neergelegd in een zgn. "leasingovereenkomst" d.d. 1 februari 1971 met betrekking tot dit pand. In deze overeenkomst is bepaald dat na afloop van de contractsperiode het bedrijfspand kan worden gekocht voor f 170.300,-(2).

1.6. De man heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat het recht van koop betreffende het bedrijfspand tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoorde. Niet de man, maar [betrokkene 1] was partij bij de in 1971 gesloten huurovereenkomst; het bedoelde recht van koop kwam toe aan [betrokkene 1]. Weliswaar heeft de man met [betrokkene 1] een vennootschap onder firma gehad van 1979 tot 1986, maar [betrokkene 1] heeft het recht van koop niet in die vennootschap ingebracht. Vanaf 1 januari 1986 heeft (alleen) de man in het bedrijfspand een onderneming uitgeoefend. In december 1990, dus pas na de ontbinding van het huwelijk, heeft [betrokkene 1] zijn recht van koop betreffende het bedrijfspand overgedragen aan de man. Op 31 januari 1991 heeft de man dit recht van koop uitgeoefend en het bedrijfspand voor f 170.300,- gekocht(3). Tot zover het verweer van de man.

1.7. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 oktober 2000 een deskundigenbericht bevolen (a) over de vraag wat de (going-concern) waarde in het economisch verkeer was van de eenmanszaak van de man per 27 maart 1990 exclusief de waarde van het recht van koop betreffende het bedrijfspand en (b) over de vraag wat per 27 maart 1990 de waarde in het economisch verkeer was van het recht van koop betreffende het bedrijfspand.

1.8. De benoemde deskundige heeft op 16 april 2003 rapport uitgebracht. In dit rapport is de waarde van het recht van koop betreffende het bedrijfspand per 27 maart 1990 vastgesteld op € 186.000,-, waarbij rekening is gehouden met een latente belastingschuld(4).

1.9. Bij conclusie na deskundigenrapport heeft de vrouw zich verenigd met de door de deskundige vastgestelde waarde en haar primaire vordering aangepast. Zij vorderde m.b.t. het recht van koop betreffende het bedrijfspand nader dat dit recht van koop, althans de waarde daarvan, zal worden toegescheiden aan de man onder de verplichting om wegens overbedeling aan de vrouw € 93.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.10. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 2004 overwogen dat het recht van koop betreffende het bedrijfspand behoort tot het te verdelen vermogen van partijen (rov. 1.8.2 Rb). De rechtbank achtte daartoe van belang dat, blijkens de "lease-overeenkomst", het recht van koop door de verhuurder is verleend aan [betrokkene 1] als huurder; dat [betrokkene 1] in 1979, bij het aangaan van de vennootschap onder firma met de man, het door hem uitgeoefende bedrijf met wat daartoe behoorde heeft ingebracht in de v.o.f.; dat bij de ontbinding van de v.o.f. per 1 januari 1986 alle tot de onderneming behorende activa zijn toegescheiden aan de man, die de onderneming heeft voortgezet in het bedrijfspand; dat de man vanaf 1 januari 1986 de huur is gaan betalen en dat de verhuurder in een brief van 17 december 1990 aan de man diens recht van koop betreffende het bedrijfspand heeft erkend; ten slotte wees de rechtbank op correspondentie (rov. 1.8.1 Rb). De rechtbank heeft vervolgens de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gelast, in die zin dat (a) aan de man worden toegescheiden de activa en passiva behorende tot de door hem gedreven kantoorvakhandel, onder de verplichting om aan de vrouw € 41.000,- te voldoen wegens overbedeling; (b) aan de man wordt toegescheiden het recht van koop betreffende het bedrijfspand, althans de waarde van dat kooprecht, onder de verplichting om aan de vrouw € 93.000,- te voldoen wegens overbedeling. De beslissingen omtrent de overige boedelbestanddelen kunnen thans onbesproken blijven.

1.11. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld m.b.t. de wettelijke rente en de proceskosten en, in verband daarmee, haar vordering gedeeltelijk gewijzigd.

1.12. In zijn arrest van 23 juni 2005 heeft het hof met betrekking tot het recht van koop betreffende het bedrijfspand overwogen (rov. 4.3 - 4.11) dat na het uittreden van [betrokkene 1] uit de v.o.f. in ieder geval feitelijk een situatie is ontstaan als ware de man de huurder van het bedrijfspand. Volgens het hof had de man vanaf dat moment jegens [betrokkene 1] een recht om diens medewerking te vorderen aan de overdracht van het huurrecht, zij het dat [betrokkene 1] aanspraak kon maken op een redelijke vergoeding voor dát deel van de waarde van het recht van koop, dat hem toekwam gelet op de te zijnen laste gekomen huurtermijnen (rov. 4.7 - 4.8). Het hof vervolgt dat de waarde van dit recht van de man, gelet op alle omstandigheden, niet anders is dan de waarde van het recht van koop in het geval dat het huurrecht als reeds eerder overgedragen zou moeten worden beschouwd. Het hof neemt aan dat de vrouw heeft bedoeld dat déze waarde moet worden gedeeld (rov. 4.9). Ook in dat geval had de man aan [betrokkene 1] niet een vergoeding kunnen weigeren; echter, omdat de man geen indicatie heeft gegeven van het waardedrukkend effect van de claim van [betrokkene 1] kan het hof met dit effect geen rekening houden (rov. 4.10 - 4.11). In verband hiermee heeft het hof, na vernietiging van het vonnis van 28 januari 2004 in zoverre, het dictum van de toewijzing aangepast en alsnog aan de man toegedeeld "het vorderingsrecht terzake van de koopoptie op het bedrijfspand" onder de voorwaarden als nader omschreven in het vonnis van de rechtbank.

1.13. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna van de zijde van de man is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.8 en 4.9. Het klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de vordering van de vrouw, althans zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven, althans de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld. Ter onderbouwing is aangevoerd dat de vrouw in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de verdeling heeft gevorderd van (de waarde van) de koopoptie, daartoe stellende dat het recht van koop betreffende het bedrijfspand tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoorde. Volgens het middelonderdeel heeft de vrouw niet gesteld dat [betrokkene 1] verplicht was het recht van koop aan de man over te dragen (tegen betaling van een redelijke vergoeding), noch gesteld dat het recht op nakoming door [betrokkene 1] van die verplichting tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoorde.

2.2. De gedingstukken laten m.i. geen andere uitleg toe dan dat de vrouw haar vordering heeft gebaseerd op de stelling dat het recht van koop tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorde(5). Anders dan de rechtbank, heeft het hof niet vastgesteld dat het (jegens de verhuurder uit te oefenen) recht van koop tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoorde.

2.3. Art. 149 Rv bepaalt dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 9 (van boek 1 Rv) zijn komen vast te staan, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De vrouw heeft in de feitelijke instanties inderdaad niet gesteld dat [betrokkene 1] jegens de man verplicht was het recht van koop aan de man over te dragen (al dan niet tegen betaling van een redelijke vergoeding), noch gesteld dat het recht op nakoming van die verplichting tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoorde. Het hof heeft het bestaan van een dergelijke verplichting zelfstandig afgeleid uit de stukken die het hof ter kennis zijn gekomen(6). Vervolgens heeft het hof in rov. 4.9 overwogen dat aangenomen moet worden dat de vrouw bedoeld heeft dat déze waarde (d.w.z. de waarde van het vorderingsrecht van de man jegens [betrokkene 1]) moet worden verrekend.

2.4. Art. 24 Rv houdt in dat de rechter de zaak beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Naar vaste rechtspraak staat het de rechter dan ook niet vrij, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd(7).

2.5. Voor zover het hof aan deze rechtsregel heeft voorbijgezien, is de rechtsklacht gegrond. Ik maak hierbij wel een kanttekening. Mogelijk heeft het hof zich laten leiden door de gedachte dat de rechter bij de afwikkeling van een boedelscheiding een grotere vrijheid heeft dan in een gewone procedure. Voor zover de deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, gelast op vordering van de meest gerede partij de rechter de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang (art. 3:185 lid 1 BW; zie ook art. 677 - 680 Rv). Indien vaststelling van de verdeling door de rechter wordt gevorderd - waartoe de eiser niet terstond een bepaalde wijze van verdeling behoeft voor te stellen - kan ieder van de betrokken partijen naar voren brengen hoe naar haar zienswijze de goederen moeten worden verdeeld, zonder dat de rechter gebonden is aan hetgeen partijen aldus voorstellen(8). Deze rechterlijke vrijheid wordt verklaard door de aard van de adiudicatio. Omdat partijen zelf er niet uitkomen, vragen zij de rechter om de verdeling van een gemeenschap voor hen vast te stellen. Als wijzen van verdeling komen in aanmerking: de toedeling van een gedeelte van het/de te verdelen goed(eren) aan ieder van de deelgenoten, een overbedeling van één of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde of de verdeling van de netto-opbrengst na verkoop van het goed of de goederen. Wil ooit een verdeling tot stand kunnen komen, zeker indien veel partijen bij de verdeling zijn betrokken, dan heeft de rechter veel vrijheid nodig om zelf kavels vast te stellen, met de kavelindeling te schuiven en/of te switchen tussen een toedeling in gelijke delen en een overbedeling met vergoeding van de overwaarde, zonder al te zeer te zijn gebonden aan de voorstellen van partijen daaromtrent. Weliswaar bestaat ook hier een grens in de vorm van het verbod van zgn. `verrassingsbeslissingen'(9), maar in de regel dienen partijen op voorhand er rekening mee te houden dat de rechter naar eigen inzicht de verdeling maakt.

2.6. Wanneer, zoals in dit geval primair, gevorderd is dat de rechter een bepaalde wijze van verdeling zal bevelen en vervolgens geschil rijst over de vraag of een bepaald recht tot de te verdelen gemeenschap behoort, heeft de rechter die grote beslissingsvrijheid niet nodig: de aard van de adiudicatio vormt m.i. hier geen grond om buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden. Een geschil over de omvang van de boedel kan worden afgewikkeld met inachtneming van art. 24 Rv.

2.7. De motivering van het bestreden arrest doet veeleer vermoeden dat het hof zich van de beperking van art. 24 Rv bewust is geweest: het hof overweegt dat een en ander feitelijk op hetzelfde neerkomt en dat aangenomen moet worden dat de vrouw hoe dan ook bedoeld heeft dat déze waarde - waarbij bedoeld is de waarde van het vorderingsrecht van de man jegens [betrokkene 1] - moet worden verrekend (rov. 4.9).

2.8. Het dragende argument in 's hofs motivering is: dat de waarde van het recht van de man (jegens [betrokkene 1]), gelet op de omstandigheden van het geval, niet anders is dan de waarde van het recht van koop "in het geval dat het huurrecht reeds eerder als overgedragen zou moeten worden beschouwd". Het hof beschouwt het geval blijkbaar zó, dat de man en [betrokkene 1] vóór 27 maart 1990 (de peildatum in dit geschil) het inhoudelijk al erover eens waren dat [betrokkene 1] het huurrecht, met inbegrip van het recht van koop van het bedrijfspand, tegen vergoeding aan de man zou overdragen, zij het dat nog overeenstemming moest worden bereikt over de hoogte van de vergoeding, waarna formeel tot overdracht kon worden overgegaan. In cassatie wordt evenwel niet geklaagd over onduidelijkheid van hetgeen het hof hiermee bedoelt, maar over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de vrouw dit een en ander aan haar vordering tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten grondslag zou hebben gelegd.

2.9. In de schriftelijke toelichting van de vrouw (blz. 10) is ter verdediging van 's hofs beslissing aangevoerd dat duidelijk is dat de vrouw een verdeling vorderde van de economische waarde van het recht van koop dan wel van de aanspraak die de man daarop kon maken. Aanvaarding van deze interpretatie brengt mee dat niet meer zo belangrijk is, of het (jegens de verhuurder uit te oefenen) recht van koop tot de te scheiden boedel behoorde dan wel een (jegens [betrokkene 1] uit te oefenen) vordering tot overdracht van het recht van koop.

2.10. Het hof verwijst niet naar bepaalde gedingstukken waarin de veronderstelde bedoeling van de vrouw is neergelegd. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is inderdaad niet duidelijk waarop 's hofs opvatting stoelt dat de vrouw beoogde het recht van de man jegens [betrokkene 1] in de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap te betrekken. Weliswaar behelsde het petitum dat het recht van koop, althans de waarde daarvan, in de verdeling zou worden betrokken, maar dat ziet op iets anders(10). Of in dit geding duidelijk is dat de vrouw met haar vordering en met het daartoe door haar gestelde een economische waarde bedoelde die los staat van de vraag of het recht van koop dan wel een recht van de man jegens [betrokkene 1] in de verdeling zou worden betrokken, moet worden beoordeeld in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor. Anders gezegd: was dit ook voor de man duidelijk? Aan deze maatstaf is niet voldaan. Daarmee slaagt het middelonderdeel. Evenmin kan in het licht van de gedingstukken worden volgehouden dat de beslissing van het hof hierop is gebaseerd dat in de stellingen van de vrouw een koppeling werd gemaakt met de waarde van de onderneming(11), bijvoorbeeld in die zin dat de vrouw aan haar vordering ten grondslag zou hebben gelegd dat de gehele waarde van de onderneming van de man in de verdeling dient te worden betrokken, met inbegrip van de extra goodwill welke besloten ligt in een op 27 maart 1990 reeds bestaand vooruitzicht op een in de toekomst te verwerven recht van koop van het bedrijfspand.

2.11. De slotsom is dat hetzij de rechtsklacht, hetzij de motiveringsklacht van onderdeel 1 slaagt. Aan het slot van deze conclusie kom ik terug op de vraag of de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

2.12. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel in rov. 4.8, dat [betrokkene 1] redelijkerwijs verplicht was (zij het tegen een redelijke vergoeding) om zijn medewerking te verlenen aan een (formele) overdracht aan de man van het huurrecht met inbegrip van het recht van koop van het bedrijfspand. Een dergelijke verplichting van [betrokkene 1] volgt volgens het middelonderdeel niet uit de omstandigheden dat de man na het uittreden van [betrokkene 1] als vennoot de onderneming heeft voortgezet in het bedrijfspand en door de verhuurder feitelijk als huurder werd beschouwd.

2.13. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat in de periode tussen de ontbinding van de v.o.f en de ontbinding van het huwelijk de voor een overneming van het huurcontract vereiste akte achterwege is gebleven(12). De omstandigheden dat de man na het uittreden van [betrokkene 1] uit de v.o.f. de onderneming in het bedrijfspand heeft voortgezet en nadien door de verhuurder feitelijk als huurder is beschouwd, rechtvaardigen, zoals het middel betoogt, op zichzelf niet de gevolgtrekking dat [betrokkene 1] verplicht was mee te werken aan een overdracht van het recht van koop.

2.14. Het hof heeft in de bestreden overwegingen niet uitsluitend het oog op deze twee omstandigheden. Het hof heeft deze omstandigheden geplaatst in de door maatstaven van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, waarin de gewezen vennoten tot elkaar stonden bij de afwikkeling van de door hen beëindigde vennootschapsovereenkomst(13). Bij de ontbinding van de v.o.f. heeft de man de activa overgenomen en de onderneming in het bedrijfspand voortgezet. Het hof gaat blijkbaar ervan uit dat het recht van koop van het bedrijfspand aan het huurrecht was gekoppeld, dat de bedoeling van de gewezen vennoten was dat het huurrecht door [betrokkene 1] zou worden overgedragen aan de man en dat de man in feite door [betrokkene 1] in staat is gesteld als de nieuwe huurder op te treden en ook door de verhuurder als zodanig is beschouwd, maar dat een (formele) overdracht van het huurrecht aan de man niet heeft plaatsgevonden omdat [betrokkene 1] en hij het nog niet eens waren over de aan [betrokkene 1] te betalen vergoeding.

2.15. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen onder omstandigheden medebrengen dat de uitgetreden vennoot ([betrokkene 1]) zijn medewerking verleent aan een overdracht van het huurrecht inclusief het recht van koop aan de vennoot die de activa overneemt, zij het tegen een redelijke vergoeding. Dit kan zich in het bijzonder voordoen wanneer onevenredigheid bestaat tussen het belang van [betrokkene 1] bij behoud van het huurrecht (dat [betrokkene 1] in feite niet uitoefende) en het belang van de man om niet alleen feitelijk, maar ook formeel huurder van het bedrijfspand te zijn. Of de eisen van redelijkheid en billijkheid zulks in het concrete geval meebrengen, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt(14). De rechtsklacht treft om deze redenen geen doel.

2.16. In het middelonderdeel wordt subsidiair, namelijk voor het geval het bestreden oordeel van het hof op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (in de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en de man) berust, geklaagd dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Volgens het middelonderdeel is ontoelaatbaar onduidelijk welke feiten en omstandigheden voor het hof redengevend zijn geweest voor het aannemen van bedoelde verplichting van [betrokkene 1] jegens de man.

2.17. Ook de subsidiaire klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 - 4.8 zelfs uitvoerig toegelicht op welke feiten en omstandigheden zijn oordeel berustte. De omstandigheid dat [betrokkene 1] en de man in december 1990 alsnog overeenstemming hebben bereikt over de overdracht van het recht van koop en de daarvoor aan [betrokkene 1] te betalen vergoeding rechtvaardigt op zichzelf niet het oordeel dat [betrokkene 1] op 27 maart 1990 verplicht was tot overdracht van dit recht; dat ben ik met de steller van het middel eens. Zoals gezegd berust het oordeel van het hof niet enkel op dit feit. Het hof heeft de overdracht in december 1990 kennelijk genoemd ter onderbouwing van zijn oordeel aan het slot van rov. 4.8, dat buiten de kwestie van de hoogte van de vergoeding niets in de weg stond aan de overdracht van het recht van koop. Onderdeel 2 treft om deze redenen geen doel.

2.18. Onderdeel 3 hangt samen met onderdeel 1. In onderdeel 3 wordt geklaagd dat, ook indien het hof aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen dat de man een recht jegens [betrokkene 1] had tot overdracht van het recht van koop, het oordeel in rov. 4.9 - 4.10, voor zover dit inhoudt dat de waarde van dit recht (jegens [betrokkene 1]) gelijk is aan de waarde van het recht van koop (jegens de verhuurder), als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. Meer in het bijzonder wordt geklaagd:

a. dat op grond van de in het onderdeel genoemde - in deze conclusie niet herhaalde - feiten en omstandigheden voor de hand lag dat [betrokkene 1] een (aanzienlijke) vergoeding van de man kon eisen in ruil voor de overdracht; in het licht daarvan acht het middel onbegrijpelijk dat bij de waardebepaling geen rekening is gehouden met de vergoeding die de man aan [betrokkene 1] verschuldigd was voor de overdracht van het huurrecht c.q. het recht van koop van het bedrijfspand(15);

b. dat, in het licht van de omstandigheid dat enig recht van de man jegens [betrokkene 1] tot overdracht van het recht van koop in feitelijke aanleg geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest, onbegrijpelijk is hoe het hof in rov. 4.10 betekenis heeft kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de man geen grieven heeft aangevoerd tegen de waardering welke de rechtbank aan het recht van koop had gegeven; nu het hof eigener beweging niet het (jegens de verhuurder uit te oefenen) recht van koop, maar een recht van de man jegens [betrokkene 1] in de verdeling heeft betrokken, bracht het beginsel van hoor en wederhoor mee dat de man gelegenheid behoorde te krijgen zich uit te spreken over de waarde van dat recht (jegens [betrokkene 1]); het hof mocht daarzonder niet aannemen dat tussen partijen vaststaat dat de waarde van dit recht (jegens [betrokkene 1]) gelijk was aan de waarde van het recht van koop;

c. dat het hof niet van de man mocht verwachten dat hij in hoger beroep iets zou stellen over "het waardedrukkend effect van de claim van [betrokkene 1]" (rov. 4.10), nu het recht van de man jegens [betrokkene 1] geen voorwerp van debat is geweest in feitelijke aanleg.

2.19. Het hof is blijkens de eerste zin van rov. 4.10 ervan uitgegaan dat de man, bij overdracht van (het huurrecht inclusief) het recht van koop aan de man, genoopt zou zijn een vergoeding te betalen aan [betrokkene 1]. De in het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden kunnen derhalve onbesproken blijven: zij leiden niet tot een ander uitgangspunt.

2.20. Voor zover het hof - met zijn oordeel dat de waarde van het recht van koop gelijk is aan de waarde van het recht van de man jegens [betrokkene 1] - impliciet heeft besloten dat geen rekening behoeft te worden gehouden met een door de man aan [betrokkene 1] te betalen vergoeding voor de overdracht van het recht van koop, is inderdaad sprake van een onbegrijpelijke redengeving: die beslissing staat haaks op het in de vorige alinea genoemde uitgangspunt dat de man een vergoeding zou moeten betalen. Ik acht het waarschijnlijker, dat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de waarde van het recht van koop reeds ten tijde van de ontbinding van de v.o.f. in 1986, in elk geval vóór de peildatum 27 maart 1990, op enigerlei wijze tussen de man en [betrokkene 1] is verrekend. Echter, ook in dat geval wordt het oordeel niet verklaard door de omstandigheid dat de man geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank aangenomen waarde van het recht van koop.

2.21. Voor zover het bestreden oordeel berust op de vaststelling dat de man "geen enkele indicatie geeft van het waardedrukkend effect van de claim van [betrokkene 1]", klaagt het middelonderdeel m.i. terecht dat dit oordeel onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van het debat tussen partijen in de feitelijke instanties. Van de man kon worden verwacht dat hij stelling zou nemen tegen het processuele standpunt van de vrouw (toescheiding van (de waarde van) het recht van koop aan de man, tegen vergoeding van de overbedeling), niet dat hij stelling zou nemen tegen de interpretatie die het hof daaraan zou geven door een recht van de man jegens [betrokkene 1] in de verdeling te betrekken. In feite is hier sprake van een ontoelaatbare `verrassingsbeslissing' van het hof. De slotsom is dat onderdeel 3 slaagt.

2.22. De regel van art. 424 Rv staat in beginsel eraan in de weg dat partijen na verwijzing de rechtsstrijd uitbreiden door nieuwe feiten te stellen en/of een nieuwe grondslag te geven aan de vordering die in feitelijke aanleg was ingesteld(16). Dit roept de vraag op, of de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen indien hij (naar aanleiding van onderdeel 1) tot de bevinding zou komen dat de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden voor de veronderstelling dat de vrouw aan haar vordering ten grondslag heeft willen leggen dat een recht van de man jegens [betrokkene 1], tot overdracht van het recht van koop van het bedrijfspand aan de man, in de verdeling moet worden betrokken. In dat geval resteert de vraag of het oordeel van de rechtbank juist is dat het recht van koop zelf tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoort. Hoewel de gedeeltelijke vernietiging door het hof van het dictum van de rechtbank anders doet vermoeden, lees ik in het thans bestreden arrest niet de uitdrukkelijke beslissing dat het recht van koop niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Dat zal dus nog moeten worden onderzocht door de feitenrechter. Om deze reden stel ik verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof voor.

2.23. Iets anders is, dat maatschappelijk ter discussie staat of de partij-autonomie als leidend beginsel in het burgerlijk procesrecht gehandhaafd moet blijven(17). De onderhavige zaak geeft een voorbeeld van het dilemma. Indien de rechter zich strikt beperkt tot de grondslag van de vordering en de daartoe gestelde feiten, kan hij de zaak niet afdoen op een andere grondslag, zelfs indien de rechter mag aannemen dat de eisende partij een dergelijke - ambtshalve door de rechter bijgebrachte - wijze van afdoening op prijs zou stellen. In wezen vormt art. 24 Rv een toepassing van het verdedigingsbeginsel(18). Van dit laatste uitgaande, zou betoogd kunnen worden dat aan de rechter een dergelijke aanvulling van feitelijke (en juridische) gronden zou moeten vrijstaan, mits de rechter de mogelijke nieuwe grondslag vooraf ter kennis van partijen brengt en aan hen voldoende gelegenheid geeft om zich over een afdoening van de zaak op deze nieuwe grondslag uit te laten en zich daartegen te verdedigen. Daarmee wordt de maatstaf vergelijkbaar met die voor zgn. `verrassingsbeslissingen'.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De gedingstukken van deze voorafgaande procedure zijn in het onderhavige geding overgelegd als productie bij de conclusie van eis in eerste aanleg.

2 Inl. dagvaarding onder 4.

3 CvA onder 11.

4 Zie blz. 8 rapport: een taxatiewaarde van f 682.500,- verminderd met de uitoefenprijs van f 170.300,- is f 512.200,-; omgerekend in euro's en afgerond is dit € 232.000,-. Ervan uitgaande dat het winkelpand uitsluitend werd gebruikt in het kader van de onderneming, dient volgens de deskundige rekening te worden gehouden met een latente belastingschuld van 20 %.

5 Aldus uitdrukkelijk de inleidende dagvaarding onder 4. In haar MvA onder 47 besluit de vrouw: "Vaststaat dat [lees: de vrouw, A-G] heeft gesteld dat tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap ook behoort een recht van koop op het bedrijfspand. Uit de verschillende processtukken, feiten en omstandigheden volgt genoegzaam dat de koopoptie behoort tot het te verdelen vermogen van partijen."

6 Er is geen sprake van feiten die het hof `uit eigen wetenschap' bekend zijn.

7 Vgl. HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233. Zie voorts de MvT op art. 24 Rv (Van Mierlo, Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, blz. 161) en onder meer: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 op art. 24 (E.M. Wesseling-van Gent); C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2003, nr. 11.3.2; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, blz. 29-37.

8 MvT op art. 680 Rv, Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 305; zie ook MvA II op art. 3:185 BW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 619. In gelijke zin: HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 m.nt. WMK onder nr. 551. Zie ook: losbl. Vermogensrecht, aant. 8 op art. 3:185 BW (H.H. Lammers).

9 Het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden (HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.4). Zie ook: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 4 op art. 25 (E.M. Wesseling-van Gent); T.F.E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 259-264.

10 Dat in het petitum de zinsnede "althans de waarde van dat kooprecht" is opgenomen houdt mogelijk verband met het gestelde in de inleidende dagvaarding onder 5. De vrouw stelde aanvankelijk dat bij de afwikkeling van de boedelscheiding de waarde ten tijde van de scheiding en deling zou moeten worden gehanteerd (dus een tijdstip waarop het recht van koop al was uitgeoefend). Nadien zijn partijen ter comparitie de datum van ontbinding van het huwelijk (27 maart 1990) als peildatum voor de waardering overeengekomen.

11 Dit in reactie op de s.t. van de vrouw onder 3.1.7, waar wordt verwezen naar een passage in de dagvaarding van de voorafgaande procedure tussen partijen. In het onderhavige geding heeft de vrouw geen beroep gedaan op deze passage.

12 Art. 6:159 BW. Zie over contractsoverneming: Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nrs. 610-612, en over indeplaatsstelling: Asser-Abas 5-IIA, 2004, nrs. 318-330.

13 Vgl. HR 13 februari 2004, NJ 2004, 653 m.nt. WMK (rov. 3.4.3); HR 15 april 1994, NJ 1994, 628. Voor zover men de rechtsverhouding tussen de man en [betrokkene 1] wil kenschetsen als onderhandelingen over de beëindiging van de vennootschap met overdracht van de activa aan de man, zou zelfs een verbinding kunnen worden gelegd met het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen die in een ver gaand stadium verkeren (waarover Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 160 - 167)

14 Daarop stuit ook het bijkomende argument in onderdeel 2 af, dat bijvoorbeeld mogelijk zou zijn geweest dat [betrokkene 1] zélf het recht van koop jegens de verhuurder had uitgeoefend en daarna het bedrijfspand aan de man was gaan verhuren.

15 In het middelonderdeel wordt, kennelijk bij abuis, gesproken over een huuroptie.

16 Deze regel is in de loop der jaren in de jurisprudentie genuanceerd: zie voor een recent overzicht: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 op art. 424 (E. Korthals Altes).

17 Zie: W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans. Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, par. 6.2.3, alsmede het eindrapport Uitgebalanceerd, 2006, hoofdstuk 5.

18 Vgl. losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 op art. 24 Rv (E.M. Wesseling-van Gent).